TSDJ BOG SP - 110016000013200984266 01-(20-06-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016000013200984266 01 [998] Procedencia : Juzgado Cuadragesimotercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Procesado : JORGE ELIÉCER CARMONA ALZATE Delito : Acceso carnal violento agravado Motivo : Apelación auto negó preclusión Decisión : Confirma Aprobado : Acta número 073

Bogotá D. C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por el defensor de JORGE ELIÉCER CARMONA ALZATE, contra la decisión adoptada en la audiencia del 20 de enero de 2014 , por el señor juez cuadragesi motercero penal del circuito con función de conocimiento de esta ciudad, en la que se negó un decreto de preclusión.

Antecedentes

Los hechos a parecen relacionados e n el escrito de acusación 1 y, con fundamento en ellos, e l 23 de enero de 201 3, ante el Juz gado Cincuenta y Uno Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se legalizó la captura de JORGE ELIÉCER CARMONA ALZATE y se le atribuyó la comisión de acceso carnal violento agravado , de acuerdo con lo previsto en los artículos 205 y 211 – numeral 5.º - del Código Penal2, cargo que no aceptó3. Radicado

acceso carnal violento agravado , de acuerdo con lo previsto en los artículos 205 y 211 – numeral 5.º - del Código Penal2, cargo que no aceptó3. Radicado el escrito anotado, el 28 de febrero siguiente, correspondieron las diligencias al juzgado de primera instancia , ante el cual la defensa solicitó, en audiencia del 5 de junio de ese año, que se decr etara la preclusión con

1 Folios 33 a 37 carpeta 2 Modificado por los artículos 1 y 7 de la Ley 1236 de 2008 3 Folios 31 y 32 carpetaRadicación: 110016000013200984266 01 [998] Procesado: JORGE ELIÉCER CARMONA ALZATE Delito: Acceso carnal violento agravado Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 2 de 9 base en la causal enunciada en el numeral 1 .º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción , en su entendido de que , a la formulación de imputación, habían transcurrido más de dos años desde la fecha de los hechos , de modo que la primera se hizo tardíamente. La señora fiscal doscientos veintinueve delegada ante los jueces penales del circuito, adscrita a la Unidad de Delitos Sexuales, se opuso 4 y, tras sucesivos aplazamientos , en sesión del 20 de enero de 2014, el titular del despacho emitió la determinación que ahora se revisa, con inconformidad del peticionario.

Providencia impugnada

Estimó que no hubo irregularidad en el trámite y que, vencido el plazo de dos años contado a partir de la recepción de la noticia criminal, según lo

revisa, con inconformidad del peticionario.

Providencia impugnada

Estimó que no hubo irregularidad en el trámite y que, vencido el plazo de dos años contado a partir de la recepción de la noticia criminal, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 175 del estatuto adjetivo, modificado por el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011 y declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-893 de 2012, no era imperativo archivar las diligencias. Agregó que tampoco era cierto que hubieran pasado cuatro años entre los acontecimientos y la presentación del escrito de acusación , porque los primeros ocurrieron el 7 de diciembre de 2009 y la segunda se dio el 24 de febrero de 2013 5. Señaló que el motivo invocado se configuraba en supuestos distintos del analizado, por ejemplo, por muerte del implicado o por desistimiento, de modo que no era viable avalar la pretensión , a la vez que descartó que se estructura ra la causal tercera, relativa a la inexistencia del hecho.

Argumentos del recurrente

Pidió la revocatoria por su entendido de que se había superado ampliamente el término de dos años en cita y, por tanto, en su sentir, no era dable retrotraer la actuaci ón, máxime cuando la Corte Constitucional había

4 Folio 48 carpeta 5 Sesión del 20 de enero de 2014. CD. 4, registro 5:25 y ss.Radicación: 110016000013200984266 01 [998] Procesado: JORGE ELIÉCER CARMONA ALZATE Delito: Acceso carnal violento agravado

Procesado: JORGE ELIÉCER CARMONA ALZATE Delito: Acceso carnal violento agravado Auto segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 3 de 9 declarado que el aludido precepto era exequible y la modificación introducida por la Ley de Seguridad Ciudadana tenía efectos sustanciales . Advirtió que la causal alegada para que cesara la persecución penal era la contenida en el numeral 1 .º del mencionado artículo 332 del Código de Procedimiento Penal y que el trámite debía estar archivado , razón por la cual, con miras a no afectar el debido proceso, correspondía hacer las gestiones necesarias para que un ju ez con función de control de garantías autorizara el desarchivo6.

Por último, sin haber hecho alusión a ello en su petición inicial, afirmó que la autoridad judicial se equivocó en la interpretación de los preceptos aplicables, en la medida que la negaci ón de la preclusión «de ninguna manera se compadece con la solicitud » y pidió que se decretara la nulidad, por violación del debido proceso , desde la presentación del escrito de acusación7.

Argumentos del no recurrente

El delegado fiscal e levó como prete nsión que se mantuviera el proveído 8. Adujo que la petición encaminada a que se retrotrajeran las diligencias era inoportuna y contraria al principio de convalidación, además de que en la determinación no se abordó ese punto , de manera que se sorprendió a las partes y al juez en la sustentación de la alzada.

Advirtió que no se daban los presupuestos para dec retar la preclusión, conforme lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C -893 de

partes y al juez en la sustentación de la alzada.

Advirtió que no se daban los presupuestos para dec retar la preclusión, conforme lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C -893 de 2012, y recalcó que, de admitirse la postura del apelan te, todos los delitos prescribirían en el t érmino de dos años si no se formulara imputación , lo que desvirtúa la autonomía de la institución que representa. Resaltó que no había motivo para suspender el ejercicio de la acción penal y que, en la

6 Sesión del 20 de enero de 2014. CD. 4, audios 7 -registro 12:20 y ss.- y 8. 7 Sesión del 20 de enero de 2014. CD. 4, audio 8, registro 5:02 y ss. 8 Sesión del 20 de enero de 2014. CD. 4, audio 8, registro 7:08 y ss.Radicación: 110016000013200984266 01 [998] Procesado: JORGE ELIÉCER CARMONA ALZATE Delito: Acceso carnal violento agravado Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 4 de 9 ponderación respectiva, los derechos de las víctimas tenían un peso importante.

Consideraciones

1.- De conformidad con lo previsto en el numeral 1 .º del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal , el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que su competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del aspecto objeto de apelación y de aquello que resulte inescindiblemente vinculado9, para concluir en la confirmación del proveído en estudio.

recurso. Dado que su competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del aspecto objeto de apelación y de aquello que resulte inescindiblemente vinculado9, para concluir en la confirmación del proveído en estudio.

2.- El numeral 1 .º del artículo 332 del Cód igo de Procedimiento Penal señala, como motivo de preclusión, la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, sobre cuyo alcance la Corte Suprema de Justicia ha especificado10:

«… Dicha causal se refiere a los eventos donde concurr e alguno de los supuestos fácticos de extinción de la acción, pues son ellos los que impiden el ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Por tanto, esa preceptiva remite a los artículos 77 de la Ley 906 de 2004 y 82 del Código Penal por tratarse de la s normas que establecen los motivos por los cuales, en un evento particular, fenece el ius puniendi.

»Así, son circunstancias objetivas que imposibilitan iniciar o continuar la acción penal: la muerte del imputado o acusado, la prescripción, la aplicación del principio de oportunidad, el desistimiento, la amnistía, la oblación, la caducidad de la querella,…, el pago, la indemnización integral y la retractación en los casos previstos en la ley».

El artículo 175 de dicha obra, que se refiere a la duración d e los procedimientos, establecía, en su redacción original, que la Fiscalía contaba

9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de

2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43837.

procedimientos, establecía, en su redacción original, que la Fiscalía contaba

9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de

2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43837. 10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 17 de octubre de

2012. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 39679.Radicación: 110016000013200984266 01 [998] Procesado: JORGE ELIÉCER CARMONA ALZATE Delito: Acceso carnal violento agravado Auto segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 5 de 9 con máximo treinta días, contados desde el día siguiente a la imputación, para formular la acusación, solicitar la preclusión o aplicar el principio de oportunidad, so pena de perder la competencia , lapso que fue ampliado a noventa días por el artículo 49 de la Ley de Seguridad Ciudadana11, vigente a partir del 24 de junio de ese año. El parágrafo de la primera norma no sufrió modificación y consagra un término según el cual aquélla no puede exceder de dos años , desde la recepción de la noticia criminal , para disponer la vinculación formal de algún implicado u ordenar motivadamente el archivo de la indagación, con extensión a tres años en las hipótesis de concurso de delitos o cuando sean tres o más los sindicados y, hasta de cinco años, si se trata de investigaciones relativas a punibles cuyo juzgamiento es asignado a los jueces penales del circuito especializado12.

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de este pre cepto en la

trata de investigaciones relativas a punibles cuyo juzgamiento es asignado a los jueces penales del circuito especializado12.

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de este pre cepto en la sentencia C-893 de 2012 y, en lo que interesa para este pronunciamiento, sostuvo13:

«... su efecto jurídico es la creación del deber legal de adelantar la etapa de indagación preliminar dentro de unos precisos límites temporales, más no la defi nición de criterios materiales de decisión. Dentro de esta… lectura, el contenido de la norma es el siguiente:

»-Instar y compeler a las autoridades a adelantar esta etapa dentro de los límites temporales allí contemplados, de dos, tres y cinco años.

»Radicar en los fiscales el deber de hacer una evaluación integral del caso, al vencimiento del plazo, para tomar una decisión.

11 Ley 1453 de 2011 12 El texto original consagraba: «Artículo 294. Vencido el término p revisto en el artículo 175 el fiscal deberá solicitar la preclusión o formular la acusación ante el juez de conocimiento. De no hacerlo, perderá competencia para seguir actuando de lo cual informará inmediatamente a su respectivo superior. »En este evento el superior designará un nuevo fiscal quien deberá adoptar la decisión que corresponda en el término de treinta (30) días, contados a partir del momento en que se le asigne el caso. Vencido el plazo, si la situación permanece sin definición el imputado qu edará en libertad inmediata, y la defensa o el Ministerio Público solicitarán la preclusión al juez de conocimiento. »El vencimiento de los términos señalados será causal de mala conducta. El superior

imputado qu edará en libertad inmediata, y la defensa o el Ministerio Público solicitarán la preclusión al juez de conocimiento. »El vencimiento de los términos señalados será causal de mala conducta. El superior dará aviso inmediato a la autoridad penal y disciplinaria competente». 13 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-839 de 2012. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.Radicación: 110016000013200984266 01 [998] Procesado: JORGE ELIÉCER CARMONA ALZATE Delito: Acceso carnal violento agravado Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 6 de 9 »Habilitar al fiscal a formular la imputación cuando del material probatorio, la evidencia física y la información obtenida se pued a inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del hecho investigado.

»Habilitar al fiscal a archivar las diligencias, cuando no se pueda inferir razonablemente que los hechos alegados en la noticia criminis, hayan ocurrido, o reúnan los el ementos objetivos de algún tipo penal.

»La decisión de archivo no tiene un carácter definitivo ni produce efectos de cosa juzgada, de modo que debe ordenarse la reapertura del caso cuando aparece nuevo material probatorio, incluso por solicitud de las víctimas14.

»El transcurso del tiempo no opera automáticamente, de modo que en circunstancias excepcionales y ajenas a la actuación de la Fiscalía, y ante una justificación clara, inequívoca y contundente, sería admisible que la adopción de la decisión del f iscal en torno a la

en circunstancias excepcionales y ajenas a la actuación de la Fiscalía, y ante una justificación clara, inequívoca y contundente, sería admisible que la adopción de la decisión del f iscal en torno a la formulación de imputación o de archivo de las diligencias, se adoptase por fuera de los términos previstos en la disposición acusada15.

»(…)

»En este contexto, la Corte debe establecer el contenido, sentido y alcance de la disposición, definiendo si el Parágrafo del Artículo 49 de la Ley 1453 de 2011 ordena el archivo automático de la indagación cuando transcurre el plazo legal y no se encuentran los elementos para la formulación de la imputación, o si, por el contrario, solamente estab lece un deber a cargo de la Fiscalía General de la Nación de adelantar esta etapa dentro de ciertos límites temporales.

Para este tribunal sólo la última de las alternativas hermenéuticas resulta de recibo…».

14 A partir del Artículo 79 del C.P.P. la Corte Constitucional ha concluido que el efecto jurídico del archivo consiste únicamente en la suspensión del p rocedimiento adelantado por los fiscales para obtener el material probatorio, la evidencia física y la información relevante para individualizar el delito, su autoría y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió. //Sin embargo, esta cesac ión no es irreversible y puede ser activada cuando aparecen nuevos elementos probatorios que cuestionen razonablemente el sustento de la decisión anterior. Estos elementos pueden ser aportados por las propias víctimas, quienes además tienen la facultad par a solicitar la reanudación de la

activada cuando aparecen nuevos elementos probatorios que cuestionen razonablemente el sustento de la decisión anterior. Estos elementos pueden ser aportados por las propias víctimas, quienes además tienen la facultad par a solicitar la reanudación de la investigación; y ante la negativa de la Fiscalía en torno a la reapertura, es el juez de garantías el llamado a resolver la controversia. //Sobre la provisionalidad del archivo y sobre la posibilidad de las víctimas para so licitar la reapertura del caso, cfr. la Sentencia C-1154 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 15 Sobre la mora judicial cfr. las sentencias T -357 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T -1154 de 2004, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; T -258 de 2004, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; y T-1126 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.Radicación: 110016000013200984266 01 [998] Procesado: JORGE ELIÉCER CARMONA ALZATE Delito: Acceso carnal violento agravado Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 7 de 9 En dicha providencia , además, el organismo co legiado explicó que la evaluación del cumplimiento de los términos procesales se hace de acuerdo con el principio de instrumentalidad de las formas y los fines para los que fueron previstos, ponderando, entre otros factores, la complejidad del asunto, la c arga laboral y las dificultades que se hayan generado en la recaudación del material probatorio16.

En un caso similar al analizado, guardadas las diferencias, la Sala de Casación Penal razonó17:

asunto, la c arga laboral y las dificultades que se hayan generado en la recaudación del material probatorio16.

En un caso similar al analizado, guardadas las diferencias, la Sala de Casación Penal razonó17:

«… Si la irregularidad invocada consiste en que la Fiscalía f ormuló la imputación… con posterioridad al vencimiento del término señalado en el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, ha de concluirse que lo que pretende el recurrente no es la declaratoria de nulidad para que se corrija algún acto y se reha ga el procedimiento, sino la invalidación de la totalidad del proceso para que, en su lugar, se archive la actuación, es decir, bajo la enunciación de la causal señalada en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, se encuentra el querer velado de terminar la investigación pese a que no se estructura alguna de las circunstancias previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

»Desatino que además confunde el archivo de las diligencias con la preclusión de investigación, dado que se intenta aquél pese a qu e ya se realizó el acto de imputación con el cual la Fiscalía le comunicó al indiciado que cuenta con elementos materiales probatorios de los cuales inferir razonablemente que (…) es el autor del delito de prevaricato por acción bajo las circunstancias fác ticas narradas en dicha audiencia.

»Bien lo indicó el A quo en el proveído apelado: la hipótesis planteada por el vencimiento de términos no está incluida en las causales de extinción de la acción penal. De otro lado, tampoco

dicha audiencia.

»Bien lo indicó el A quo en el proveído apelado: la hipótesis planteada por el vencimiento de términos no está incluida en las causales de extinción de la acción penal. De otro lado, tampoco constituye irregularidad algu na por cuanto la norma no señala que la consecuencia del incumplimiento de los plazos allí previstos para adelantar la indagación sea el archivo del expediente, la preclusión de la investigación o la extinción de la acción penal, como erradamente lo interpreta el profesional del derecho…».

16 Ibidem 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de septiembre de 2014. M. P. Patricia Salazar Cuéllar. Rad. 44363.Radicación: 110016000013200984266 01 [998] Procesado: JORGE ELIÉCER CARMONA ALZATE Delito: Acceso carnal violento agravado Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 8 de 9 La decisión de primer grado estuvo ajustada a derecho y no se reúnen los presupuestos del motivo de preclusión invocado , en consideración a que no se configuró ninguna causal de extinción de la acción penal18 y el transcurso de más de dos años entre la presunta fecha de los acontecimientos, 7 de diciembre de 2009, y la formulación de imputación, 23 de enero de 2013, no conlleva automáticamente que se entiendan archivadas las diligencias ni provoca solución de continuidad en el ejercicio del ius puniendi. A lo que se debe agregar que t ampoco se soslayó el plazo para la presentación del escrito de acusación , en la medida que tuvo lugar, el 28 de febrero de la

provoca solución de continuidad en el ejercicio del ius puniendi. A lo que se debe agregar que t ampoco se soslayó el plazo para la presentación del escrito de acusación , en la medida que tuvo lugar, el 28 de febrero de la última anualidad, sin superar el margen legalmente permitido para ello.

3.- No es posible atender, en este proveído, la solicitud de decreto de nulidad tardíamente expuesta por el defensor al momento de sustentar la opugnación vertical , puesto que, como quedó consignado, la competencia de la segunda instancia está limit ada al objeto de aquélla y a lo inescindiblemente vinculado, con exclusión de los planteamientos que no pudieron ser abordados por el funcionario de primer grado. Los recursos no pueden ser empleados para revivir etapas precluidas, subsanar yerros de los sujetos procesales en las peticiones iniciales, avalar que éstas se complementen ni para ab ordar temas nuevos o distintos de los contemplados originalmente19. Además, dentro de los rasgos fundamentales del juzgamiento penal, se destaca el carácter preclusivo de sus actos porque el legislador ha previsto ciclos dentro de los cuales se toman decisiones y caducan oportunidades, que funcionan a la manera de compartimientos estancos, esto es, «en cada fase se cristaliza o se pierde una facultad procesal,… que a su turno permite que se avance en el juicio»20.

18 Artículos 82 del Código Penal y 77 del Código de Procedimiento Penal -Ley 906 de 2004-. 19 Ver, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 17 de

18 Artículos 82 del Código Penal y 77 del Código de Procedimiento Penal -Ley 906 de 2004-. 19 Ver, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 17 de noviembre de 2010. M. P. Javier Zapata Ortiz. Rad. 34938. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 2 de mayo de 2002. M. P. Fernando Arboleda Ripoll. Rad. 15262. 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 1º de septiembre de 2010. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 33686.Radicación: 110016000013200984266 01 [998] Procesado: JORGE ELIÉCER CARMONA ALZATE Delito: Acceso carnal violento agravado Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 9 de 9 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

Resuelve

Confirmar el auto , del 20 de enero de 2014, proferido por el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

Devuélvase la actuación a dicho despacho.

Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña