TSDJ BOG SP - 110016000013201305864 01-(26-03-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

–SALA PENAL–

Magistrado Ponente : MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación : 110016000013201305864 01

Procesado : Héctor Daniel Prada Vega y otro Delito : Hurto calificado y agravado y otro Procedencia : Juzgado 41 Penal del Circuito Motivo : Sentencia absolutoria

Decisión : Confirma

Aprobado : Acta N.041

Bogotá D. C., veintiséis (26) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

1. ASUNTO.

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la víctima contra la sentencia proferida el 30 de marzo de 2016, mediante la cual el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de esta ciudad absolvió a Héctor Daniel Prada Vega y Yesid Orlando Tara zona Romero respecto de los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

2. SITUACIÓN FÁCTICA.

Se atribuyó a Yesid Orlando Tarazona Romero y Héctor Daniel Prada Vega haber ingresado –junto con 2 sujetos— el 28 de marzo de 2013 entre las cuatro y cuatro y treinta de la mañana al establecimiento público denominado “Fiebre Sex” y ubicado en la carrera 16 A número 23 –50 de esta ciudad, intimidar con armas de fuego a las personas que seRadicación: 110016000013201305864 01

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esta ciudad, intimidar con armas de fuego a las personas que seRadicación: 110016000013201305864 01

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encontraban en el lugar, apoderarse de $120.000.000 y teléfonos móviles y emprender la huida.

3. ACTUACIÓN PROCESAL.

En audiencia preliminar celebrada el 28 de abril de 2013 el Juzgado Setenta y uno Penal Municipal de esta ciudad legali zó la captura de Héctor Daniel Prada Vega y Yesid Orlando Tarazona Romero . Allí mismo, la Fiscalía les formuló imputación por el delito de hurto calificado y agravado, tipificado en los artículos 239, 240, incisos 1º y 2º y 241, numeral 10 del Código Penal, cargo que no aceptaron los implicados. El funcionario judicial les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario1.

Presentado el escrito de acusación2, el Juez Cuarenta y uno Penal del Circuito de esta ciudad realizó la audiencia de formulación de acusación , en cuyo desarrollo la Fiscalía adicionó el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 3. Luego llevó a cabo la preparatoria4 y el juicio oral5.

Culminada la etapa probatoria, las partes expusieron los alegatos de conclusión, tras lo cual el a quo manifestó que el sentido del fallo sería absolutorio6.

4. SENTENCIA IMPUGNADA.

Culminada la etapa probatoria, las partes expusieron los alegatos de conclusión, tras lo cual el a quo manifestó que el sentido del fallo sería absolutorio6.

4. SENTENCIA IMPUGNADA.

El juez señaló que no existe c erteza sobre la responsabilidad de los procesados en los delitos atentatorios del patrimonio económico y la

1 Ver folios 19 a 21 de la carpeta. 2 Ver folios 30 a 34 de la carpeta. 3 Ver folios 67 a 70 de la carpeta. 4 Ver folios 74 a 78 de la carpeta. 5 Ver folios 114 a 116, 144 a 152, 167 a 171, 188 a 190 y 198 a 201 de la carpeta. 6 Ver folios 198 a 201 de la carpeta.Radicación: 110016000013201305864 01

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seguridad pública, pues las pruebas pract icadas en el juicio oral arroj an dudas, las cuales deben resolverse en su favor, en aplicación del principio in dubio pro reo contemplado en el artículo 7º de la Ley 906 de 2004.

En sentir del a quo , la Fiscalía no acreditó el monto del dinero hurtado, pues ha referido diferentes valores que oscilan entre $100.000 000 y $220.000.000, aspecto esencial para determinar la cuantía del delito atentatorio del patrimonio económico, como tampoco la existencia de armas de fuego.

Calificó el testimonio de José Enrique Guzmán Álvarez –guarda de

y $220.000.000, aspecto esencial para determinar la cuantía del delito atentatorio del patrimonio económico, como tampoco la existencia de armas de fuego.

Calificó el testimonio de José Enrique Guzmán Álvarez –guarda de seguridad del establecimiento público en el que se cometió el hurto — como “sospechoso, ambivalente y poco creíble” , pues pe se a interrogársele días antes a la comisión del ilícito sobre si en el lugar se guardaba dinero, no informó de ello al propietario ni realizó act ividad alguna para impedir su realización, lo cual lo “convierte en partícipe de la situación”.

Cuestionó la credibilidad del deponente por afirmar no haber reconocido al agresor que tenía el rostro descubierto, pero sí a quienes usaron pasamontañas, pese a manifestar que “era difícil reconocerlos” . Indicó que la “sola sospecha” de Guzmán Álvarez “de que fueron los procesados los que ingresaron al bar a cometer el hurto no crea ni establece contundencia para asegurar que efectivamente hayan sido los procesados los verdaderos autores del hurto”.

En su criterio, las aseveraciones de los testigos de cargo, según la s cuales reconocieron a los procesados por su aspecto físico, ojos y mirada, “no permite dar certeza y conducencia que hayan sido ellos y no otros los verdades autores del ilícito ”, pues se trata de “particularidades genéricas” y aunque el fallados admitió no descartar que terceros ingresaron al establecimiento público con ayuda de una persona que permaneció en el lugar, no halló prueba “contundente” para concluir que se trata de Tarazona

aunque el fallados admitió no descartar que terceros ingresaron al establecimiento público con ayuda de una persona que permaneció en el lugar, no halló prueba “contundente” para concluir que se trata de Tarazona Romero y Prada Vega, pese a indicarlo así algunos de los deponentes.Radicación: 110016000013201305864 01

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Señaló que Marlin Tatiana Correa Moreno dijo haber reconocido a Héctor Daniel Prada Vega por el tatuaje que tenía en la cabeza, pero ello se contradice con la afirmación según la cual aquel ocultaba su rostro con un pasamontañas, falencia que resta credibilidad a dicho testimonio.

5. RECURSO DE APELACIÓN Y RÉPLICA.

El apoderado judicial de la víctima solicitó revocar la decisión impugnada para, en su lugar, proferir sentencia condenatoria7.

Consideró que el juez desconoció lo señalado en los artículos 380 y 404 de la Ley 906 de 2004, al no apreciar las pruebas en conjunto ni tener en consideración aspectos relacionados con la valoración de los testimonios, pues en el caso de José Enrique Guzmán Álvarez se calificó su relato como “dubitativo y ambiva lente”, pese a que en el juicio oral no se logró impugnar su credibilidad y, por el contrario, narró de forma detallada lo ocurrido, incluso, desde la planificación de los ilícitos , señalando a los procesados como dos de los victimarios.

Destacó que Marlin Tatiana Correa Moreno reconoci ó sin dubitación a

ocurrido, incluso, desde la planificación de los ilícitos , señalando a los procesados como dos de los victimarios.

Destacó que Marlin Tatiana Correa Moreno reconoci ó sin dubitación a Héctor Daniel Prada Vega como uno de los victimarios, pues aunque tenía cubierto el rostro, su mirada y un tatuaje que tenía en la cabeza le permit ió identificarlo, siendo esa última característica observada por la juez.

Afirmó no existir duda sobre la responsabilidad de Tarazona Romero y Prada Vega en los delitos atentatorios del patrimonio económico y seguridad pública y calificó como “invalido” el argumento de la prim era instancia consistente en no haberse acreditado el monto del dinero hurtado, pues su antecesor presentó a la Fiscalía un análisis contable, pero el

7 Ver folios 89 y 90 de la carpeta.Radicación: 110016000013201305864 01

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funcionario le señaló que “dicha prueba se debía tramitar en el incidente de reparación integral, luego de la ejecutoria del fallo”.

Por su parte, el defensor de Tarazona Romero solicitó inicialmente declarar d desierto el recurso de apelación , tras considerarlo indebidamente sustentado8.

De forma subsidiaria, solicitó confirmar la sentencia impugnada, debido a que su prohijado no fue señala do por la mayoría de los testigos de cargo como part ícipe en los hechos y el único que lo hizo –José Enrique Guzmán Álvarez — no surge creíble, pues el comportamiento que asumió

debido a que su prohijado no fue señala do por la mayoría de los testigos de cargo como part ícipe en los hechos y el único que lo hizo –José Enrique Guzmán Álvarez — no surge creíble, pues el comportamiento que asumió antes, durante y después de lo sucedido es propio de un cómplice porque teniendo conocimiento de los actos previos a la ejecución del delito, optó por guardar silencio, por cuya razón su relato resulta “dudoso y sospechoso”.

Le pareció imposible que Guzmán Álvarez identificara a su prohijad o por los ojos, en razón a que é stos no ti enen una característica especial y, por el contrario, “son normales y comunes como los de cualquier otra persona”. Calificó como inverosímil el haberlos reconocido, pese a que los asaltantes cubrían el rostro con pasamontañas, conclusión que extendió a la testigo Correa Moreno, quien aseguró haber observado el tatuaje que Prada Vega tenía en la cabeza.

Afirmó que el análisis cont able referido por el recurrente no puede ser tenido en consideración porque no se controvirtió en el juicio oral . Concluyó que las pruebas no desvirtúan la presunción de inocencia de los procesados y, antes bien, arrojan dudas sobre la ocurrencia de los hechos y su responsabilidad.

8 Ver folios 223 a 227 de la carpeta.Radicación: 110016000013201305864 01

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6. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

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6. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. La falta de sustentación aducida por el defensor de Yesid

Orlando Tarazona Romero.

La jurisprudencia penal ha sido reiterativa en indicar que la parte impugnante tiene la carga de atacar los fundamentos de la providencia recurrida, a efecto de demostrar el error en que incurrió el juzgador de primera instancia.

En ese sentido, una correcta sustentación del recurso de apelación no solo exige la manifestación de oposición a la decisión adoptada, sino también la precisión sobre los puntos que no se comparten, el error en la aplicación de la ley o en la apreciación de las pruebas en que haya incurrido la primera instancia y los argumentos con los cuales se considera correcta la postura del apelante.

Al respecto, la Corte tiene señalado que “con el propósito de sustentar en debida forma el recurso no basta con manife star de manera abstracta la inconformidad con el fallo o insistir en los argumentos expuestos en etapas previas de la actuación. Por el contrario se requiere atacar los fundamentos de la providencia recurrida, pues solo de esta manera es posible para la segunda instancia abordar el ejercicio dialéctico respecto de su acierto y legalidad”9.

En el presente caso, la Sala encuentra que, contrario a lo manifestado por el defensor de Tarazona Romero , el apoderado judicial de la v íctima confrontó y controvirtió la decisión proferida por el Juez Cuarenta y uno

legalidad”9.

En el presente caso, la Sala encuentra que, contrario a lo manifestado por el defensor de Tarazona Romero , el apoderado judicial de la v íctima confrontó y controvirtió la decisión proferida por el Juez Cuarenta y uno Penal del Circuito, precisando las presuntas falencias en las que incurrió el juzgador al momento de valorar las prueba s, las cuales –afirmó— resultan suficientes para revocar la sentencia impugnada y conde nar a los

9 Sentencia 2 de agosto de 2017, rad 50560Radicación: 110016000013201305864 01

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procesados. En consecuencia, no existe razón alguna para no abordar su estudio.

2. Del conocimiento para condenar.

El recurrente cuestiona la decisión del juez al concluir en la existencia de duda sobre la ocurrencia de la s conductas punibles y la responsabilidad penal de los acusados.

Sobre las circunstancias de tiempo, m odo y lugar de lo sucedido, los testigos de cargo José Enrique Guzmán Álvarez, Marlin Tatiana Correa Moreno, Angie Milena Leguizamón y Yeimmi López Mejía señalaron al unísono que en la madrugada del 28 de marzo de 2013 se cerró el establecimiento público “Fiebre Sex” , ubicado en la carrera 16 A número 23–50 de esta ciudad, quedando los aludidos deponentes en su interior10.

Agregaron que alrededor de las cuatro de la mañana golpearon 3

establecimiento público “Fiebre Sex” , ubicado en la carrera 16 A número 23–50 de esta ciudad, quedando los aludidos deponentes en su interior10.

Agregaron que alrededor de las cuatro de la mañana golpearon 3 sujetos, quienes ingresaron con la ayuda de otro que permaneció escondido en el lugar e intimidándolos con armas de fuego los reunieron en una habitación y mientras uno los cuidaba los otros violentaron la puerta de una oficina y se apoderaron de dinero y varios teléfonos móviles, tras lo cual emprendieron la huida.

Ante la contundencia de dichos testimonios y la similitud en sus relatos, los cuales –sea del caso señalar — no fueron desvirtua dos por los defensores, quienes ni siquiera presentaron prueba alguna sobre el particular ni abordaron el t ema en el contrainterrogatorio , resultan creíbles en ese específico aspecto.

Dicho accionar, sin duda, estructura las conductas punibles de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico, porte o te nencia de armas de

10 Récord: 35:00 y ss. Video 1. Cd. juicio oral del 29 de julio de 2014, récord: 01:00 y ss. récord: 13:30 y ss. Video 2. Cd. juicio oral 29 de julio de 2014 y récord: 11:00 y ss. Video 1 . Cd. juicio oral 21 de mayo de 2015.Radicación: 110016000013201305864 01

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21 de mayo de 2015.Radicación: 110016000013201305864 01

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fuego, accesorios, partes o municiones, pues varios sujetos, ejerciendo violencia sobre las cosas (violentaron la puerta de una oficina) y las personas (las intimidaron con armas de fuego , respecto de las cuales no se tenía permiso para su porte), se apoderaron de cosa mueble ajena.

Ahora bien, en sentir de la primera instancia, la Fiscalía no acreditó el monto del dinero hurtado ni su preexistencia , como tampoco el lugar en el que se encontraba, conclusión de la que disiente la Sala, p ues claramente José William Osorio –propietario del establecimiento público — señaló11: “llegué al establecimiento , me dirigí a la puerta de la oficina a la parte interior de ella y encontré la puerta violentada y en la parte de adentro todo estaba totalment e revolcado, verifiqué también un dinero en efectivo que había dejado horas antes y no se encontraba”, afirmando que se trataba de $110.000.000 y $10.000.000 de propiedad de una empleada del lugar de nombre “Johana”.

Al respecto, debe clarificarse que , conforme lo dispuesto en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad de los procesados, pueden acreditar se por cualquier medio de convicción –como por ejemplo la prueba testimonial —, pues en el sistema penal acusatorio no existe tarifa legal sino libertad probatoria.

Luego, mal puede predicarse la ausencia de prueba sobre la

la responsabilidad de los procesados, pueden acreditar se por cualquier medio de convicción –como por ejemplo la prueba testimonial —, pues en el sistema penal acusatorio no existe tarifa legal sino libertad probatoria.

Luego, mal puede predicarse la ausencia de prueba sobre la existencia del dinero y su monto, en razón a que no sólo los testigos presenciales aludieron a dicha circunstancia, sino también los propietarios de los objetos hurtados y, en ese orden, no entiende la Sala qué medio de convicción requería la primera instancia para tener por probado tales aspectos.

Ahora bien, no puede dejar de reseñar la Sala el desacierto del recurrente al cuesti onar la conclusión del a quo con fundamento en un informe contable que no fue presentado ni controvertido en el juicio oral y,

11 Récord: 15:20 y ss. Video 1. Cd. juicio oral del 29 de julio de 2014.Radicación: 110016000013201305864 01

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por ende, no ostenta la calidad de prueba en términos del artículo 16 de la Ley 906 de 2004.

Ahora bien, en sentir del impugnan te, el juez obvió valorar en conjunto y de forma adecuada los medios de convicción, falencia que conllevó a la absolución de los procesados, pese a estar –en su sentir — acreditado que intervinieron en los hechos imputados por la Fiscalía.

Frente a la ide ntidad de los asaltantes, ninguna información aporta

conllevó a la absolución de los procesados, pese a estar –en su sentir — acreditado que intervinieron en los hechos imputados por la Fiscalía.

Frente a la ide ntidad de los asaltantes, ninguna información aporta José William Osorio –propietario del establecimiento público “Fiebre Sex”, pues no se encontraba en el lugar en el momento en el q ue ocurrieron los hechos, lo cual implica que no tuvo conocimiento direct o de lo sucedido , como se extracta de su afirmación consistente en “yo le pregunté a Enrique que me ayudara y me aclarara qui énes eran las personas… y él me dijo que me iba a contar la verdad” 12 y, en ese orden, su versión en ese sentido constituye prueba d e referencia, incluso, inadmisible, pues quien le suministró le información declaró en el juicio oral.

Tampoco con los testimonios de los polic iales Deiby Aguilar Sierra y Wílmar Alberto Daza Viana se logró clarificar tal aspecto, pues el relato del primero versó únicamente sobre el arraigo de los procesados y la incorporación de la constancia de las Fuerzas Militares - Departamento de Control y Comercio de Armas, Municiones y Explosivos, según la cual Tarazona Romero y Prada Vega “no aparecen registrado s como poseedores legales de armas de fuego” 13, mientras que el segundo de los uniformados fue quien elaboró los álbumes fotográficos14.

José Enrique Guzmán Álvarez –guarda de seguridad del establecimiento público en el que ocurrieron los hechos — sí afirmó que 4 personas ingresaron al lugar, entre quienes estaba Tarazona Romero y Prada Vega.

José Enrique Guzmán Álvarez –guarda de seguridad del establecimiento público en el que ocurrieron los hechos — sí afirmó que 4 personas ingresaron al lugar, entre quienes estaba Tarazona Romero y Prada Vega.

12 Récord. 20:30 y ss. Video 1. Cd. juicio oral del 29 de julio de 2014. 13 Ver folio 197 de la carpeta. 14 Récord: 10:44 y ss. Cd. juicio oral del 7 de octubre de 2015.Radicación: 110016000013201305864 01

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Sin embargo, la credibilidad de dicho relato surge cuestionable, en razón a varios aspectos que –al igual que a la primera instancia — llaman la atención de la Sala. E l primero de ellos se relaciona con el hecho de reconocer a los procesados como dos de los asaltantes, pese a afirmar que tenían el rostro cubierto con un pasamontañas.

Es más, afirmó que por dicha razón “era muy difícil a veces reconocerlos”15, pero –aun así— en el juicio oral los señaló, según indicó, por los rasgos físicos y porque los conocía hacía varios meses , por cuanto laboraban “en los bares del Santa Fe ”, sin hacer mención exactamente a las características que le permitieron identificarlos al mome nto de ocurrir los hechos, convirtiéndose así en una afirmación ambigua.

Guzmán Álvarez señaló también que los procesados le preguntaron días atrás si en el establecimiento p úblico se guardaba dinero. Y aunque

hechos, convirtiéndose así en una afirmación ambigua.

Guzmán Álvarez señaló también que los procesados le preguntaron días atrás si en el establecimiento p úblico se guardaba dinero. Y aunque ello podría tenerse como indicio en contra d e éstos, lo cierto es que se trató de una “sospecha” del deponente, como se extracta de lo mencionado por el propietario del establecimiento José William Osorio , quien refirió que cuando le preguntó al primero en mención por los autores de lo sucedido, le respondió16: “la verdad yo sospecho de estas personas porque ellos me preguntaron días antes que si en esa oficina guardaban dinero”.

El referido testimonio, por tanto, carece de mérito para predicar la responsabilidad de los acusados. Situación similar ocurre con el rendido por Marlin Tatiana Correa Moreno, quien igualmente presenció los hechos y afirmó que los asaltantes cubrían sus rostros, aunque de forma contradictoria sostuvo que “se les veía mucho”.

Y, en ese sentido, en el juicio oral señaló a Héctor Daniel Prada Vega como uno de los asaltantes, aduciendo que sus “rasgos físicos, porte, mirada y hablado”, sumado a un tatuaje que tenía en la cabeza, le

15 Récord: 45:14 Y SS. Video 1. Cd. juicio oral 29 de julio de 2014. 16 Récord: 20:30 y ss. Video 1. Cd. juicio oral 29 de julio de 2014.Radicación: 110016000013201305864 01

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permitieron identificarlo, lo cual surge inexplicable , precisamente, por la afirmación consistente en que usaban pasamontañas que , incluso, cubría sus cabezas.

Tampoco el testimonio de Yeimmy López Mejía brinda fuerza de convicción para soportar el compromiso penal de los procesados. Ella también presenció los hechos y señaló a Prada Vega como uno d e los asaltantes. Sin embargo, afirmó que reconoció “más al que estaba encapuchado”, refiriéndose al antes mencionado, que a quien no cubría su rostro, porque –según explicó — aquél “tenía la piel trigueña, no tenía cabello, era calvito”, cuyos rasgos, al m enos los dos últimos, no son perceptibles fácilmente en una persona con pasamontañas puesta en su cabeza

A dich a inconsistencia se suma lo mencionado por López Mejía en entrevista realizada pocos días después de los hechos –la cual exhibió la defensa por vía del mecanismo de impugnación de credibilidad —, esto es, “es muy difícil reconocerlos a ellos , estaban encapuchados y el que no estaba encapuchado no lo podría reconocer por el susto ”17. S in embargo, extrañamente 2 años después señaló a Prada Vega como uno de los asaltantes.

La afirmación efectuada en la mencionada entrevista coincide, por demás, con el testimonio de Angie Milena Leguizamón, quien presenció los hechos y refirió en el juicio oral sin dubitación alguna a la pregunta

asaltantes.

La afirmación efectuada en la mencionada entrevista coincide, por demás, con el testimonio de Angie Milena Leguizamón, quien presenció los hechos y refirió en el juicio oral sin dubitación alguna a la pregunta consistente en si alguno d e los victimarios estaba presente “que yo reconozca, no”18.

Con este panorama, contrario a lo señalado por el recurrente, surgen ostensibles dudas sobre si Tarazona Romero y Prada Vega participaron en los hechos, y como así lo concluyó el juez de primera instancia, no le queda

17 Récord: 21:28 y ss. Video 1. Cd. juicio oral del 21 de mayo de 2015. 18 Récord: 14:38 y ss. Video 2. Cd. juicio oral del 29 de junio de 2014.Radicación: 110016000013201305864 01

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a la Sala camino difer ente que confirmar la sentencia absolutoria proferida en favor de aquéllos por el Juzgado Cuarenta y uno Penal del Circuito.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E

Primero. Confirmar el fallo impugnado.

Segundo. Declarar que contra esta sentencia, que se notifica en estrados, procede el recurso extraordinario de casación.

Tercero. En firme, devuélvase el proceso a la oficina de origen.

Segundo. Declarar que contra esta sentencia, que se notifica en estrados, procede el recurso extraordinario de casación.

Tercero. En firme, devuélvase el proceso a la oficina de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados

MARIO CORTÉS MAHECHA

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS