TSDJ BOG SP - 110016000013201080001 01-(07-03-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016000013201080001 01 [1394] Procedencia : Juzgado Vigésimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Procesado : VÍCTOR HERNANDO VANEGAS MARTÍNEZ Delito : Actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados Motivo : Apelación auto niega prueba sobreviniente Decisión : Confirma Aprobado : Acta número 023

Bogotá D. C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por el señor defensor de VÍCTOR HERNANDO VANEGAS MARTÍNEZ, contra la decisión adoptada en la sesión de audiencia de juicio oral del 11 de diciembre de 2017, por el Juzgado Vigésimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en la que negó la práctica de una prueba sobreviniente.

Antecedentes

Los hechos aparecen relacionados en el escrito de acus ación1 y, con base en ellos, inicialmente, e l 24 de marzo de 201 0, ante el Juzgado Decimoséptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo la formulación de imputación en contra de VÍCTOR HERNANDO VANEGAS MARTÍNEZ, a quien se atribuyó la comisión de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados, en

de Bogotá, se llevó a cabo la formulación de imputación en contra de VÍCTOR HERNANDO VANEGAS MARTÍNEZ, a quien se atribuyó la comisión de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados, en

1 Folios 31 a 35 carpeta 1Radicado: 110016000013201080001 01 [1394] Procesados: Víctor Hernando Vanegas Martínez Delito: Actos Sexuales Abusivos con menor de catorce años Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 2 de 8 concurso homogéneo, según lo previsto en los artículos 31, 2092 y 2113 – numeral 2.° - del Código Penal , cargos que no aceptó 4. Radicado el escrito de acusación el 23 de abril de 2010 5, correspondieron las diligencias al Juzgado Vigésimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta capital que cele bró la audiencia respectiva el 9 de julio del mismo año 6 y la vista preparatoria tuvo lugar el 22 de septiembre de 2011 7. El juicio oral se ha adelantado en sesiones celebradas el 3 de mayo de 20128, el 18 de junio de 20149, el 14 de abril de 201510, el 22 de julio de 201511, el 5 de abril de 201612, el 6 de abril13, el 14 de septiembre14 y el 11 de diciembre de 2017 15, en esta última diligencia, luego de culminar la declaración del sacerdote Luigi Duravia – rector del Colegio José Allamano -, el defensor solicitó , como prueba sobreviniente , la escucha del testimonio de Héctor

diligencia, luego de culminar la declaración del sacerdote Luigi Duravia – rector del Colegio José Allamano -, el defensor solicitó , como prueba sobreviniente , la escucha del testimonio de Héctor Moreno – sic -16. El desp acho resolvió desf avorablemente17, en pronunciamiento contra el cual se interpus o la censura que ahora se examina18.

Providencia recurrida

Manifestó que la defensa no cumplió con el deb er consagrad o en el artículo 125 - numeral 9.° - del Código de Procedimiento Penal, ya que

2 Disposición modificada por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008 3 Disposición modificada por el por el art. 7, de la ley 1236 de 2008 4 Folio 48 carpeta 1 5 Folios 31 a 35 carpeta 1 6 Folio 48 carpeta 1 7 Folios 104 y 105 carpeta 1 8 Folio 138 carpeta 1 9 Folio 215 carpeta 1 10 Folio 252 carpeta 1 11 Folio 258 carpeta 1 12 Folios 282 y 283 carpeta 1 13 Folios 58 y 59 carpeta 2 14 Folio 87 carpeta 2 15 Folios 109 a 113 carpeta 2 16 Sesión del 11 de diciembre de 2017, registro 19:29 y ss. 17 Sesión del 11 de diciembre de 2017, registro 24:56 y ss. 18 Sesión del 11 de diciembre de 2017, registro 31:05 y ss.Radicado: 110016000013201080001 01 [1394] Procesados: Víctor Hernando Vanegas Martínez Delito: Actos Sexuales Abusivos con menor de catorce años

Procesados: Víctor Hernando Vanegas Martínez Delito: Actos Sexuales Abusivos con menor de catorce años Auto segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 3 de 8 no preparó al sacerdote Luigi Duravia antes del interrogatorio, erró al solicitar, como prueba sobreviniente , el testimonio del señor H ugo Moreno, a quien se refirió como Héctor, actual coordinador de convivencia de la institución educativa donde se enco ntraba estudiando la víctima durante la época de los hechos imputados, el colegio José Allamano, pues el señor Mario Zuluaga era quien ocupaba el cargo en esas fechas. Agregó que la afectada señaló que estudió en la institución educativa pero en ningún mom ento que los hechos se relacionaran con la misma ni que hubiera mencionado algo allí, recalcó que el defensor contó con suficiente tiempo para realizar la debida investigación y preparación de su actividad probatoria y que no cumplió con la sustentación ac erca de la pertinencia, la conducencia y la utilidad de la prueba , ni con las premisas jurisprudenciales para tomarla como prueba sobreviniente19.

Argumentos del recurrente

Pidió la revocatoria de la providencia y aseguró que sí argumentó la pertinencia, conducencia y utilidad del testimonio deprecado como prueba sobreviniente20.

Argumentos de la no recurrente

La delegada fiscal se opuso a la censura , porque el señor defensor no sustentó debidamente su aspiración, resaltó que la denuncia se dio porque la menor le comentó lo sucedido a una amiga de su progenitora

La delegada fiscal se opuso a la censura , porque el señor defensor no sustentó debidamente su aspiración, resaltó que la denuncia se dio porque la menor le comentó lo sucedido a una amiga de su progenitora y a ésta y no por haber hech o manifestaciones en el colegio; asimismo, que el señor Hugo Moreno es actualmente el coordinador de

19 Sesión del 11 de diciembre de 2017, registro 24:56 y ss. 20 Sesión del 11 de diciembre de 2017, registro 31:05 y ss.Radicado: 110016000013201080001 01 [1394] Procesados: Víctor Hernando Vanegas Martínez Delito: Actos Sexuales Abusivos con menor de catorce años Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 4 de 8 convivencia, pero no trabajaba en dicho lugar en la época de los acontecimientos21.

Consideraciones

1.- De conformidad con lo previsto en el artículo 34 – numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitad a, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que resulte inescindiblemente vinculado 22, para concluir en la confirmación del proveído en estudio.

2.- El artículo 344 del Código de Procedimiento Penal consagra que si, durante el juicio, alguna de la s partes encuentra un elemento material probatorio o evidencia física muy significativos, lo pondrá en conocimiento del funcionario co gnoscente quien, oídas las partes y ponderado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa o a

si, durante el juicio, alguna de la s partes encuentra un elemento material probatorio o evidencia física muy significativos, lo pondrá en conocimiento del funcionario co gnoscente quien, oídas las partes y ponderado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa o a la integridad del trámite, decidirá si es excepcionalmente admisible . Al respecto, la jurisprudencia ha sido enfática en afirmar que23:

«… como excepción a la regla sobre descubrimiento probatorio está la prueba sobreviniente, toda vez que es posible que por fuera de la s oportunidades antes señaladas el juez admita un elemento de convicción, siempre que se cumplan los requisitos que se desprenden del inciso final del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, esto es, que: (i) surja en el curso del juicio, bien porque se deriva de otra prueba allí practicada, ora porque en su

21 Sesión del 11 de diciembre de 2017, registro 35:51 y ss. 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43837. 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 25 de junio de

2014. M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. Rad. 43303. En el mismo sentido ver, entre otras, las siguientes providencias: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Autos del 4 de ago sto y 1º de diciembre de 2010, con ponencias de los

magistrados Julio Enrique Socha Salamanca y José Leonidas Bustos Martínezradicaciones 33997 y 35373-.Radicado: 110016000013201080001 01 [1394] Procesados: Víctor Hernando Vanegas Martínez Delito: Actos Sexuales Abusivos con menor de catorce años Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 5 de 8 desarrollo alguna de las partes encuentra un elemento de convicción hasta ese momento desconocido; (ii) la omisión de descubrimiento no sea imputable a la parte interesada en la prueba; (iii) el elemento ma terial probatorio o evidencia física, derivado o encontrado, sea «muy significativo» o importante por su incidencia en el caso; y, (iv) su admisión no comporte serio perjuicio al derecho de defensa y a la integridad del juicio.

»Sobre las exigencias que se deben cumplir para admitir la prueba sobreviniente, la Sala tiene dicho:

»“Existe, sin embargo, la posibilidad de que ya en el juicio oral alguna de las partes intervinientes solicite la práctica de una prueba, la cual podrá ser decretada… si se reúnen las condiciones exigidas en el inciso final del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal. Es decir, que ese medio de prueba solicitado se hubiere encontrado durante el desarrollo del juicio… sea muy significativo por su incidencia en el juzgamiento y… deba ser descubierto.

»”En tal evento, dice la norma, oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio , el Juez decidirá si excepcionalmente la prueba encontrada y solicitada es admisible o si debe excluirse.

considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio , el Juez decidirá si excepcionalmente la prueba encontrada y solicitada es admisible o si debe excluirse.

»”Un caso de esta naturaleza podría presentarse cuando de una prueba practicada en el juicio surja la necesidad de practicar otra; o cuando en desarrollo del juzgamiento alguna de las partes encuentré o se entere sobre la existencia de un medio de conocimiento que antes ignoraba, por alguna razón lógica y atendible.

»”No clasifican dentro de este rango de pruebas excepcionales (encontradas o derivadas), aquellas que conociéndose con antelación, o siendo evidentes y obvias, no s e hubiesen enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para ello, por causas atribuibles a la parte interesada en la prueba; entre ellas, incuria, negligencia o mala fe… (CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468)…”».

3.- Como acertadamente lo afirm aron el señor juez de primera instancia en el proveído revisado y la delegada fiscal durante suRadicado: 110016000013201080001 01 [1394] Procesados: Víctor Hernando Vanegas Martínez Delito: Actos Sexuales Abusivos con menor de catorce años Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 6 de 8 intervención como no recurrente, la solicitud del testimonio que pretende el señor defensor no cumple las exigencias establecidas en el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal ni en la jurisprudencia acabada de citar . En la pretensión, el abogado no s ólo erró en el

pretende el señor defensor no cumple las exigencias establecidas en el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal ni en la jurisprudencia acabada de citar . En la pretensión, el abogado no s ólo erró en el nombre del testigo solicitado – Hugo Moreno -, al que mencionó como «Héctor Moreno», actual coordinador de convivencia del Colegio José Allamano, en el que estudió la menor durante la época de los hechos, sino que no explicó, ni siquiera sumariamente, por qué debía declarar éste y no quien ocupó el referido cargo en ese entonces24:

«Como prueba sobreviniente , solicito, atentamente al despacho , se decr ete la prueba del señor Héctor Moreno , que acaba de nombrar el señor padre Luigui, rector del colegio José Allamano, persona ésta que , a su vez , trasciende, pues es importante para el proceso que se dé cuenta … si existe una anotación frente a esta misma ex plicaciones (sic) que daba la menor o que dio la menor K. B. C. L. (sic), frente al perito de medicina legal , frente al perito de la Fiscalía General de la Nación y , con grado de certeza , se puede establecer si esta persona tuvo conocimiento o el colegio t uvo conocimiento tanto de la madre, tanto como lo hizo aquí saber la señora madre , que estudiaba en este colegio y tener conocimiento si realmente reportaron este caso al colegio o no, en este sentido, en este orden, su señoría, es trascendente e importante para que en este estado del proceso se pueda establecer si hubo alguna anotación en psicología, en el departamento de psicología en este colegio, habida cuenta que ella enuncia el colegio como una de las partes

orden, su señoría, es trascendente e importante para que en este estado del proceso se pueda establecer si hubo alguna anotación en psicología, en el departamento de psicología en este colegio, habida cuenta que ella enuncia el colegio como una de las partes donde estuvo estudiando hasta octavo grado de bachillerato, de tal manera, su señoría, que se lo dejo a potestad si a bien tiene acoger esta petición o , de lo contrario , pues renunciar a ella también sería una opción por parte de esta defensa».

Desafortunada resultó la pretensión porque no se demo stró la configuración de las hipótesis señaladas en la jurisprudencia citada pues (i) la existencia del eventual testi go no era desconocida para el abogado, de acuerdo con la regla de la experiencia que indica que en

24 Sesión del 11 de diciembre de 2017, registro 19:29 y ss.Radicado: 110016000013201080001 01 [1394] Procesados: Víctor Hernando Vanegas Martínez Delito: Actos Sexuales Abusivos con menor de catorce años Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 7 de 8 cada colegio existe un empleado que cumple funciones de coordinador de convivencia o similares y porque del petitum original de evidencias se desprende que tenía plena sapiencia de que la niña había asistido a dicho colegio y de que, eventualmente, hubiera podido dar a conocer lo presuntamente padecido por ella, bien directamente o bien por intermedio de su señora madre ; (ii) era responsabilidad única del profesional haber tratado de aportar la prueba oportunamente al proceso, máxime, se insiste, si sabía de la existencia de la institución

intermedio de su señora madre ; (ii) era responsabilidad única del profesional haber tratado de aportar la prueba oportunamente al proceso, máxime, se insiste, si sabía de la existencia de la institución educativa y de su relación con la niña; (iii) no argumentó por qué es necesario, para apoyar su teoría del caso o hacer menos creíble la de la fiscalía, escuchar en el juicio oral al coordinador de convivencia de la institución educativa y determinar si allí se reportaron los vejámenes narrados por la menor, con alusión no a la dependencia a cargo de este institutor sino, sin explicación aparente, del resorte del área de psicología del centro de estudios, todo lo cual hace la prueba totalmente irrelevante si se tiene en cuenta que nada de ello fue mencionado en la descripción fáctica materia de acusación ; y, por último, (iv) no dijo por qué no se vulneraría la integridad del juicio al introducir una prueba extemporáneamente deprecada, manifiestamente impertinente e inútil, por todas las razones acabadas de explicar.

Dicha actividad explicativa no podía ser desplegada por el señor defensor en el momento de sustentar la impugnación que ahora se decide, porque no es ésta el escenario para rehabilitar argumentos anteriores o sustentar de mejor manera las aspiraciones primigenias, comoquiera que con ello se desnaturalizaría la esencia de los recursos y se sorprendería al juzgador inicial con argumentos ajenos a lo tratado para denegar lo pedido originalmente25.

25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casa ción Penal. Auto del 9 de septiembre

se sorprendería al juzgador inicial con argumentos ajenos a lo tratado para denegar lo pedido originalmente25.

25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casa ción Penal. Auto del 9 de septiembre de 2009. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 32537. Cfr. CORTE SUPREMA DERadicado: 110016000013201080001 01 [1394] Procesados: Víctor Hernando Vanegas Martínez Delito: Actos Sexuales Abusivos con menor de catorce años Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 8 de 8 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

Resuelve

Confirmar la decisión adoptada en la sesión de audiencia de juicio oral, del 17 de diciembre de 2017, por el Juzgado Vigésimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en la que negó la práctica de una prueba sobreviniente.

Devuélvase la actuación al despacho de origen.

Contra esta providencia no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña

JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 17 de noviembre de 2010. M. P. Javier Zapata Ortiz. Rad. 34938.