TSDJ BOG SP - 110016000013201506644 01-(16-10-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

Magistrado Ponente: MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 110016000013201506644 01

Contra: José Pastor Ruíz Mahecha Delito: Porte ilegal de armas

Procedencia: Juzgado 36 Penal del Circuito.

Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: confirma

Aprobación: Acta N. 130

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

I. ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por José Pastor Ruíz Mahecha y su defensor contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2017, por cuyo medio el Juzgado Treinta y seis Penal del Circuito de Bogotá lo condenó por el delito de fab ricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

II. HECHOS

Según los términos de la acusación, el 21 de mayo de 2015, aproximadamente a las 3:00 p.m. , la patrulla de disciplina del Centro de Reclusión Militar de Puente Aranda -EJEPOcon sede en esta ciudad, tras inspeccionar la celda C-2-1 asignada al teniente José Pastor Ruíz Mahecha, halló dentro de un maletín de su propiedad dos cajas de munición calibre 9 milímetros, cada una con 50 cartuchos.Radicación: 110016000013201506644 01

Contra: José Pastor Ruíz Mahecha

halló dentro de un maletín de su propiedad dos cajas de munición calibre 9 milímetros, cada una con 50 cartuchos.Radicación: 110016000013201506644 01

Contra: José Pastor Ruíz Mahecha Delito: porte de armas Decisión: confirma

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III. ACTUACIÓN PROCESAL

El 22 de mayo de 20151 y ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal, la Fiscalía le formuló imputación a José Pastor Ruíz Mahecha, como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, conducta prevista en el artículo 365 del Código Penal, cargo que éste no aceptó.

Radicado el escrito de acusación el 20 de agosto de 20152, su trámite correspondió al Juzgado Treinta y seis Penal del Circuito 3, que realizó la respectiva audiencia4. Luego celebró la preparatoria 5 y el juicio oral, a cuyo término, después de presentarse los alegatos de conclusión, manifestó que el sentido del fallo sería condenatorio6.

IV. SENTENCIA IMPUGNADA7

El juez encontró demostrada la materialidad de la conducta de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y la responsabilidad del acusado en la misma con el testimonio del sargento segundo del Ejército Nacional Hernando Suárez Ochoa, al cual otorgó plena credibilidad por tratarse de “una persona vinculada hace más de 16 años al Ejército Nacional sin que obre prueba alguna sobre cuestionamientos de ninguna índole en tor no al ejercicio de sus labores” y

otorgó plena credibilidad por tratarse de “una persona vinculada hace más de 16 años al Ejército Nacional sin que obre prueba alguna sobre cuestionamientos de ninguna índole en tor no al ejercicio de sus labores” y quien relató que el 21 de mayo de 2015, aproximadamente a las 10:15, dirigió

1 Folio 7 cuaderno de primera instancia. 2 Folios 8 a 11 ibídem. 3 Folio 12 ibídem. 4 Folio 28 ibídem. 5 Folio 57 ibídem. 6 Folio 78 ibídem. 7 Folio 104 a 112 ibídem.Radicación: 110016000013201506644 01

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3 una de las patrullas de vigilancia al interior de Centro de Reclusión Militar de Puente Aranda -EJEPOy tras inspeccionar la celda asignada al teniente José Pastor Ruíz Mahecha , encontró un maletín con clave que el mismo procesado desa ctivó, hallando en su interior dos cajas de munición, afirmaciones confirmadas por los internos Álvaro Diego Tamayo Hoyos, Beismarck Salamanca Nempeque, Jimmy Julián Sandoval Cortés y el oficial de custodia Juan Camilo Roncancio Trujillo, todos testigos de descargo.

Señaló que la omisión de la Fiscalía al no aportar el certificado donde conste la ausencia de permiso por parte de Ruíz Mahecha para portar la munición se suplió con los restantes medios probatorios, como por ejemplo con lo dicho por el propio acusado , quien advirtió que tenía autorizado solo

conste la ausencia de permiso por parte de Ruíz Mahecha para portar la munición se suplió con los restantes medios probatorios, como por ejemplo con lo dicho por el propio acusado , quien advirtió que tenía autorizado solo un revólver calibre 38 largo, elemento bélico distinto a la munición hallada, aunado a que por su con dición de privado de la libertad no podía tener consigo ningún tipo de arma, accesorio o parte de munición.

En su criterio, las imprecisiones contenidas en el escrito de acusación relacionadas con el número de celda en la cual se halló la munición y la hora de la inspección en nada afectan las garantías fundamentales del procesado ni el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, pues en desarrollo de la actuación siempre se preservó el núcleo central de la acusación, en el sentido de que en la celda asignada al prenombrado se hallaron los elementos prohibidos.

De otra parte, señaló que la existencia tanto del maletín como de la munición se acreditó con el testimonio del s argento Suárez Ochoa, pese a que sobre el primer elemento no existió acta de incautación, lo cual consideró irrelevante, así como la ausencia de firma del acusado en el acta de incautación del segundo elemento , pues , en su sentir , es “ apenas comprensible si se tiene en cuenta el señalamiento en su contra”.

Igualmente, juzgó irrelevante lo relativo a la preservación de la cadena de custodia de los elementos incautados, pues , de acuerdo conRadicación: 110016000013201506644 01

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de custodia de los elementos incautados, pues , de acuerdo conRadicación: 110016000013201506644 01

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4 jurisprudencia de la Corte, la ausencia del registro o la no elaboración del acta no excluye el medio de prueba , en tanto, según el inciso 2° del artículo 277 de la Ley 906 de 2004 , la demostración de la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física no sometidos a cadena de custodia estará a cargo de la parte que los presente y en este caso entre las partes se celebró la estipulación relativa a las características de la munición incautada y a la aptitud de la misma, declinando “cualquier discusión sobre las mismidad del elemento”.

Finalmente, indicó que tener en cuenta el buen comportamiento anterior del procesado reflejado en la ausencia de antecedentes o de hallazgo de elementos prohibidos en registros pasados implicaría entrar en la órbita del derecho penal de autor.

V. RECURSO DE APELACIÓN

1. la defensa8 solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, absolver al procesado , por cuanto el a quo basó su condena “ única y exclusivamente” con el testimonio ofrecido por la Fiscalía.

Precisó que aun cuando no debate la existencia de la munición , sí se debió demostrar la “ incautación en sí misma y a quien se le incautaba” al existir contraposición entre las declaraciones del sargento Suárez Ochoa y la del acusado, pero el a quo “le restó credibilidad a todas y cada una de las

debió demostrar la “ incautación en sí misma y a quien se le incautaba” al existir contraposición entre las declaraciones del sargento Suárez Ochoa y la del acusado, pero el a quo “le restó credibilidad a todas y cada una de las irregularidades que se expusieron en el juicio”, como por ejemplo dar probada la existencia de un maletín con clave cuando carece de todo respaldo probatorio.

Consideró que aunque las partes celebraron dos estipulaciones, siendo una de ellas l a relacionada “con las características de los elementos

8 Folio 146 a 155 del cuaderno original.Radicación: 110016000013201506644 01

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5 incautados y su capacidad de disparo” con el fin de no traer al perito balístico, el a quo “peligrosamente” indicó que versaba sobre el “ acto propio de la incautación”, entendimiento que implicaría admitir la responsabilidad del acusado, en tanto estaría aceptando que en su poder se halló la munición, con lo cual se vulneran sus derechos fundamentales.

Cuestionó al a quo por otorgarle credibilidad al único testigo de cargo en razón a sus 16 años de servicios prestados y por no tener problemas disciplinarios, cuando las restantes pruebas desvirtúan sus afirmaciones. En ese sentido, estimó que el sargento Suárez Ochoa buscó “protagonismo” en dicho hallazgo por ser el comandante de una de las patru llas de inspección “sin pensar en las consecuencias”. Criticó, igualmente, no considerar el buen comportamiento anterior del acusado, con lo cual se demuestra que “no tenía

dicho hallazgo por ser el comandante de una de las patru llas de inspección “sin pensar en las consecuencias”. Criticó, igualmente, no considerar el buen comportamiento anterior del acusado, con lo cual se demuestra que “no tenía actividades clandestinas ni pretendía tener elementos prohibidos en su celda”.

Resaltó que la F iscalía debió demostrar que el acusado carecía de autorización para uso y porte de armas de fuego y municiones, en vez de suplir el vacío con las demás pruebas, máxime cuando éste por su condición de miembro activo de las fuerzas Militares “tiene por naturaleza” este permiso.

2. Por su parte, José Pastor Ruíz Mahecha 9 estimó irregular la existencia de dos actas de incautación . Dijo que ambas se elaboraron el 21 de mayo de 2015, a las 11:45 a.m., pero una no está firmada por el soldado Ropero, quien estuvo presente en la inspección y la otra t iene la firma del patrullero de Policía Ortiz Chisaba, quien no estuvo en la requisa , pero sí realizó la captura y judicialización en horas de la noche y, además, los documentos contienen distintos tipos de letra, aduciendo un “ montaje y la mala fe” del sargento Suárez Ochoa.

9 Folios126 a 145 cuaderno original.Radicación: 110016000013201506644 01

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6 En su sentir, no se probó la existencia del maletín con clave donde se halló la munición, pues el único testigo que da cuenta de ese hecho es el

Delito: porte de armas Decisión: confirma

6 En su sentir, no se probó la existencia del maletín con clave donde se halló la munición, pues el único testigo que da cuenta de ese hecho es el sargento Suárez Ochoa , pero él no se encontraba al interior de la celda cuando el soldado “Ropero” le comunicó sobre el hallazgo de la munición y, de otra parte, el acusado expresó no tener esa clase de elemento en su celda. Adicionalmente, cuestionó atribuirle que el elemento prohibido se encontró en su lugar de habitación , pues el sargento Suárez Ochoa tanto en el informe como en su declaración afirmó que el hallazgo lo realizó en la celda C-2-1y no en la C-2-7, su lugar de reclusión.

Criticó al a quo por darle plena credibilidad al único testigo de cargo, sin advertir las varias contradicciones en su relato , como cuando indicó que realizó el acta de incautación en el mismo lugar de los hechos , pero los formatos dan cuenta de otra realidad. T ambién al afirmar haber hallado la munición, pero los testigos de descargo asignaron esa acción a otro soldado, quien la encontró e, incluso, desmienten que al momento de la inspección el pasillo quedara solo, pues lo internos permanecían deambulando.

En su opinión, para que la munición se encontrara en la celda C-2-7 se requería que él u otra p ersona la llevaran hasta allá, pero en el acervo probatorio no existe prueba de ese hecho, máxime cuando en inspecciones pasadas jamás se le halló ningún elemento prohibido en su poder.

Finalmente, consideró que su comportamiento no es antijurídico , pues

probatorio no existe prueba de ese hecho, máxime cuando en inspecciones pasadas jamás se le halló ningún elemento prohibido en su poder.

Finalmente, consideró que su comportamiento no es antijurídico , pues ha actuado con debido cuidado “de no caer en descuido como tener munición en el centro carcelario”, precisando que las circunstancias que rodearon ese resultado “nefasto” lo colocan en “ un estado de infortunio pero no de responsabilidad”, como que después de la requisa los reclusos , incluyendo personas ajenas al pasillo, pudieron ingresar a su celda, en tanto las puertas permanecieron todo el tiempo abiertas durante las inspecciones individuales, incluso, los soldados bachilleres se quedaron solos sin supervisión cuando el sargento Suárez Ochoa lo buscó para el registro.Radicación: 110016000013201506644 01

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VI. CONSIDERACIONES

Sea lo primero señalar que el cuestionamiento de los recurrentes relacionado con la autenticidad de los elementos incautados resulta infundado, por las siguientes razones.

Las actas de incautación a que alude el procesado no se introdujeron al juicio oral , ni siquiera por vía de impugnación de credibilidad, luego las mismas no pueden valorarse en este caso y, por ende, sobre ellas no es dable construir presuntas irregularida des, como lo hace José Pastor Ruíz Mahecha, pues de acuerdo con los artículos 16 y 377 de la Ley 906 de 2004, el juzgador sólo puede estimar como prueba “la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral concentrada y sujeta a confrontación y

Mahecha, pues de acuerdo con los artículos 16 y 377 de la Ley 906 de 2004, el juzgador sólo puede estimar como prueba “la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral concentrada y sujeta a confrontación y contradicción” en el juicio oral.

La Fiscalía y la defensa estipularon, conforme consta en el juicio oral10, que las autoridades incautaron 100 cartuchos 9 milímetros, todos aptos para ser disparados, convenio que implicó sustraer ese hecho de la controversia probatoria, conforme se deriva de lo establecido en el artículo 356 de la Ley 906 de 2004 . En este aspecto, debe la Sala sí dar razón al defensor d el acusado cuando afirmó que esa estipulación no comprendió el lugar de la incautación ni la persona en cuyo poder se halló la munición.

Lo anterior no implica , empero, que no esté demostrada la mismidad de la evidencia. Como lo tiene expresado la Sala d e Casación Penal11, la acreditación de ese tópico puede hacerse con cualquier medio de prueba, pues en ello rige el principio de libertad probatoria , el cual se encuentra consagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004 . Y en ese sentido, se cuenta en la actuación con el testimonio del s argento Hernando Suárez Ochoa, por cuanto éste declaró que el hallazgo de la munición se produjo en

10 Sesión del 4 de noviembre de 2016. 11 Sentencia del 18 de enero de 2017, radicado 44741.Radicación: 110016000013201506644 01

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11 Sentencia del 18 de enero de 2017, radicado 44741.Radicación: 110016000013201506644 01

Contra: José Pastor Ruíz Mahecha Delito: porte de armas Decisión: confirma

8 la celda de Ruiz Mahecha , quien, incluso, desactivó la clave del maletín donde se encontraban esos elementos.

Es más, el propio procesado, quien renunció a su derecho constitucional a guardar silencio, confirmó de cierta manera la aseveración del sargento Suárez Ochoa, en cuanto manifestó que mientras la patrulla de vigilancia registraba su calabozo un soldado bachiller halló varios elementos y entre uno de ellos “encontró unas cajas” , tras lo cual “el sargento entra cuando le dicen lo de la munición”.

José Pastor Ruíz Mahecha no est uvo de acuerdo con otorgar credibilidad al sargento Suárez Ochoa, porque éste manifestó que la munición la encontró en la celda C-2-1, cuando la suya, en realidad, corresponde a la C-2-7. Sin embargo, en cuanto el declarante aseguró en forma enfática que el hallazgo se produjo en la asignada al procesado, es claro que se trató apenas de un error involuntario frente al número de identificación del calabozo.

Según los recurrentes, la afirmación del citado sargento acorde con la cual él halló los elementos bélicos, aparece desvirtuada por los testigos de descargo, quienes manifestaron que esa labor la realizó un soldado. Al respecto, es necesario precisar que Suárez Ochoa en ningún momento refirió ser el autor d el hallazgo . P or el contrario , de manera clara señaló que el

descargo, quienes manifestaron que esa labor la realizó un soldado. Al respecto, es necesario precisar que Suárez Ochoa en ningún momento refirió ser el autor d el hallazgo . P or el contrario , de manera clara señaló que el maletín lo encontraron los dos soldados bachilleres, quienes le informaron de inmediato y por eso requirió al hoy acusado abrirlo, en tanto, además, éste le reconoció pertenecerle, al punto de suministrarle la clave, con la cual el soldado profesional “Ropero” lo revisó y encontró la munición.

Censuraron los apelantes, igualmente, la decisión del a quo de dar por acreditada la existencia del maletín con clave, pues el único que da cuenta de ese hecho es el testigo de cargo, sin ningún respaldo probatorio.Radicación: 110016000013201506644 01

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9 Dicho argumento defensivo no es de recibo, pues ello implica desconocer el principio de libertad probatoria. De todas maneras, obsérvese cómo sobre la existencia de la valija da cuenta también el “informe de incautación de elemento prohibido” elaborado y suscrito por el mismo Suárez Ochoa, cuyo contenido se incorporó al juicio oral a través de su testimonio, reporte en el cual figura, de acuerdo con el suboficial, el registro fotográfico del maletín en donde se aprecian “los lados donde se coloca la clave”12.

En criterio del defensor, de otra parte, en este caso no se acreditó, con la respectiva certificación proveniente de la autoridad competente, que el procesado no contaba con el salvoconducto para portar la munición.

En criterio del defensor, de otra parte, en este caso no se acreditó, con la respectiva certificación proveniente de la autoridad competente, que el procesado no contaba con el salvoconducto para portar la munición.

Tal aseveración desconoce nuevamente el p rincipio de libertad probatoria. En este caso, con el testimonio del propio acusado se acreditó la ausencia del permiso para poseer los elementos bélicos, en cuanto en el juicio oral afirmó contar con autorización para portar “ un revolver calibre 38 largo”13, arma diversa a la munición incautada e, incluso, a su calibre, pues esta última corresponde a 9 milímetros.

Las pruebas recaudadas, en consecuencia, desvirtúan la ajenidad predicada por el acusado frente al acaecer delincuencial objeto de atribución, sin que el alegado buen comportamiento anterior en el centro de reclusión tenga capacidad para desdibujar su compromiso penal en los concretos hechos ocurridos el 21 de mayo de 2015, cuando en su celda se hallaron dos cajas con munición, sin contar con el debido permiso para su porte.

Lo expresado resulta suficiente para que la Sala imparta, como lo hará, confirmación a la sentencia de primera instancia.

12 Audiencia del 14 de noviembre de 2016, corte 3, récord: 00:14:04. 13 Audiencia del 15 de mayo de 2017, corte 5, récord: 00:08:35 y ss.Radicación: 110016000013201506644 01

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10 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

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10 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Confirmar el fallo de primera instancia.

Segundo: Declarar que contra esta sentencia, que se notifica en estrados, procede el recurso extraordinario de casación.

Tercero. Devolver la actuación al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados

MARIO CORTÉS MAHECHA

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS