TSDJ BOG SP - 110016000013201102148 01-(11-03-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016000013201102148 01 [986] Procesado : JEISON FONSECA RAMÍREZ Delito : Acceso carnal abusivo menor de catorce años Motivo : Apelación auto pruebas Decisión : Modifica Aprobado : Acta número 025

Bogotá D. C., once (11) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto , por el delegado fiscal, contra la decisión adoptada, en la audiencia preparatoria, por el Juzgado Vigesimosexto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

Antecedentes

Los hechos aparecen relacionados en el escrito de acusación 1 y, con fundamento en ellos, e l 25 de abril de 2013 , ante el Juzgado Cuadragesimosexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de JEISON FONSECA RAMÍREZ, a quien se atribuyó la comisión de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo sucesivo, de acuerdo con los artículos 31 y 2082 del Código Penal, cargo que no aceptó3.

1 Folios 17 a 20 carpeta 2 Modificado por el artículo 4.º de la Ley 1236 de 2008

Código Penal, cargo que no aceptó3.

1 Folios 17 a 20 carpeta 2 Modificado por el artículo 4.º de la Ley 1236 de 2008 3 Folio 13 carpetaRadicado: 110016000013201102148 01 [986] Procesado: JEISON FONSECA RAMÍREZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 2 de 7 Presentado el escrito de acusación el 24 de julio del mismo año 4 , correspondieron las diligencias al Juzgado Vigesimosexto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, el cual celebró la diligencia respectiva el 21 de noviembre inmediatamente siguiente5 y la preparatoria el 10 de diciembre de ese año. En lo que interesa para este pronunciamiento, durante la segunda, por auto, se negó, a la fiscalía, el decreto del testimonio de la psicóloga Ángela Mariana Trujillo Manosalva, de la Asociación Creemos en Ti, decisión que fue recurrida en reposición y en apelación por aquél la. La opugnación horizontal fue despachada desfavorablemente.

La providencia impugnada

La funcionaria de primera instancia no decret ó el testimonio de la doctora Trujillo Manosalva porque, en su estimación, fue solicitado, únicamente, para introducir la entrevista inicial practicada a la presunta víctima – A. P. M. Z. 6 - y no como perito, documento éste que debe ser presentado sólo en situaciones excepcionales, como cuando la persona no puede ir a declarar, lo que no ocurre en este caso porque la afectada sí va

víctima – A. P. M. Z. 6 - y no como perito, documento éste que debe ser presentado sólo en situaciones excepcionales, como cuando la persona no puede ir a declarar, lo que no ocurre en este caso porque la afectada sí va a ser oída en el juicio y el relato de esa profesional, respecto de lo que le dijo la menor en la primera oportunidad, no era procedente. Aclaró que la sustentación hecha por e l fiscal, de la eventual incomparecencia de la niña, fue un argumento nuevo, aducido en la sustentación de la alzada, y, de ser así, se estaría en presencia de una prueba de referencia que debió ser pedida con los requisitos legales y en la oportunidad pro cesal previstos para ello, lo que tampoco se hizo7.

4 Folios 17 a 20 carpeta 5 Folio 30 a 32 carpeta 6 Se omite el nombre de la menor para preservar su derecho a la intimidad, en atención a lo previsto en los artículos 15 y 44 de la Constitución Política y el artículo 33 del Código de Infancia y Adolescencia. 7 Sesión del 10 de diciembre de 2013, CD 5, registro 38:05 y ss.Radicado: 110016000013201102148 01 [986] Procesado: JEISON FONSECA RAMÍREZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 3 de 7 Argumentos del recurrente

El señor fiscal pidió que se revocara esa decisión y que se decretara la prueba pericial solicitada. En la sustentación de la reposición señaló que

Página 3 de 7 Argumentos del recurrente

El señor fiscal pidió que se revocara esa decisión y que se decretara la prueba pericial solicitada. En la sustentación de la reposición señaló que es posible que A. P. M. Z. – supuesta víctima - no concurra a la audiencia y sería válido el testimonio de la profesional solicitado y la introducción de la entrevista a la primera, incluso, como prueba de referencia. Agregó que estaba demostrada su conducencia, pertinencia y utilid ad porque la psicóloga fue la que escuchó a la menor sobre la ocurrencia de los hechos y puede opinar , con sus conocimientos técnicos , sobre la credibilidad de su versión, razón por la cual , en su criterio , no debió negarse por haber dicho que con ella se presentaría el documento aludido y, reiteró, si la niña no acude al juicio , se quedaría la fiscalía sin la posibilida d de establecer qué fue lo que dijo8. En la apelación, alegó que el artículo 407 del Código de Procedimiento Penal no limita el número de p eritos a menos que se trate de algunos que sean impertinentes, irrelevante s o superfluos y, reiteró, que nunca se ha excluido un testigo de esa clase que haya valorado a una víctima por el hecho de que ésta rinda testimonio porque, para este caso, son importantes la conclusiones a las que llegó la experta, luego del análisis del relato de la segunda9.

Argumentos de los no recurrentes

La apoderada de la ví ctima coadyuvó los a legatos del apelante , en el sentido de que la declaración de la perito es importan te no sólo para que introduzca la entrevista sino para que dé su concepto acerca de la

La apoderada de la ví ctima coadyuvó los a legatos del apelante , en el sentido de que la declaración de la perito es importan te no sólo para que introduzca la entrevista sino para que dé su concepto acerca de la veracidad de las manifestaciones en esa diligencia, evento en el que el medio de conocimiento será directo y no de referencia10.

8 Sesión del 10 de diciembre de 2013, CD 5, registro 42:10 y ss. 9 Sesión del 10 de diciembre de 2013, CD 5, registro 1:02:42 y ss. 10 Sesión del 10 de diciembre de 2013, CD 5, registros 47:51 y ss. y 1:06:35 y ss.Radicado: 110016000013201102148 01 [986] Procesado: JEISON FONSECA RAMÍREZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 4 de 7 Por su parte, la representante del ministerio público refirió que si bien el acusador cumplió con la carga de explicar la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba, en esa oportunidad, la argumentación giró únicamente en torno a la credibilidad de la víctima y no se puede , al presentar la impugnación, agregar o invocar fundamentos a los originales11. La defensa compartió estos asertos y complementó que, en la oportunidad correspondiente, no se dijo que la participación de la profesional era como perito sino , únicamente, para introducir una entrevista. Señaló que, en caso de que fuera considerada como prueba de referencia, tampoco se cumplió con la obligación de demostrar los

profesional era como perito sino , únicamente, para introducir una entrevista. Señaló que, en caso de que fuera considerada como prueba de referencia, tampoco se cumplió con la obligación de demostrar los requisitos para ello. Sólo en el caso de que la menor no compareciera al juicio cabría la posibilidad de solicitar la declaración de la psicóloga como sobreviniente y, agregó, no es ésta la oportunidad procesal para ello. Estimó el abogado que, con el interrogatorio y el contrainterrogatorio de la presunta afectada, se hace innecesaria la introducción del documento. Por ú ltimo, aseguró que , con las argumentaciones de la impugnación, tampoco podría decretarse esa atestación porque, sobre la valoración psicológica de la menor , se va a contar con el testimonio de la doctora María Juliana Mateus Rodríguez y, por éso, el primero sería repetitivo12.

Consideraciones

1.- De conformidad con el numeral 1 .º del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, la Sala se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que le resulte inescindiblemente vinculado 13 , para concluir en la modificación del proveído en estudio.

11 Sesión del 10 de diciembre de 2013, CD 5, registros 49:39 y ss. y 1:07:45 y ss. 12 Sesión del 10 de diciembre de 2013, CD 5, registros 52:52 y ss. y 1:08:05 y ss. 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo

12 Sesión del 10 de diciembre de 2013, CD 5, registros 52:52 y ss. y 1:08:05 y ss. 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fe rnández. Radicación 43837. Ver también, deRadicado: 110016000013201102148 01 [986] Procesado: JEISON FONSECA RAMÍREZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 5 de 7 2.- En materia de solicitudes probatorias, al tenor de lo señalado en el Código de Procedimiento Penal , el funcionario judicial debe valorar la conducencia, pertinencia, racionalidad y utilida d de lo s medios de conocimiento pedidos por los sujetos procesales, para efectos de preservar los derechos a la prueba, de defensa y de contradicción, empero, igualme nte, debe evitar la recepción de aquell os que, por su naturaleza, no se encaminen a demostrar lo esencial y relevante para el proceso, por aparecer claramente inidóneo s, inconduc entes, impertinentes o superfluo s. Cada interviniente tiene la obligación de desplegar una argumentación completa, que se materializa en desarrollar los requisitos antes señalados14:

«… la procedencia de la prueba se encuentra vinculada a las exigencias de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad.

»La conducencia " supone que la práctica de la prueba solicitada es permitida por la ley como elemento demostrativo de la materialidad de la conducta investigada o la responsabilidad del procesado".

exigencias de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad.

»La conducencia " supone que la práctica de la prueba solicitada es permitida por la ley como elemento demostrativo de la materialidad de la conducta investigada o la responsabilidad del procesado".

»La pertinencia " apunta no únicamente a su relación con el objeto de investigación y debate, sino a que resulte apta y apropiada para demostrar un tópico de interés al trámite".

»La racionalidad del medio probatorio " tiene que ver con la viabilidad real de su práctica dentro de las circunstancias materiales que demanda su realización".

»Y la utilidad de la prueba "se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente"».

3.- Durante la audiencia preparatoria , el representante de la fiscalía solicitó, entre otros, el testimonio de la psicóloga Ángela Mariana Trujillo Manosalva15:

esta corporación, sentencia del 9 de marzo de 2016, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 41760. 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 12 de abril de

2010. M. P. Sigifredo Espinoza Pérez. Rad. 33212. 15 Sesión del 10 de diciembre de 2013, CD 5, registro 4:00 -ss y 16:23 -ss.Radicado: 110016000013201102148 01 [986] Procesado: JEISON FONSECA RAMÍREZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004

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Procesado: JEISON FONSECA RAMÍREZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 6 de 7 «… Testimonio de la psicóloga Ángela Mariana Trujillo Manosalva,… especialista de la Asociación Creemos en Tí, con quien se introducirá la entrevista inicial practicada a la menor A.

P. M. Z…, es, desde luego , desde este campo de la ciencia de la medicina que esta profesional nos va a indicar todo lo concerniente a la narración que hiciera la menor en esa entrevista, le va a precisar a usted, señora juez, todo lo que la menor le indicó, todo los aspec tos relativos a su revelación o debelación del hecho que percibió ella desde el campo de la psicología, c ómo fue formulada esa entrevista, c ómo utilizó, si utilizó o no, protocolos, si los mismos se encuentran asociados y admitidos por la comunidad científica, todos los aspectos, en fin, que sirvieron para integrarse en esa entrevista, que , como reitero , será objeto de introducción en este juicio. Su señoría, en punto de la pertinencia y admisibilidad de esta prueba, pues , resulta consecuente por cuanto los hechos allí narrados y plasmados en esta entrevista se avienen a lo correspondiente a la denuncia impetrada por Martha Lilia Zambrano Morales y todo lo que se relaciona , en punto de conocimiento, frente a la persona con la que ella se trataba. Es conducente porque esta prueba, igualmente, será un medio idóneo para demostrar a usted el tipo penal en que se encuadra la conducta investigada, autor , identidad del acusado , en los

conocimiento, frente a la persona con la que ella se trataba. Es conducente porque esta prueba, igualmente, será un medio idóneo para demostrar a usted el tipo penal en que se encuadra la conducta investigada, autor , identidad del acusado , en los términos del artículo 375 del Código de Procedimiento Penal…».

Como se puede veri ficar, cuando el señor fiscal solicitó la prueba, no se limitó a señalar que la finalidad de oír a la especialista anunciada fuera la entrega material de la entrevista practicada a la menor sino ésta acompañada de una verificación, desde el punto de vista técnico profesional, acerca de cómo se llevó a cabo esa actividad investigativa, con sujeción, por lo menos anunciada, a las reglas de la ciencia y a la percepción sobre el particular de esa experta, susceptibles de discusión posterior, de manera que lo pr etendido no se restringió a los términos expresados por el juzgado o por los representantes de la defensa y del ministerio público sino por todo el contexto anunciado por el delegado fiscal, razón suficiente para que se permita oír, en el juicio oral, a esta psicóloga, sin perjuicio de que se hubieren solicitado otras probanzas en sentido aparentemente similar porque su al cance está claramente delimitado desde la presentación de la pretensión correspondiente y en esas condiciones se autorizará. Otro podría ser el escenario si laRadicado: 110016000013201102148 01 [986] Procesado: JEISON FONSECA RAMÍREZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 7 de 7

Procesado: JEISON FONSECA RAMÍREZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 7 de 7 adolescente A. P. M. Z., por razón legalmente contemplada, no concurre a la audiencia respectiva, de modo que se haga necesaria la incorporación de una prueba de referencia, caso en el que otro sería el trámite y lo por alegar o decidir, de ser ésta procedente.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

Resuelve

Modificar la decisión adoptada en la audiencia preparatoria, por el Juzgado Vigésimo Sexto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá , en el sentido de autorizar la práctica del testimonio de la psicóloga Ángela Mariana Trujillo Manosalva, en los términos señalados en las consideraciones.

Devuélvase la actuación al despacho de origen.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña