TSDJ BOG SP - 11001600001320150338601-(20-03-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600001320150338601

Procesado: IVÁN DARÍO DÍAZ CRUZ Delitos: homicidio tentado y porte ilegal de armas Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 028

Fecha: veinte de marzo de dos mil diecinueve

I. ASUNTO POR RESOLVER

Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 2 1 de noviembre de 2018, mediante la cual el Juzgado 40 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a IVÁN DARÍO DÍAZ CRUZ por los delitos de homicidio tentado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

II. HECHOS

Los hechos se circunscriben a que el día 15 de marzo de 2015, hacia las 3:25 p.m., en la calle 32 con carrera 2ª de esta ciudad, con ocasión de un disparo que le hizo alias TANANE a IVÁN DARÍO DÍAZ CRUZ, este igualmente disparó su arma de fuego –de la que no tenía el respectivo permiso para su porte --, con la que impactó a CLAUDIA RODRÍGUEZ GARCÍA en la pelvis, a quien gracias a la pronta atención médica logró salvársele la vida.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

permiso para su porte --, con la que impactó a CLAUDIA RODRÍGUEZ GARCÍA en la pelvis, a quien gracias a la pronta atención médica logró salvársele la vida.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencias preliminares presididas por los Juzgados 34 y 27 Penales Municipales con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebradas los días 6 de diciembre de 201 7 y 13 de julio de 2018 , respectivamente, tras legalizarse la captura, la Fiscalía le formuló imputación a IVÁN DARÍO DÍAZ CRUZ por los delitos de homicidio tentado y fabricación, tráfico, porteRad. 11001600001320150338601

2 o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, cargos a los que se allanó el imputado.

Acto seguido a la imputación formulada el día 6 de diciembre de 2017 , puesto que la Fiscalía no solicitó medida de aseguramiento , el juzgado ordenó la libertad inmediata del procesado.

El día 29 de octubre de 2018, ante el Juzgado 40 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad, se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia, en la que después de verificar que el allanamiento a cargos se hizo con observancia de todas las garantías constitucionales y legales, el juez le impartió aprobación. A continuación, les corrió traslado a las partes para los fines indicados en el art. 447 de la Ley 906 de 2004, al término de cuyas intervenciones , finalizadas el 21 de noviembre del mismo año, procedió a dictar la sentencia.

a las partes para los fines indicados en el art. 447 de la Ley 906 de 2004, al término de cuyas intervenciones , finalizadas el 21 de noviembre del mismo año, procedió a dictar la sentencia.

Contra esa decisión, el defensor de interpuso el recurso de apelación, lo que motivó el arribo del proceso al Tribunal.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 40 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a IVÁN DARÍO DÍAZ CRUZ a la pena principal de 66 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por un término igual al de la pena privativa de la libertad, como autor responsable de los delitos de homicidio tentado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

A la hora de realizar el juicio de responsabilidad, aludió, entre otros elementos probatorios, a los informes médico-legales; a las múltiples entrevistas de personas que tuvieron conocimiento de los hechos , y al informe sobre la inexistencia del respectivo permiso para el porte de armas de fuego.Rad. 11001600001320150338601

3 Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales para el delito de homicidio tentado en 104 y 337.5 meses de prisión. Seleccionado el primer cuarto, comprendido entre 104 y 162.3 meses de prisión, tasó la pena en 104 meses de prisión.

homicidio tentado en 104 y 337.5 meses de prisión. Seleccionado el primer cuarto, comprendido entre 104 y 162.3 meses de prisión, tasó la pena en 104 meses de prisión.

Por razón del allanamiento a cargos, restó la mitad, pero erróneamente cuantificó la pena en 54 meses de prisión.

Por el concurso con el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, aumentó la pena base en 12 meses, por lo que en definitiva impuso una pena de 66 meses de prisión.

Por otro lado, le negó al acusado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Lo primero, debido a la cantidad de pena impuesta. Lo segundo, por tratarse de delitos sancionados con una pena mínima legal superior a 8 años de prisión.

El último de los aludidos beneficios lo negó también de cara a la alegada calidad de padre cabeza de familia, en consideración a que uno de los delitos por los que se procede es el de homicidio.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

El defensor, a la hora de sustentar el recurso de apelación, solicita que a su defendido se le reduzca la pena a 58 meses de prisión. Al efecto, alega que el juez, al rebajar la pena correspondiente al delito de homicidio tentado (104 meses de prisión) en su mitad por el allanamiento a cargos, se equivocó puesto que la tasó en 54 meses, ya que el resultado correcto de esa resta son 52 meses, a los que, en su criterio, ha debido ad icionar

tentado (104 meses de prisión) en su mitad por el allanamiento a cargos, se equivocó puesto que la tasó en 54 meses, ya que el resultado correcto de esa resta son 52 meses, a los que, en su criterio, ha debido ad icionar 6 meses por el concurso con el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, no 12 meses.Rad. 11001600001320150338601

4 En segundo lugar, al amparo de lo dispuesto en el artículo 314-5 de la Ley 906 de 2004 y del principio del interés superior del niño, reclama que a su prohijado se le sustituya la prisión carcelaria por la domiciliaria, con fundamento en que la norma antes citada no excluye tal posibilidad respecto al homicidio, a la vez que la negación de dicho beneficio entraña el sacrificio de los derechos constitucionales fundamentales de los menores.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 DE LA DOSIFICACIÓN PUNITIVA

De acuerdo con los artículos 60 y 61 del C.P., el proceso de dosificación punitiva comprende los siguientes pasos:

1. Fijación de los límites legales.

1. División del ámbito punitivo en cuartos y selección del respectivo segmento, conforme a las pautas indicadas en el artículo 61, inc. 2º, teniendo presente que, de acuerdo con la jurisprudencia1, no se pueden considerar circunstancias de mayor punibilidad que expresamente no se hayan imputado en la acusación.

1. Concreción de la pena con arreglo a los criterios señalados en el artículo

teniendo presente que, de acuerdo con la jurisprudencia1, no se pueden considerar circunstancias de mayor punibilidad que expresamente no se hayan imputado en la acusación.

1. Concreción de la pena con arreglo a los criterios señalados en el artículo 61, inc. 3º, que son: la mayor o menor gravedad de la conducta; el daño real o potencial creado; la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad; la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes; la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

1. Ajuste determinado por fenómenos postdelictuales.

1 CSJ SP, 22 jun. 2006, rad. 24817.Rad. 11001600001320150338601

5 En los casos de concurso, establece el artículo 31 ídem, la pena a imponer será la más grave, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda ser superior a la suma aritmética.

De cara a la tasación de la pena por el concur so, cabe precisar que, por pena más grave, en este caso, necesariamente hay que entender la pena individualizada. De una parte, porque antes de tasar la pena por el concurso es indispensable concretarla respecto a todos y cada uno de los delitos, ya que de otro modo no hay forma de determinar la suma aritmética, límite que en ningún caso se puede sobrepasar; de otra, porque, al menos en algunos eventos, no se sabe cuál es la pena más grave sino hasta después de haber realizado todo el procedimiento de dosif icación, como quiera que la pena a imponer por un delito de mayor pena legal puede resultar inferior a la de un delito sancionado con menor pena legal y

hasta después de haber realizado todo el procedimiento de dosif icación, como quiera que la pena a imponer por un delito de mayor pena legal puede resultar inferior a la de un delito sancionado con menor pena legal y viceversa.

Así lo ha clarificado la jurisprudencia, en los siguientes términos:

Advierte por último la Sala, en consideración al equivocado entendimiento de las instancias sobre la forma de tasar la pena en el concurso de conductas punibles, que antes y ahora el delito que sirve de punto de partida para la graduación punitiva es el que en concreto amerite una pena mayor, lo cual le implica al funcionario judicial dosificar la pena de cada uno para así poder elegir el más grave2.

Es más: posteriormente, la Corte Suprema de Justicia ha reiterado:

… la dosificación de la pena en el c oncurso de hechos punibles debe efectuarse a partir de la individualización de la que corresponda a cada uno de los delitos en concurso, con el fin de detectar cuál es la que resulta más grave (…)

es la pena individualizada de cada uno de los delitos en concurso la que conduce a determinar la base de la construcción de la pena total a imponer, sin importar para el caso las sanciones mínimas y máximas previstas en abstracto por los respectivos tipos penales3.

2 CSJ SP, 11 ago. 2005, rad. 20.849. 3 CSJ SP, 06 jun. 2012, rad. 38.353.Rad. 11001600001320150338601

6 Ahora, el actual Código Penal no fija los criterios con base en los cuales ha de dosificarse la pena cuando se trate de concurso de conductas punibles,

6 Ahora, el actual Código Penal no fija los criterios con base en los cuales ha de dosificarse la pena cuando se trate de concurso de conductas punibles, como sí lo regulaba el anterior. Empero, ante tal vacío, la jurisprudencia 4 aclara que el incremento punitivo en los casos de concurso depende, además de los factores cuantitativos previstos en el artículo 31 del Código Penal, del número de conductas concurrentes y de los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, que tienen que ver con la gravedad, así como las modalidades específicas de los delitos que concursan.

Bien se ve, entonces, que el juez erró en cuanto al procedimiento que siguió para dosificar la pena, toda vez que el descuento por el allanamiento a cargos ha debido aplicarlo al final, luego de tasar la pena por el concurso, no de la manera como lo hizo, habida consideración de que dicha rebaja debe efectuarse con relación a “la pena imponible”, como lo establece el art. 351 de la Ley 906 de 2004.

También es verdad que el a quo se equivocó en la operación aritmética de la disminución de la pena en su mit ad respecto al delito de homicidio tentado.

Sin embargo, en el presente caso, no hay por qué modificar la pena impuesta. En efecto, teniendo en cuenta que la pena para el delito de homicidio tentado se fijó en 104 meses de pri sión y la correspondiente al de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en 108 meses de prisi ón, lo correcto es tomar esta última como pena base, puesto que es la más grave.

de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en 108 meses de prisi ón, lo correcto es tomar esta última como pena base, puesto que es la más grave.

De suerte que, al haberse aumentado la pena base de la que partió el juez (54 meses de prisión) en 12 meses, a los 108 meses de prisión, que es la pena base correcta, hay que adicionarle, guardando dicha proporción, 24 meses por el concurso con el homicidio tentado, suma que da un resultado de 132 meses de prisión.

4 CSJ SP, 30 abr. 2014, rad. 41.350.Rad. 11001600001320150338601

7 Ahora, al rebajar ese monto en su mitad por el allanamiento a cargos, se obtiene una pena definitiva de 66 meses de prisión.

De modo que, al coincidir dicha pena con la establecida por el a quo, pese a los yerros por él cometidos, es claro que no hay lugar a modificar la pena impuesta en la sentencia apelada.

6.3 DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA EN EL MARCO DEL ART. 461 DE

LA LEY 906 DE 2004

De acuerdo con el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá sustituir la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva, hipótesis consagradas en el artículo 314 ídem.

No obstante, como lo ha dicho la ju risprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de manera reiterada, para dar aplicación a tal disposición es

preventiva, hipótesis consagradas en el artículo 314 ídem.

No obstante, como lo ha dicho la ju risprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de manera reiterada, para dar aplicación a tal disposición es necesario que la sentencia se encuentre ejecutoriada, por lo que la competencia para tal efecto radica, como lo dice la misma ley, en el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.

Sobre el particular, la Corte ha señalado:

Ahora bien, atinente a la solicitud del defensor encaminada a que se tenga en cuenta el mecanismo sustitutivo dispuesto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, por rem isión expresa, en el caso concreto, a lo dispuesto por el numeral 5° del artículo 314 ibídem, es necesario reiterar la jurisprudencia que ha emitido esta corporación sobre el particular5, en cuanto advierte institutos diferentes, con un objeto también dist into, la detención domiciliaria, la prisión domiciliaria y la sustitución de la ejecución de la pena, ya que obedecen a postulados fácticos y jurídicos disímiles, estableciéndose escenarios diversos para su auscultación.

Para lo que se debate, esa manif estación de que se trata el procesado, o mejor, goza este de la condición jurídica de padre cabeza de familia, en cuya consecuencia le es posible acceder

5 Sentencia del 19 de octubre de 2006, radicado 25724.Rad. 11001600001320150338601

8 al mecanismo sustitutivo de cumplir la pena en su residencia, se muestra extemporánea por anticipación, dado que para ese tipo

8 al mecanismo sustitutivo de cumplir la pena en su residencia, se muestra extemporánea por anticipación, dado que para ese tipo de postulaciones, como lo anotó la Corte en la Sentencia que se referencia atrás, es necesario que se halle ejecutoriada la sentencia –asunto que, huelga anotar, no puede presentarse cuando apenas se allegan argumentos para su emisión-.

Y, de esa misma manera, el funcionario competente para decidir lo solicitado, no lo es aquel que funge como juez de conocimiento, sino el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, tal cual expresamente lo establece el artículo 461 ya citado6.

Así, no estando en firme la sentencia impugnada ni teniendo competencia el Tribunal para pronunciarse sobre la prisión domiciliaria en este contexto, es claro que tal beneficio no puede concederse.

Ahora, en la sentencia de única instancia del 26 de j unio de 2008, emitida dentro de la radicación Nº 22.453, la Corte Suprema de Justicia, por vía de aquella preceptiva, le concedió la prisión domiciliaria a la condenada. Empero, tal precedente no es aplicable en este caso, puesto que mientras en aquél la C orte precisó que la sentencia cobraba ejecutoria con la suscripción de los magistrados, aquí ocurre otra cosa, dada la procedencia del recurso de casación.

Cabe recordar, que en esa misma sentencia, la Corte Suprema de Justicia señaló que de presentarse alguna de las eventualidades contempladas en el art. 314 de la Ley 906 de 2004 al momento de dictar sentencia de primera o segunda instancia, lo procedente será la aplicación directa de la causal

señaló que de presentarse alguna de las eventualidades contempladas en el art. 314 de la Ley 906 de 2004 al momento de dictar sentencia de primera o segunda instancia, lo procedente será la aplicación directa de la causal de sustitución de la medida de aseguramiento.

Así se expresó la Corte en esa oportunidad:

Ahora bien, ese avance en el reconocimiento de la sustitución de la prisión por su homóloga la domiciliaria debe quedar restringido a los fallos que de manera definitiva profiera la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mas no a los emitidos por la primera o la segunda instancia, dado que cuando estos jueces o tribunales emitan sentencia condenatoria y en ese momento constaten cumplida la totalidad de requisitos de las causales

6 CSJ SP, 23 ago. 2007, rad. 27337.Rad. 11001600001320150338601

9 regladas por el artículo 314, lo procedente será la aplicación directa de la causal de sustitución de la medida de aseguramiento, proceder ante el que nunca estará la Corte, si en cuenta se tiene que al emitir esta Corporación una sentencia condenatoria lo será con el carácter de defini tiva, bien que sea en única, en segunda instancia o en casación.

En tal virtud, es preciso señalar que, a voces del art. 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por el art. 27 de la Ley 1142 de 2007, la detención preventiva en establecimiento carcelario pod rá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos:

1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar

preventiva en establecimiento carcelario pod rá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos:

1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será fundamentado p or quien solicite la sustitución y decidido por el juez en la respectiva audiencia de imposición, en atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado.

2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siem pre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia.

3. Cuando a la imputada o acusada le falten dos (2) meses o menos para el parto. Igual derecho tendrá durante los seis (6) meses siguientes a la fecha de nacimiento.

4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales.

5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incap acidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio.

Desde luego, hay que tener en cuenta que el parágrafo de la norma antes citada, modificado por el artículo 39 de la Ley 1474 de 2011, prohíbe expresamente la sustitución antes referida en ciertos delitos, dentro de los que no figuran el de homicidio ni el de fabricación, tráfico, porte o tenencia

citada, modificado por el artículo 39 de la Ley 1474 de 2011, prohíbe expresamente la sustitución antes referida en ciertos delitos, dentro de los que no figuran el de homicidio ni el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Por lo tanto, no viene al caso anotar en qué términos fue condicionada la respectiva declaratoria de exequibilidad.Rad. 11001600001320150338601

10 Bien, atendiendo a la documentación incorporada a la carpeta, no hay duda de que el acusado es padre de dos menores de edad y que la madre de estos se halla privada de la libertad.

Empero, por sustracción de materia, una tal sustitución es impensable, habida cuenta de que al enjuiciado no se le im puso medida de aseguramiento.

Con relación a la alegada prelación de los derechos de los niños, cabe anotar que de ninguna manera tal premisa puede impedir el encarcelamiento de sus padres. Ciertamente, de acuerdo con el art. 44 de la Constitución, aquéll os gozan del derecho a tener una familia y no ser separados de ella. Sin embargo, la misma Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada en Colombia por la Ley 12 de 1991, en su art. 9 -4 admite la privación de esa prerrogativa cuando se produce como consecuencia de la detención de uno de sus padres, evento en el cual surge para el Estado la obligación de informarle acerca de su paradero, no la de dejarlo en libertad ni la de encerrarlo en su casa.

La norma antes citada textualmente dice:

la detención de uno de sus padres, evento en el cual surge para el Estado la obligación de informarle acerca de su paradero, no la de dejarlo en libertad ni la de encerrarlo en su casa.

La norma antes citada textualmente dice:

Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mien tras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del fami liar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.

Así ha de ser, puesto que de lo contrario no habría forma de privar de la libertad a una persona con hijos menores de edad en establecimiento de reclusión, lo que sería inconcebible dado que en ese caso algunos oRad. 11001600001320150338601

11 algunas estarían autorizados para delinquir sin la posibilidad de sometimiento a las consecuencias legales.

En consecuencia, la Sala no encuentra que en el presente caso se den las condiciones bajo las cuales es posible, en este momento procesal, sustituir la detención carcelaria por la domiciliaria.

Así, pues, dado que ninguno de los planteamientos de la recurrente es de

En consecuencia, la Sala no encuentra que en el presente caso se den las condiciones bajo las cuales es posible, en este momento procesal, sustituir la detención carcelaria por la domiciliaria.

Así, pues, dado que ninguno de los planteamientos de la recurrente es de recibo, se impone la conclusión de que la sentencia apelada debe confirmarse.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: confirmar la sentencia apelada.

SEGUNDO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

TERCERO: enviar copia de esta sentencia y de los folios 184 y 185 al ICBF para que vele por la protección de los hijos del procesado.

CUARTO: devolver la actuación a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

ÁLVARO VALDIVIESO REYES JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

Magistrado Magistrado