TSDJ BOG SP - 110016000013201112329 01-(14-05-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016000013201112329 01 [1395] Procesado : CRISTIAN RICARDO SÁNCHEZ DELGADO Delito : Homicidio agravado tentado

Procedencia : Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Motivo : Apelación sentencia anticipada Decisión : Confirma Aprobada : Acta número 052

Bogotá D. C., catorce (14) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto , por l a defensora de CRISTIAN RICARDO SÁNCHEZ DELGADO, contra la sentencia del 2 de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

Hechos

El 27 de agosto de 2011, aproximadamente a las 21:30 horas, en el establecimiento público denominado Tienda Nueva, ubicado en la calle 48B sur n. º 11C – 14, barrio La Merced de esta ciudad, el seño r Yom Jairo Torres Frail e se encontraba departiendo con unos amigos, cuando llegó CRISTIAN RICARDO SÁNCHEZ DELGADO, quien insultó al primero y lo incitó a salir a la calle a pelear, una vez allí le dio una puñalada en el tórax y otra en el brazo derecho, a la altura del hombro, por lo que tuvo que ser trasladado

salir a la calle a pelear, una vez allí le dio una puñalada en el tórax y otra en el brazo derecho, a la altura del hombro, por lo que tuvo que ser trasladado de urgencia al Hospital El Tunal . El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses dictaminó , al señor Torres Fraile , incapacidad definitiva de 35 días, con deformidad física de carácter permanente1.

1 Folio 41 carpetaRadicación: 110016000013201112329 01 [1395] Procesado: CRISTIAN RICARDO SÁNCHEZ DELGADO Delito: Homicidio agravado tentado Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 2 de 9 Antecedentes

El 8 de febrero de 20172, ante el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá , se llevaron a cabo la legalización de captura, la formulación de imputación y la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en contra del mencionado, a quien se atribuyó , en calidad de autor , homicidio agravado tentado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 27, 103 y 104 – numerales 4.º y 7.º - del Código Penal, cargo que no aceptó 3. Radicado escrito de acusación con preacuerdo, el 31 de marzo de 2017 4, las diligencias fueron asignadas al Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento, ante el cual se sometió, el 1.º de junio de 2017 5, la sustentación del convenio, a la postre aprobado 6, en el que, a cambio de la aceptación de

ante el cual se sometió, el 1.º de junio de 2017 5, la sustentación del convenio, a la postre aprobado 6, en el que, a cambio de la aceptación de responsabilidad, se pactó, como único beneficio, degradar la participación de la conducta de autor a cómplice 7. La lectura del fallo tuvo lugar el 2 de noviembre de 2017 8, con inconformid ad de la defensa que sustentó oportunamente9.

Providencia impugnada

Declaró al aludido responsable, a título de cómplice, del punible endilgado y lo condenó a 100 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas . En la dosificación punitiva, en aplicación de las reglas establecidas en el preacuerdo y en los artículos 27, 30, 60, 61 y 104 – numerales 4.º y 7.º- del Código Penal, tomó el ámbito de 400 a «720» meses de privación de la libertad, aplicó la disminución por la tentativa y de la mitad a la sexta parte por la complicidad, para establecer los extremos en 100 y «450» meses de prisión e individualizó en el extremo inferior del

2 Folio 26 carpeta 3 Folio 26 carpeta 4 Folios 31 a 34 carpeta 5 Folio 67 carpeta 6 Sesión del 1.º de junio de 2017. Registro 26:22 y ss. 7 Folio 32 carpeta 8 Folio 132 carpeta 9 Folios 119 a 131 carpetaRadicación: 110016000013201112329 01 [1395] Procesado: CRISTIAN RICARDO SÁNCHEZ DELGADO Delito: Homicidio agravado tentado

9 Folios 119 a 131 carpetaRadicación: 110016000013201112329 01 [1395] Procesado: CRISTIAN RICARDO SÁNCHEZ DELGADO Delito: Homicidio agravado tentado Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 3 de 9 primer cuarto. Negó la suspensión de la ejecución de la condena y la prisión domiciliaria10.

Argumentos de la recurrente

Censuró que el juzgado de primer grado , además de haber aplicado el sistema de cuartos en un preacuerdo, no tuvo en cuenta, para la dosificación de la sanción, el estado de marginalidad de SÁNCHEZ DELGADO, previsto en el artículo 56 de l Código Penal , toda vez que se trata de una persona drogadicta y habitante de calle , tampoco la reparación efectuada a la víctima. Asimismo, solicitó que se reconozcan la reparación integral , la indigencia y la falta de antecedentes , entre o tros, co mo circunstancias de menor punibilidad. Por otra parte, pidió que se conceda la suspensión de la ejecución de la pena o, en su lugar, la prisión domiciliaria11.

Consideraciones

1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 - numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que le resulte inescindiblemente vinculado 12, sin agravar la situación del opugnante único13. El interés jurídico para recurrir la sentencia proferida con motivo

limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que le resulte inescindiblemente vinculado 12, sin agravar la situación del opugnante único13. El interés jurídico para recurrir la sentencia proferida con motivo de preacuerdo está demostrado porque se haya circunscrito a cuestionamientos sobre la tasación de las aflicciones y la concesión de subrogados penales y de mecanismos sustitutivos de la prisión , que la Sala despachará desfavorablemente.

10 Folios 111 a 118 carpeta 11 Folios 119 a 131 carpeta 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. 13 Artículo 20 Código de Procedimiento PenalRadicación: 110016000013201112329 01 [1395] Procesado: CRISTIAN RICARDO SÁNCHEZ DELGADO Delito: Homicidio agravado tentado Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 4 de 9 2.- Esta corporación no comparte el argumento del apelante acerca de que el a quo incurrió en una equivocación por aplicar el sistema de cuartos, pese a existi r un preacuerdo, por cuanto en la negociación entre SÁNCHEZ DELGADO y la fiscalía no se estipuló la aflicción a imponer, lo que le permitía al señor juez acudir a dicho medio para individualizarla , como tiene precisado la Corte Suprema de Justicia14.

Sin e mbargo, se advierte, como pasa a explicarse, que la punición estuvo mal dosificada puesto que se determinó entre 400 y «720» meses de prisión

precisado la Corte Suprema de Justicia14.

Sin e mbargo, se advierte, como pasa a explicarse, que la punición estuvo mal dosificada puesto que se determinó entre 400 y «720» meses de prisión como extremos, cuando lo correcto era de 400 a 600 meses, como lo ordena el artículo 37 del Código Penal , que , disminuidos de conformidad con el artículo 27 de esa obra, quedaban entre 200 y 450 meses, para que, una vez aplicada la rebaja por la complicidad reconocida, oscilaran entre 100 y 375 meses, de modo que los cuartos de movilidad también variarían15. No obstante, teniendo en cuenta que la pena se estableció en el mínimo del primer cuarto, ésto es, 100 meses, la Sala se abstendrá de hacer ajuste por cuanto el yerro no tuvo incidencia en el monto finalmente fijado.

3.- Tampoco asiste razón a la censora en pedir el reconocimiento de las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas señaladas en el artículo 56 del Código Penal , en favor de CRISTIAN RICARDO SÁNCHEZ DELGADO, las cuales, alegó, solicitó en el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal , ya que dicha oportunidad está prevista para que, una vez se anuncie que el sentido del fallo es condenatorio, las partes se refieran a las condiciones personales, familiares, sociales y demás antecedentes del implicado, a la pr obable determinación de la pena o a la concesión de algún subrogado, pero no para hacer ese tipo de solicitudes , como lo tiene dicho la Sala de Casación Penal16:

14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 22 de febrero de

concesión de algún subrogado, pero no para hacer ese tipo de solicitudes , como lo tiene dicho la Sala de Casación Penal16:

14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 22 de febrero de

2017. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 44955. 15 Primer cuarto de 100 meses a 168 meses 23 días , segundo cuarto de 168 meses y 24 días a 237 meses y 15 días , tercer cuarto de 237 meses y 16 días a 306 meses y 7 días y cuarto máximo de 306 meses y 8 días a 375 meses. 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sent encia del 21 de agosto de 2013. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 41596. Criterio reiterado en AutoRadicación: 110016000013201112329 01 [1395] Procesado: CRISTIAN RICARDO SÁNCHEZ DELGADO Delito: Homicidio agravado tentado Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 5 de 9 «En efecto, refiriéndose a esa actuación, esto dijo en sentencia del 17 de mayo de 2007 (Radicado 26.716):

»… “la diligencia contemplada en el artículo 447 en cita, no es una nueva oportunidad que tienen las partes para referirse al tópico de responsabilidad y los que le son consustanciales, si en cuenta se tiene que desde el momento mismo de anunc iar el sentido del fallo, en tratándose del procedimiento ordinario, el juez, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 446 de la Ley 906 de 2004, ya ha definido con suficiencia este tema, dada la exigencia legal de que la decisión “será individualizada frente

juez, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 446 de la Ley 906 de 2004, ya ha definido con suficiencia este tema, dada la exigencia legal de que la decisión “será individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación”; y si se trata de allanamiento o acuerdo previamente aprobados, la condena versará por el delito aceptado, el cual debe constar con total claridad en el escrito de acusación que se ha presentado ante el funcionario de conocimiento.

»”En uno y otro eventos, la determinación de la responsabilidad, además de aludir concretamente a la adecuación típica de la conducta punible y la forma de participación en la misma, debe contener la definición de las circunstancias de mayor y menor punibilidad, que indicarán al fallador en cuál de los cuartos de movilidad punitiva habrá de ubicarse –so pena de sorprender al acusado, como expresamente lo ha significado la Corte en reiterados pronunciam ientos-, por manera que estos aspectos también quedan marginados del objeto de la actuación.

»(…)

»”Por lo tanto, se reitera, la diligencia contemplada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 no es un espacio propicio para alegar circunstancias que pued an afectar los extremos punitivos de la sanción, frente a aspectos que tuvieron incidencia directa al momento de la comisión del delito, tales como los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y coparticipación, arts. 27 y 29 C.P., respectivamente), la determinación de los delitos continuados o masa (par. art. 31 C.P.), el exceso en las causales

amplificadores del tipo (tentativa y coparticipación, arts. 27 y 29 C.P., respectivamente), la determinación de los delitos continuados o masa (par. art. 31 C.P.), el exceso en las causales de justificación (inc. 2 num. 7° art. 32 C.P.), la situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56 C.P.) y la ira o el intenso dolor (art. 57 C.P.)».

De ese modo se hace palmaria la carencia de interés de la defensora para solicitar, en esta sede, el reconocimiento de tal condición, porque no hizo su petición oportunamente y porque, además, desconoce el principio de

del 21 de enero de 2015. M. P. Eugenio Fernández Carlier. Rad.44992 y Sentencia del 5 de agosto de 2015. M. P. Eyder Patiño Cabrera. Rad. 45918.Radicación: 110016000013201112329 01 [1395] Procesado: CRISTIAN RICARDO SÁNCHEZ DELGADO Delito: Homicidio agravado tentado Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 6 de 9 irretractabilidad del pacto ya aprobado, en perjuicio de la seguridad jurídica y de la administración de justicia17.

4.- También detecta el Tribunal la falta de interés jurídico para recurrir la tasación punitiva, en lo inherente a la soli citud d e aplicar alguna de las circunstancias de menor punibilidad contempladas en el artículo 55 del Código Penal, anotadas atrás, porque, como se indicó, el juzgado de primer grado tasó la pena en el mínimo del primer cuarto, dentro de los límites

circunstancias de menor punibilidad contempladas en el artículo 55 del Código Penal, anotadas atrás, porque, como se indicó, el juzgado de primer grado tasó la pena en el mínimo del primer cuarto, dentro de los límites permitidos, y, por contera, respetó el principio de legalidad , sin que sea posible establecer una menor.

5.- Tampoco es viable la concesión de algún subrogado penal o de algún mecanismo sustitutivo de la prisión intramural:

5.1.- Suspensión condicional de la ejecución de la pena:

El artículo 63 de la Ley 599 de 2000 señalaba que la privación de la libertad se suspendería, de oficio o a petición de parte, por un período de dos a cinco años, cuando la pena impuesta no excediera de tres años. El artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 amplió el quántum referido a cuatro años. En el caso, dado que los 100 meses de prisión fijados supera n ambos límites, se incumple este requisito objetivo, circunstancia que libera de analizar las restantes exigencias18.

5.2.- Prisión domiciliaria:

El artículo 38 de la Ley 599 d e 2000, en su versión inicial, preveía la posibilidad de que la ejecución de la prisión tuviera lugar en la residencia del sentenciado o en la que la autoridad judicial determinara, cuando se

17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 24 de noviembre de 2010. M. P. Maria Del Rosario González Muñoz. Rad. 35105. 18 Ver, entre otras: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencias

noviembre de 2010. M. P. Maria Del Rosario González Muñoz. Rad. 35105. 18 Ver, entre otras: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencias del 9 de marzo de 2010, M. P. Ju lio Enrique Socha Salamanca, Rad. 28545; del 5 de mayo de 2010, Rad. 32712, y del 28 de julio de 2010, M. P. Augusto J. Ibáñez Guzmán, Rad. 34214.Radicación: 110016000013201112329 01 [1395] Procesado: CRISTIAN RICARDO SÁNCHEZ DELGADO Delito: Homicidio agravado tentado Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 7 de 9 impusiera por conducta cuya restricción de la locomoción mínima, consagrada en la ley, fuera igual o menor de cinco años, lo cual no se cumple en atención a que la pena mínima prevista para la ilicitud juzgada es superior a dicho límite. Los artículos 22 a 28 de la Ley 1709 de 2014 reformaron los anteriores condicionamientos y consagraron, como requisito objetivo para acceder al sucedáneo – artículo 38B del Código Penal - que el límite inferior de la pena prevista en la respectiva norma sea de ocho años de prisión o menos, monto que, a todas luces, se su pera pues la san ción prevista, pa ra el cómplice de homicidio agravado tentado , es superior, porque su mínimo es de 100 meses. La falta de satisfacción de dicho presupuesto libera de analizar si se verifican los restantes19.

En lo tocante con el pedimento basado en la supuesta condición de padre

porque su mínimo es de 100 meses. La falta de satisfacción de dicho presupuesto libera de analizar si se verifican los restantes19.

En lo tocante con el pedimento basado en la supuesta condición de padre cabeza de familia de CRISTIAN RICARDO SÁNCHEZ DELGADO20, para negar la concesión de la detención domiciliaria a la luz de las disposiciones que la permiten para esta oportunidad para el padre cabeza de familia y dentro de las faculta des del ad quem 21, se encuentra que, según se ha precisado jurisprudencialmente22 y conforme al artículo 2.º de la Ley 82 de 1993 – modificado por el artículo 1.º de la Ley 1232 de 2008 -, se reputa tal23 quien siendo soltero o casado tenga bajo su cargo, afe ctiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o limitación física, sensorial, psíquica o moral de la cónyuge o

19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 26 de marzo de

2009. M. P. Augusto Ibáñez Guzm án. Rad. 31138. En el mismo sentido, ver, entre otras, las siguientes providencias: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.

Sentencias del 10 de marzo de 2010. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 32868; del 23 de junio de 2010. M. P. Augusto Ib áñez Guzmán. Rad. 31357; y del 4 de mayo de 2011.

M. P. José Leónidas Bustos Martínez. Rad. 32370.

de junio de 2010. M. P. Augusto Ib áñez Guzmán. Rad. 31357; y del 4 de mayo de 2011.

M. P. José Leónidas Bustos Martínez. Rad. 32370. 20 Artículo 314 – numeral 5.° - del Código de Procedimiento Penal. Ver, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de junio de 2008.

Rad. 22453. 21 Artículo 314 – numeral 5.° - del Código de Procedimiento Penal. Ver, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de junio de 2008. Rad. 22453. 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de m arzo de 2011. M. P. Augusto Ibáñez Guzmán. Rad. 34784. 23 Cfr. Sentencias C-184 y 964 de 2003.Radicación: 110016000013201112329 01 [1395] Procesado: CRISTIAN RICARDO SÁNCHEZ DELGADO Delito: Homicidio agravado tentado Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 8 de 9 compañera permanente o d eficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar24.

Circunstancias a las que no se ajusta éste, pues su hijo C. E. S. M.25, cuenta con su progenitora, Sandra Briggyt Melo Sánchez, de quien no se acreditó que no esté e n condiciones de velar por é l y no está demostrada ni se predicó circunstancia que le impida honrar sus obligaciones maternales. Asimismo, SÁNCHEZ DELGADO cuenta con un entorno familiar que está en

que no esté e n condiciones de velar por é l y no está demostrada ni se predicó circunstancia que le impida honrar sus obligaciones maternales. Asimismo, SÁNCHEZ DELGADO cuenta con un entorno familiar que está en condiciones de velar p or su descendiente, como se infiere de la declaración extrajuicio26 rendida por su abuela, Blanca Ligia Espinoza Núñez, en l a que afirmó que puede hacerse responsable del acriminado en caso de que se le otorgara la prisión domiciliaria, de modo que también está en condiciones de cuidar al niño. Adicionalmente, no puede estimarse que el menor o el círculo familiar se vean beneficiados con la presencia en el hogar del ahora sentenciado, en atención a que ha demostrado con anterioridad comportamientos violentos contra los integrantes de éste, como se verifica en la medida de protección impuesta , por la Comisaria Dieciocho Distrital de Familia de la Localidad Rafael Uribe Uribe, el 29 de octubre de 201527

5.3.- En vista de que el procesado no ha cumplido aún con la mitad ni con las tres quintas partes de la sanci ón restrictiva de la locomoción, no se satisfacen, a esta data, tampoco, las condiciones objetivas para analizar la posibilidad de otorgar la prisión domiciliaria o la libertad condicional, en la forma consagrada en los artículos 38G y 64 del Código Penal respectivamente.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

24 Cfr. Sentencia SU-388 de 2005.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

24 Cfr. Sentencia SU-388 de 2005. 25 Se omiten los nombres de las menores para preservar su derecho a la intimidad, en atención a lo previsto en los artículos 15 y 44 de la Constitución Política y el artículo 33 del Código de Infancia y Adolescencia. Folio 96 registro civil de nacimiento. 26 Folio 92 carpeta 27 Folios 47 a 52 carpetaRadicación: 110016000013201112329 01 [1395] Procesado: CRISTIAN RICARDO SÁNCHEZ DELGADO Delito: Homicidio agravado tentado Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 9 de 9

Resuelve

Primero. Adicionar la parte resolutiva de la sentencia, del 2 de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, para señalar que, a esta data, CRISTIAN RICARDO SÁNCHEZ DELGADO no tiene derecho a la libertad condicional ni a la prisión domiciliaria en la modalidad referida en el artículo 38G del Código Penal.

Segundo. Confirmar tal proveído en lo restante.

Se advierte que contra esta providencia cabe el recurso extraordinario de casación, en las condiciones previstas en el Código de Procedimiento Penal,

Notifíquese y cúmplase

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña