TSDJ BOG SP - 1100160000132012 80949 01-(15-07-2020)

Segunda instancia 2012 80949 01 [1.885] Jonathan Ortiz Trillos y otro Hurto calificado agravado

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 1100160000132012 80949 01

Procesados : Jonathan Ortiz Trillos y otro Delito : hurto calificado agravado Asunto : Apelación sentencia condenatoria.

Decisión : modifica parcialmente

Aprobada en acta Nro. 087

Bogotá D. C., miércoles, quince (15) de julio de dos mil veinte (2020).

Procede la Sala a resolver la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia proferida el 24 de febrero de 2020 por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá que condenó a JONATHAN ORTIZ TRILLOS y JHON JAIRO GUTIÉ RREZ AROCA por el delito de hurto calificado agravado.

HECHOS

Se acusó a JONATHAN ORTIZ TRILLOS y JHON JAIRO GUTIÉRREZ AROCA, de los hechos ocurridos el 22 de octubre de 2012, a las 11.00 hora, cuando interceptaron en la Avenida Ciudad de Cali con calle 64 G a Raúl Vicente Galvis Galvis, Néstor Corredor y Luis Alberto Torres S aavedra, quienes se movilizaban en un camión, exigiéndoles la entrega de un dinero producto de una venta de ganado,

con calle 64 G a Raúl Vicente Galvis Galvis, Néstor Corredor y Luis Alberto Torres S aavedra, quienes se movilizaban en un camión, exigiéndoles la entrega de un dinero producto de una venta de ganado, logrando que el conductor descendiera del vehículo, mientras uno de los asaltantes golpeó en la cabeza a Galvis Galvis, apoderándose del bol so que llevaba consigo y huyendo del lugar en una moto de alto cilindraje.Segunda instancia 2012 80949 01 [1.885] Jonathan Ortiz Trillos y otro Hurto calificado agravado

2 Las víctimas informaron lo sucedido a la Policía quien logró interceptar la motocicleta a la altura de la avenida Boyacá con calle 26, iniciando una persecución que culminó con un cruce de disparos en la carrera 72 H con calle 39 Sur, donde fueron detenidos hallándoseles un revólver y el maletín de lona, color beige con las pertenencias de Luis Alberto Torres Saavedra, un cheque por valor de $6.000.000, un cuaderno de registros y $100.000 en efectivo.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 23 de octubre de 2012 , ante el Juzgado 53 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá la fiscalía solicitó la legalización de captura de JONATHAN ORTIZ TRILLOS y JHON JAIRO GUTIÉRREZ AROCA, se les fo rmuló imputación por los delitos de hurto calificado agravado en concurso con tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravada, delitos previsto en

AROCA, se les fo rmuló imputación por los delitos de hurto calificado agravado en concurso con tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravada, delitos previsto en los artículos 239, 240 inciso 2, 241 numeral 10 y 365 inc iso 3 numerales 1,3 y 5 y 31 del Código Penal, cargos que no aceptaron. Igualmente, les fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

2. El 21 de diciembre de 2012 la Fiscalía presentó escrito de acusación por lo que el proceso correspondió por reparto al Juzgado 21

Penal del Circuito de Conocimiento.

3. La audiencia de formulación de acusación se realizó el 13 de febrero de 2013, momento en el cual la Fiscalía retiró el agravante de la conducta de porte de armas de fuego o municiones.

4. El 17 de julio de 2013 el Juzgado 65 Penal Municipal con función de control de Garantías concedió libertad por vencimiento de términos a JHON JAIRO GUTIÉRREZ AROCA y el 9 de agosto del mismo año, el Juzgado 49 Penal Municipal de Garantías concedió el mismo beneficio a

JONATHAN ORTIZ TRILLOS.

Comentado [u1]:Segunda instancia 2012 80949 01 [1.885] Jonathan Ortiz Trillos y otro Hurto calificado agravado

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5. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 5 de noviembre de 2013

6. El juicio oral se realizó en sesiones del 30 de enero de 2014; 14

Jonathan Ortiz Trillos y otro Hurto calificado agravado

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5. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 5 de noviembre de 2013

6. El juicio oral se realizó en sesiones del 30 de enero de 2014; 14 de septiembre y 29 de noviembre de 2016; 19 de febrero y 18 de diciembre de 2018, concluyó con los alegatos de las partes.

7. El 4 de febrero de 2020, se dio traslado del artículo 447 del C. P.

P. y la lectura del fallo se realizó el 24 del mismo mes y año, interponiendo recurso de apelación la Fi scalía quien aludió que sustentaría dentro de los cinco días siguientes 1. Igualmente, la defensa interpuso recurso el cual sustentó en oportunidad, concediéndose la alzada ante esta corporación únicamente para la defensa por cuanto la Fiscalía no sustentó el recurso interpuesto.

SENTENCIA APELADA

La juez de instancia inicialmente se refirió al fenómeno de la prescripción que oper ó para el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, argumentando q ue en la audiencia de acusación la fiscalía retiró el agravante de la conducta.

Acotó que el delito de porte de armas tiene pena de 9 a 12 años de prisión por lo que una vez se interrumpe la prescripción con la audiencia de imputación, se inicia a contab ilizar el término por la mitad del quantum mayor de la sanción, es decir, 6 años, de ahí que al haberse realizado la audiencia de imputación el 23 de octubre de 2012, la

de imputación, se inicia a contab ilizar el término por la mitad del quantum mayor de la sanción, es decir, 6 años, de ahí que al haberse realizado la audiencia de imputación el 23 de octubre de 2012, la prescripción operó el 23 de octubre de 2018, por lo que dispuso la preclusión de la investigación por el referido delito.

Respecto a la conducta de porte de hurto calificado agravado señaló que la misma quedó probada con el testimonio de Raúl Vicente Galvis y Luis Alberto Torres, quienes relataron al unísono la forma en que fueron interceptados por los acusados, forcejeando para despojarlos de un bolso

1 Audiencia de lectura de fallo, T. 28.32Segunda instancia 2012 80949 01 [1.885] Jonathan Ortiz Trillos y otro Hurto calificado agravado

4 en el que llevaban un cheque por valor de $6.000.000 y la suma de $100.000 y sus documentos personales.

Destacó el testimonio de Oscar Johany Melo Congo, agente de policía quien suscribió el informe de captura y relató que observó a los acusados cuando se desplazaban en una motocicleta de alto cilindraje, haciéndoles señal de pare que no atendieron por lo que se dio inicio a la persecución en la que participó activamente hasta el momento en que logran capturarlos, explicando que uno de ellos resultó herido en un pie en el cruce de disparos.

Del cruce de disparos informó el agente de la policía de tránsito Luis Carlos Lobatón, quien advirtió que participó del operativo en el que se logró la captura de los aquí implicados, siendo él quien disparó cuando

Del cruce de disparos informó el agente de la policía de tránsito Luis Carlos Lobatón, quien advirtió que participó del operativo en el que se logró la captura de los aquí implicados, siendo él quien disparó cuando uno de los ocupantes de la moto le apuntó con un arma de fuego.

Concluyó que la prueba testimonial fue suficiente para esclarecer el móvil de los hechos, no quedando duda que los acusados participaron activamente en el delito contra el patrimonio económico, siendo capturados en flagrancia, aunado a que la defensa no presentó testigos que desvirtuaran la prueba de cargos.

Al momento de dosificar la pena consideró que el delito de hurto calificado agravado previsto en los artículos 229, 240 inciso 2 y 241 numeral 10, tiene un marco de 144 a 336 meses de prisión, de ahí que partió del extremo del primer cuarto y realizó un aumento de 14 meses por la gravedad y modalidad de la conducta, para fijar la pena en 160 meses de prisión.

Seguidamente, estimó que era procedente reconocer rebaja por reparación dado que los elementos hurtados fueron encontrados en el momento y los acusados repararon a las víctimas seis meses después del ilícito cuando ya había tenido lugar la audiencia de acusación, de ahí que reconoció un descuento del 50%, para en definitiva imponer sanción de 80 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad.Segunda instancia 2012 80949 01 [1.885] Jonathan Ortiz Trillos y otro Hurto calificado agravado

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públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad.Segunda instancia 2012 80949 01 [1.885] Jonathan Ortiz Trillos y otro Hurto calificado agravado

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Respecto a los mecanismos sustitutivos de la pena negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición, disponiendo librar orden de captura.

Negó la entrega de la motocicleta en la q ue se desplazaban los acusados, al señalar que no existe certeza sobre la titularidad del inmueble, por lo que dejó abierta la posibilidad para que quienes crean tener derecho sobre la misma, procedan a demostrar su titularidad. Finalmente, ordenó el comi so definitivo del arma de fuego tipo revolver, calibre 38 special y los seis cartuchos.

LA APELACION

(i) La defensa

Interpuso recurso de apelación exclusivamente contra la dosificación de la pena impuesta a sus representados, al estimar que el aumento de 14 meses que realizó la falladora no atiende a las exigencias del artículo 61 del Código Penal, comoquiera que fundamentó su decisión en parámetros subjetivos que no se encuentran probados en el proceso.

Explicó que la gravedad de la conducta no puede surgir del presunto uso del arma de fuego por parte de sus representados porque fue la policía quien en desborde de sus funciones disparó y le causó herida en una pierna a uno de los encartados.

Estimó que la juez no tuvo en cuenta que la pena a imponer debió ser la mínima porque sus representados devolvieron lo hurtado, no se

herida en una pierna a uno de los encartados.

Estimó que la juez no tuvo en cuenta que la pena a imponer debió ser la mínima porque sus representados devolvieron lo hurtado, no se evidenció un daño real al patrimonio económico de las víctimas y fueron indemnizadas. Solicitó redosificar la pena e imponer 144 meses de prisión que con el descuento por reparació n permite una pena final de 72 meses de prisión.Segunda instancia 2012 80949 01 [1.885] Jonathan Ortiz Trillos y otro Hurto calificado agravado

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CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial.

Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la provid encia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

En esta comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Carta Política, porque ante la inconformidad exclusiva de la defensa, en los acusados converge la condición de apelante único.

2. Problemas jurídicos

ley 906 de 2004 y 31 de la Carta Política, porque ante la inconformidad exclusiva de la defensa, en los acusados converge la condición de apelante único.

2. Problemas jurídicos

A fin de resolver la inconformida d de la defensa la Corporación deberá determinar si en el presente caso la dosificación de la pena se ajusta a los criterios del artículo 61 de Código Penal y si le asiste razón a la falladora para apartarse del extremo del cuarto seleccionado para la dosificación punitiva.

3. Del proceso de dosificación.

Ha dicho la defensa que el incremento de 14 meses que realizó la juez de instancia por la gravedad de la conducta desconoce los parámetros del artículo 61 del Código Penal y resulta desproporcionadoSegunda instancia 2012 80949 01 [1.885] Jonathan Ortiz Trillos y otro Hurto calificado agravado

7 dado que no atendió factores como la reparación, recuperación de los bienes y la ausencia de daño al patrimonio de los acusados.

Sobre el particular ha dicho la jurisprudencia en sentencia SP16558-2015 del 2 de diciembre de 2015, radicado 44840 que el legislador prevé las consecuencias para la realización de cada tipo penal al contemplar la clase de sanción y fija a su turno los criterios que ha de atender el operador judicial para su dosificación, esto es, la cantidad o grado a imponer, el proceso dosimétrico debe descansar en dos pilares fundamentales: la discrecionalidad reglada y el sustento razonable, aspectos con los cuales se busca sembrar parámetros de proporcionalidad en la concreción de la sanción al tiempo que permiten

fundamentales: la discrecionalidad reglada y el sustento razonable, aspectos con los cuales se busca sembrar parámetros de proporcionalidad en la concreción de la sanción al tiempo que permiten controlar la función judicial m ediante el ejercicio del derecho de impugnación, pues los criterios plasmados permitirán su ataque igualmente argumentado en aras de establecer la respuesta correcta a lo debatido.

Así, el artículo 59 de la Ley 599 de 2000 señala de modo imperativo que t oda sentencia debe contener la fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena, además, el artículo 61 establece una restricción a la discrecionalidad del juez en el proceso de individualización de la mi sma al indicar la forma como debe dividir objetivamente el marco punitivoque resulta de la diferencia entre el límite mayor y menor - en cuartos: mínimo, en caso de no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes o sólo presentarse estas últimas; me dios, cuando simultáneamente concurran unas y otras; y máximo, si confluyen únicamente agravantes.

Esa determinación del ámbito punitivo de movilidad es subsiguiente a la adecuación típica del comportamiento, la cual permite establecer los límites previst os por el legislador, es decir, a este estadio se llegará siempre que el supuesto de hecho de la circunstancia moduladora de la punibilidad no haya sido considerado como causal agravante o atenuante del tipo básico ante la prohibición de doble incriminación y, una vez determinado el cuarto correspondiente, conSegunda instancia 2012 80949 01 [1.885] Jonathan Ortiz Trillos y otro

agravante o atenuante del tipo básico ante la prohibición de doble incriminación y, una vez determinado el cuarto correspondiente, conSegunda instancia 2012 80949 01 [1.885] Jonathan Ortiz Trillos y otro Hurto calificado agravado

8 claros criterios de proporcionalidad se debe considerar la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la entidad de las causales que agravan o atenúan la punibilidad, la i ntensidad del dolo, así como la necesidad y función de la pena.

Respecto a estos últimos criterios también ha señalado que “ será suficiente la motivación que para imponer un concreto monto punitivo conlleve, en esencia, la valoración de cualquiera de los aludidos parámetros ”, lo cual por manera alguna descarta el despliegue de un control sobre la razonabilidad empleada en tal proceso que involucre, de contera, el escrutinio acerca de su necesidad, proporcionalidad y si cumple con sus funciones establecidas legalmente.

En cuanto a la posibilidad de que el juez se aparte del mínimo previsto en cada cuarto, motivo de disenso de la defensa, la Corte Suprema de Justicia señaló en un asunto regido por la Ley 906 de 2004 que el examen de circunstancias tales com o la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, al ser diferentes de las circunstancias específicas o genéricas de agravación y al no coincidir con estas, facultan al juez para, con base en la fundament ación que haga de tales aspectos, imponga una sanción superior al mínimo previsto para la respectiva conducta punible2.

agravación y al no coincidir con estas, facultan al juez para, con base en la fundament ación que haga de tales aspectos, imponga una sanción superior al mínimo previsto para la respectiva conducta punible2.

En el asunto sometido a consideración de la Sala, lo observado a partir de la sentencia de primera instancia es que, al momento de la individualización de la pena, la juez de instancia estableció el primer cuarto, como límite temporal en el que fijaría la sanción, para posteriormente motivar las razones por las que la conducta punible imputada era grave y justificar la sanción en el daño potencial creado, criterios previstos en la norma penal y que resultan coherentes con el caso planteado.

Sin duda, la argumentación para adicionar 14 meses a la pena inicialmente fijada no se aleja de los criterios establecidos por el

2 Corte Suprema de Justicia, Auto del 9 de junio de 2008, radicado 29250.Segunda instancia 2012 80949 01 [1.885] Jonathan Ortiz Trillos y otro Hurto calificado agravado

9 legislador, pues no solo quedó demostrado el uso de armas sino la forma como las víctimas fueron amedrantadas para ser despojadas de sus bienes, aunado a que los acusados no atendieron los llamados de la policía sino que contrariamente, le apuntaron a uno de ellos poniendo en riesgo la integridad del uniformado y la de la comunidad que se desplazaba por el sector, aspectos que sin duda fueron valorados en la decisión de instancia.

Bastaba ello, para que la falladora se distanciaría del extremo del

en riesgo la integridad del uniformado y la de la comunidad que se desplazaba por el sector, aspectos que sin duda fueron valorados en la decisión de instancia.

Bastaba ello, para que la falladora se distanciaría del extremo del primer cuarto de dosificac ión, pues cada caso, ha señalado la Corte Suprema de Justicia, debe evaluarse por separado3, en la medida en que no se trata de establecer automáticamente que siempre deba imponerse el mínimo de la pena como pretende la defensa, no siendo dable sostener que se omitió tener en cuenta la reparación y recuperación de bienes de las víctimas, pues estas circunstancias son fundamentos precisamente para el reconocimiento de la rebaja prevista en el artículo 269 del Código Penal, de la cual fueron beneficiarios los acusados, razón suficiente para negar la pretensión defensiva.

Sin embargo, en el proceso de dosificación se incurrió en un error al momento de hacer la sumatoria, pues si la juez de instancia partió de 144 meses de prisión y adicionó 14 meses más por la gravedad y el daño potencial creado , la pena inicialmente a imponer deberá ser de 158 meses de prisión.

Como por reparación a las víctimas se le reconoció un descuento del 50% de la pena inicialmente impuesto, la sanción en definitiva para JONATHAN ORTI Z TRILLOS y JHON JAIRO GUTIÉ RREZ AROCA, será de 79 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad como coautores responsables del delito de hurto calificado agravado, por

de 79 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad como coautores responsables del delito de hurto calificado agravado, por

3 Corte suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 2 de diciembre de 20 15, Radicación N° 44840Segunda instancia 2012 80949 01 [1.885] Jonathan Ortiz Trillos y otro Hurto calificado agravado

10 lo que bajo esos términos se modificará parcialmente el fallo de instancia.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. MODIFICAR el numeral segundo y tercero de la sentencia objeto de alzada y en su lugar.

2. CONDENAR a JONATHAN ORTIZ TRILLOS y JHON JAIRO GUTIÉRREZ AROCA, a la pena de SETENTA Y NUEVE (79) meses de prisión e inhabilitación para el eje rcicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad, como coautores responsables del delito de hurto calificado agravado.

3. CONFIRMAR en todo lo demás el fallo de instancia.

4. ADVERTIR que contra esta decisión pro cede el recurso extraordinario de casación.

5. La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las

4. ADVERTIR que contra esta decisión pro cede el recurso extraordinario de casación.

5. La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.Segunda instancia 2012 80949 01 [1.885] Jonathan Ortiz Trillos y otro Hurto calificado agravado

11 Cópiese, Cúmp lase y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

MARIA STELLA JARA GUTIERREZ

Magistrada