TSDJ BOG SP - 110016000013201602650 01-(02-12-2020)-1

Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 110016000013201602650 01 [1.922] Procesado : Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Delito : actos sexuales con menor de 14 años Decisión Revoca parcialmente y condena por acoso sexual agravado

Aprobado en acta Nro. 0142

Bogotá, D.C., miércoles, dos (2) de diciembre de dos mil veinte (2020).

ASUNTO

La Sala decide la apelación interpuesta por la defensa de RICARDO ANDR ÉS CÁRDENAS IZQUIERDO contra el fallo del 15 de julio de 2020 , por medio del cual el Juzgado 37 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de 14 años.

HECHOS

De acuerdo con el escrito de acusación los hechos ocurrieron el 10 de marzo de 2016 cuando la menor de iniciales ADCO de 12 años de edad, estudiante del Colegio Bilingüe Integral ubicado en el barrio Santa Isabel de Bogotá, informó que su profesor de matemáticas le solicitó salir de clase con el pretexto de verificar unos temas académicos y la invitó al salón de artes , lugar en el que le dio besos en la mejilla, para

Isabel de Bogotá, informó que su profesor de matemáticas le solicitó salir de clase con el pretexto de verificar unos temas académicos y la invitó al salón de artes , lugar en el que le dio besos en la mejilla, para posteriormente excusarse y tomarla de la mano intentando besarla nuevamente, por lo que salió del lugar y le informó lo sucedido a las directivas del Colegio.Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años

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ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 6 de abril de 2017 ante el Juzgado 76 Penal Municipal con función de Control de Garantías la Fiscalía le imputó a RICARDO ANDRÉS CÁRDENAS IZQUIERDO, el delito de acoso sexual agravado previsto en los artículos 210A y 211 numeral 2 del Código Penal, cargo que no fue aceptado.

2. El 26 de abril de 2017 la Fiscalía radicó escrito de acusación por el mismo cargo de acoso sexual agravado y la dirección de las diligencias correspondió por reparto, al Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá.

3. El 24 de agosto de 2017 se realizó audiencia de acusación en la que la Fiscalía acusó a RICARDO ANDRES CARDENAS IZQUIERDO, modificó la calificación jurídica y lo acusó en calidad de autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, previsto en los artículos 209 y 211 numeral 2 del Código Penal.

4. El 12 de abril de 2018 tuvo lugar la audiencia preparatoria en la

actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, previsto en los artículos 209 y 211 numeral 2 del Código Penal.

4. El 12 de abril de 2018 tuvo lugar la audiencia preparatoria en la que se decretaron las pruebas peticionadas por las partes.

5. El 27 de febrero de 2019 inició el juicio oral en el que se presentaron estipulaciones probatorias respecto de plena identidad del acusado y la minoría de edad de la menor. En dicha sesión declararon la menor ADCO, su progenitora Nancy Diomar Ovalle y la investigadora del CTI, Isabel Cristina Díaz Alonso, Jenny Constanza Carvajal, psicóloga del colegio.

6. El 29 de mayo de 2019 declararon los restantes testigos de la Fiscalía entre ellos el medico Jairo León Orrego; la psicóloga del colegio

Angie Viviana Sánchez y Daniela Clavijo, psicóloga del CTI.

7. El 6 de septiembre de 2019 iniciaron las pruebas de la defensa y declaró el docente Andrés Orlando Buitrago y el 3 de junio de 2020 en audiencia virtual declaró la psicóloga Claudia Alexandra Rodríguez Yepes y las partes presentaron sus alegatos de conclusión.Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años

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8. El 11 de junio de 2020 la defensa presentó su alegato y se dictó sentido de fallo de carácter condenatorio.

9. El 15 de julio de 2020 tuvo lugar la lectura de la decisión.

sentido de fallo de carácter condenatorio.

9. El 15 de julio de 2020 tuvo lugar la lectura de la decisión.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

El funcionario de primera instancia inició acotando que no existe vulneración al derecho de defensa por cuanto la formulación de acusación fue precisa en el aspecto fáctico, el cual no ha variado desde los albores de la investigación al no haber s ufrido modificaciones los hechos jurídicos relevantes, añadió que el fiscal puede variar la calificación jurídica como ocurrió en el presente proceso. Añadió que la congruencia se predica entre la acusación y el fallo, por lo que el reproche de la defensa no tiene asidero.

Seguidamente se refirió al delito de actos sexuales con menor de 14 años y señaló que para el momento del suceso la menor tenía 12 años, señalando en el juicio oral que su profesor de matemáticas en el salón de artes comenzó a abrazar la y le dio picos en la mejilla muy cerca de la boca, que la cuestionó sobre temas personales y le hizo insinuaciones, que luego se disculpó y le dio la mano, acercándola y dándole nuevamente besos, logrando salir del lugar.

Explicó que el relato de l a menor se mantuvo ante el medico Jairo León Orrego, quien realizó valoración a la menor así como en la entrevista que rindió y en el juicio oral. Añadió que su progenitora NANCY DIOMAR OVALLE, narró lo que su menor hija le contó, así como lo anunciado por la psicóloga Jenny Constanza Carvajal, quien escuchó en entrevista a la

OVALLE, narró lo que su menor hija le contó, así como lo anunciado por la psicóloga Jenny Constanza Carvajal, quien escuchó en entrevista a la menor CHP compañera de la menor, quien la observó salir del salón y posteriormente, su amiga le informó lo sucedido con el docente.

Del testimonio de la psicóloga del Colegio man ifestó que la profesional dio cuenta de lo sucedido y aclaró que no tuvieron otros casosSegunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años

4 con el profesor Ricardo. Destacó la declaración de Andrés Orlando Buitrago, quien dijo que el día del suceso no vio al profesor Ricardo en el salón de artes ni supo de problemas con alumnas.

Concluyó que el material probatorio permite demostrar que la víctima fue objeto de caricias de índole lascivo por parte del acusado con actitud libidinosa que vulneró su integridad sexual. Descartó la tesis de la defensa y argumentó que el beso debe analizarse en un contexto concreto, recriminando que por su condición de docente el acusado, quien tenía 26 años, ostentaba una superioridad sobre la menor por que la invitó a salir, la abrazó y le dio besos en la mejilla intentando besarla en la boca, cometido que no cumplió porque la menor le corrió la boca, conductas que consideró el a quo son de carácter sexual abusivo.

Indicó que el propósito del acusado era libidinoso porque le prodigo algunas caricias para complacer su libido , en un contexto lujurioso, al

consideró el a quo son de carácter sexual abusivo.

Indicó que el propósito del acusado era libidinoso porque le prodigo algunas caricias para complacer su libido , en un contexto lujurioso, al punto que se excusó y cuando la menor le pasó la mano la acercó nuevamente y la acechó con besos eróticos y abrazos asfixiantes, afectando su intimidad. Descartó el testimonio del profesor Andrés Buitrago Parra por considerar que no se ajusta a la verdad.

Al momento de individualizar la sanción mantuvo el mínimo del primer cuarto y fijó la sanción en 108 meses de prisión. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición.

LA APELACIÓN

La defensa del acusado manifestó su desacuerdo con el fallo de instancia al señalar que el juez de instancia omitió la fractura que se presenta en la congruencia fáctica entre acusación y condena.

Luego de hacer precisiones sobre el principio de congruencia señaló que la fiscalía se limitó a señalar lo denunciado por la menor ADCO, aspectos que no fueron complementados en el aspecto fáctico, llevando a que su representado no supiera de manera clara y concreta cuál el cargoSegunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años

5 por el que debía defenderse. Insistió en la falta de precisión de los hechos jurídicamente relevantes, circunstancia que genera nulidad de la actuación a partir de la acusación.

5 por el que debía defenderse. Insistió en la falta de precisión de los hechos jurídicamente relevantes, circunstancia que genera nulidad de la actuación a partir de la acusación.

Se mostró en desacuerdo en cuanto a la credibilidad otorgada a la estudiante ADCO, respecto de la existencia de los hechos al tergiversar y cercenar algunas pruebas, indicando que el a quo debió realizar una valoración de todos los medios probatorios.

Argumentó la inexistencia de afectación psicológica o de estrés postraumático en la menor ADCO, pues acotó que pese a que la progenitora anunció que su hija estuvo en terapias no aportó elemento alguno para acreditar tal afirmación, situación que también ocurrió con la menor quien tampoco pudo precisar la fecha de sus valoraciones.

Destacó la inexistencia de casos similares con otros estudiantes, pese a que la víctima hizo tal acusación no se probó en el juicio su afirmación contrario a ello la psicóloga del colegio fue enfática en reconocer que no tuvieron noticias de otros casos.

Señaló que existe duda de la salida al salón del profesor y la menor porque el a quo cercenó la declaración de la menor CHP, al no indicar aspectos claros de su versión y cercenó la declaración de ANDRÉS

FERNANDO BUITRAGO PARRA.

Expresó su inconf ormidad por condenar por el delito de actos sexuales al no existir actos de tipo libidinoso con características sexuales, originándose un error de hecho por falso juicio de identidad al tergiversar y adicionar la prueba.

Expresó su inconf ormidad por condenar por el delito de actos sexuales al no existir actos de tipo libidinoso con características sexuales, originándose un error de hecho por falso juicio de identidad al tergiversar y adicionar la prueba.

Añadió que el a quo se equivocó al comparar un pico con un beso, incluso acudió a sus significados, pese a que la menor dijo que el profesor le dio picos en las mejillas e intentó besarla en la boca pero que ella retiró la cara. Resaltó que la menor siempre distinguió entre beso y pico incluso especificó que fueron dos picos en las mejillas y que en una oportunidad intentó besarla, incluso señaló en una de las entrevistas que el docente leSegunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años

6 preguntó si podía besarla. Añadió que el juez expresa un mensaje que no dio la menor porque ella nunca afirmó que el profesor la besó.

Destacó que la defensa se distanció de lo dicho por el Ministerio Público porque el funcionario agregó hechos que nunca se dijeron como que el profesor la besó en la boca, en el cuello, la acarició, apreciación falaz y desorientada.

Calificó la conducta del docente de forma atropellada, descortés y falta de caballerosidad, incluso irrespetuosa pero no en el escenario sexual y lascivo o libidinoso que exige el tipo penal.

Trajo a colación el testimonio de la men or en entrevista ante la

falta de caballerosidad, incluso irrespetuosa pero no en el escenario sexual y lascivo o libidinoso que exige el tipo penal.

Trajo a colación el testimonio de la men or en entrevista ante la psicóloga Jenny Carvajal y ante la psicóloga Daniela Fernanda Clavijo, así como la psicóloga del colegio Angie Viviana Sánchez, lo dicho ante el galeno de Medicina Legal para reiterar y confirmar que la menor siempre dijo que el profesor le había dado picos en las mejillas.

Reseñó lo dicho por la menor en el juicio oral y acotó que su declaración es relevante porque no manifestó tocamiento alguno y solo expresó que el acusado intentó besarla.

Finalizó su intervención señalando la falta de valoración o evaluación psicológica como insumo fundamental para el juzgador y añadió que el fiscal no se esforzó por realizarla para poder establecer su estado mental, analizar su capacidad cognitiva, las lesiones psicológicas, entre otros asp ectos que pudieran darle mayores herramientas al juzgador.

Pidió analizar con mayor énfasis lo expresado por la psicóloga Rodríguez Yepes, quien fue admitida como perito y deprecó absolver a su representado de los cargos por lo que fue acusado. En su int ervención también aludió que comparte la decisión del a quo de no condenar por el agravante de la conducta, por lo que solicita mantener este aspecto.Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años

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CONSIDERACIONES

1. Competencia.

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CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, en virtud del principio de limitación inherente a lo s efectos del recurso de alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

Bajo tal comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques f ormulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Constitución Política porque ante la inconformidad exclusiva de la defensa, en el acusado converge la condición de apelante único.

2. problemas jurídicos

En el sub examine corresponde a la sala determinar: i) si se presenta nulidad de la actuación por vulneración al principio de congruencia; ii) si la prueba aportada es insuficiente para condenar al acusado.

3. Nulidad por vulneración al principio de congruencia.

Ha deprecado la defensa se decrete nulidad de la actuación a partir de la acusación al estimar que la Fiscalía varió la calificación jurídica omitiendo reconsiderar la situación fáctica lo que impidió a su representado ejercer su derecho de defensa.

El principio de congruencia, como se aprecia de la simple lectura

partir de la acusación al estimar que la Fiscalía varió la calificación jurídica omitiendo reconsiderar la situación fáctica lo que impidió a su representado ejercer su derecho de defensa.

El principio de congruencia, como se aprecia de la simple lectura del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, es predicable en principio entreSegunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años

8 la acusación y el fallo: “Artículo 448-. Congruencia. El acusado no pod rá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

Sin embargo, la jurisprudencia tanto de la Sala Penal de la Corte como de la Corte Constitucional ha extendido el ámbito de c obertura de este principio a la formulación de la imputación, hasta el punto de exigir (con algunas restricciones) una consonancia fáctica entre los hechos que se han atribuido en la imputación y aquellos que se formulan en la acusación. O, en palab ras de aquella Corporación, «el derecho de defensa del procesado se encuentra limitado de manera desproporcionada al no exigirse la aplicación del principio de congruencia entre la imputación de cargos y la formulación de acusación, es decir, limitándola a la rel ación existente entre la acusación y la sentencia . En todo caso, «la exigencia de la mencionada congruencia es de orden fáctico»1

La imputación, como garantía del ejercicio del derecho de defensa exige una consonancia de orden fáctico entre esta, la formu lación de

congruencia es de orden fáctico»1

La imputación, como garantía del ejercicio del derecho de defensa exige una consonancia de orden fáctico entre esta, la formu lación de acusación y el fallo condenatorio. Cuando esa concordancia fáctica se quiebra a la altura de la acusación (por ejemplo, no se atribuyeron allí los hechos que a la postre son el soporte de la condena), ya no es posible predicar que hay congruencia , ni siquiera entre la imputación y la sentencia, porque el acto que los vinculaba (la acusación) dejó de mantenerla. Afirmar lo contrario sería como admitir que en el trámite regular puede condenarse con imputación pero sin acusación, desconociendo que el acto de la acusación es parte esencial de la estructura del debido proceso.

En este orden de ideas, la garantía de defensa que brinda la audiencia de formulación de la imputación (en eventos en los cuales el proceso no finaliza en forma anticipada) obede ce a la necesidad de asegurar, en palabras del fallo CSJ2042, 5 jun. 2019, rad. 51007, «el derecho del procesado a conocer oportunamente los cargos y contar con tiempo suficiente para la defensa». Y esta se desconoce en los casos

1 Corte Constitucional, sentencia C025/10Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años

9 concretos si, por ejemplo, en la acusación se opta por «incluir los referentes fácticos de nuevos delitos, o «introducir cambios factuales que den lugar a un delito más grave», o, en cualquier caso, modificar

9 concretos si, por ejemplo, en la acusación se opta por «incluir los referentes fácticos de nuevos delitos, o «introducir cambios factuales que den lugar a un delito más grave», o, en cualquier caso, modificar desfavorablemente «el núcleo de la imputación»2.

En el sub examine razón le asiste al a quo cuando señaló que ninguna vulneración al derecho de defensa o debido proceso se avizora en el presente caso, pues lo visto es que la situación fáctica concreta se mantuvo invariable desde la audiencia de imputación y posteriormente, en el escrito de acusación, sin que pueda considerarse un acto invalido que la Fiscalía precisará en la audiencia de acusación la calificación jurídica para estimar que el delito por el que acusaría a RICARDO ANDRES CARDENAS IZQUIERDO, era el de actos sexuale s con menor de 14 años agravado.

La defensa, en este caso, pudo haber precisado aquellos hechos no incluidos en la acusación recordando los atribuidos en la audiencia preliminar, pero dicho acierto no pasa de ser un inconformidad que no fue planteada ni siquiera en la audiencia de acusación. Esto no suplía el deber de alegar en su momento la presunta irregularidad, máxime que la calificación que se dio en la acusación fue el derrotero de todo el juicio y en torno a los hechos jurídicamente relevantes señalados desde el inicio giró el debate probatorio. El ejercicio del derecho de defensa, en todo caso, tiene que asegurarse a partir de actuaciones claras y precisas por parte del acusado y su defensa , no de figuraciones acerca de lo que en últimas presuntamente no hizo la Fiscalía.

todo caso, tiene que asegurarse a partir de actuaciones claras y precisas por parte del acusado y su defensa , no de figuraciones acerca de lo que en últimas presuntamente no hizo la Fiscalía.

Para la Sala existió precisión de los hechos jurídicamente relevantes permitiéndose al acusado y su apoderado ejercer el derecho de defensa durante toda la actuación, de ahí que el cambio de calificación jurídica que se hizo en l a formulación de acusación no varió ni mutó la situación fáctica, base del presente proceso, razón suficiente para negar la nulidad invocada.

2 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal sentencia SP2042, 5 jun. 2019, rad. 51007Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años

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4. Del delito de actos sexuales con menor de 14 años en la jurisprudencia.

4.1 Discusión.

En la sentencia de primera instancia, se condenó a RICARDO ANDRES CARDENAS IZQUIERDO, con base en la siguiente premisa fáctica: el 16 de marzo de 2016, en las instalaciones del colegio bilingüe Integral ubicado en el barrio Santa Isabel de Bogotá, el acusado CARDENAS IZQ UIERDO, profesor de matemáticas, le dio besos en la mejilla a la menor ADCO de 12 años de edad, interrogándola sobre cuestiones familiares e intentado besarla en la boca, actuaciones que fueron calificadas como actos sexuales con menor de 14 años

El principal reproche de la defensa con la sentencia de instancia

cuestiones familiares e intentado besarla en la boca, actuaciones que fueron calificadas como actos sexuales con menor de 14 años

El principal reproche de la defensa con la sentencia de instancia radica en señalar que la prueba no acredita la pretensión sexual de la conducta de su representado y, en todo caso, las presuntas actuaciones que desplegó no pasan de ser una conducta indecorosa y reprochable pero nunca una con contenido libidinoso o sexual.

4.2 De la conducta de actos sexuales con menor de 14 años.

Sobre la conducta prevista en el artículo 209 del C. P, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP -2894-2020 del 12 de agosto de 2020, radicado 52.024, precisó en forma clara varios aspectos del tipo penal en referencia , que refulgen de total importancia para resolver las inquietudes de la defensa.

Preliminarmente, indicó que la aplicación del artículo 209 del C.P. dependerá de la concurrencia de los siguientes elementos típicos en la conducta del acusado: (i) la realización de un acto sexual, (ii) en presencia de una persona menor de 14 años, y (iii) el conocimiento del hecho, incluida la última circunstancia, y la voluntad de ejecutarlo para satisfacer la libido.Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años

11 Se entiende por acto sexual toda conducta que «en sus fases objetiva y subjetiva, se dirige … a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra

11 Se entiende por acto sexual toda conducta que «en sus fases objetiva y subjetiva, se dirige … a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles …, y se consuman mediante la relación corporal, …» (AP, jul. 27/2009, rad. 31715, reiterado en la SP15269-2016, oct. 24, rad. 47640).

Es decir, como ya lo ha explicado la Jurisprudencia, una actividad humana es de naturaleza sexual cuando, en sus aspectos objetivo y subjetivo, se dirige a excitar o satisfacer la lujuria o los impulsos libidinosos, lo cual se logra a través de los sentidos, principalmente del gusto y del tacto, pero también con participación de sensaciones visuales, olfativas y auditivas, que sin dudarlo intervienen en tal tipo de interacción humana -tendiente a la realización del coito, pero que de ninguna manera se agota en él-.

Conforme a esa explicación, para que una conducta humana constituya un acto sexual, no basta que excite a su autor o que satisfaga su libido desde su particular visión, pensamiento o deseo, pues será necesario también que aq uélla revista aptitud o idoneidad, según los criterios culturales y sociales predominantes sobre la sexualidad humana, para alcanzar esa finalidad.

En efecto, desde la sentencia SP, oct. 26/2006, rad. 25743, se explicó que:

El acto sexual debe ser apro piado para estimular la lascivia del

sexualidad humana, para alcanzar esa finalidad.

En efecto, desde la sentencia SP, oct. 26/2006, rad. 25743, se explicó que:

El acto sexual debe ser apro piado para estimular la lascivia del autor y de la víctima o, al menos, de uno de ellos. Por eso, frente a la legislación penal de 1936 para Colombia, sobre el punto similar a la actual, Pedro Pacheco Osorio exponía:

El acto erótico -sexual debe ser idóne o no solo para excitar o satisfacer la lujuria de ambos sujetos del delito, o siquiera de uno de ellos. … Por eso se afirma que debe tratarse de prácticas de contenido sexual objetivamente consideradas, que la conducta tiene que revestir entidad significativa, … (Negritas fuera del original)Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años

12 La insuficiencia de la idoneidad subjetiva del acto obedece a que, como también se explicó en la precitada decisión, «la sola idealización o representación mental que hagan de su objeto de deseo (un niño o niña), estarían en posibilidad de alcanzar la excitación sexual, lo cual implicaría desnaturalizar el derecho penal, al sancionar, no las acciones humanas que lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos, sino las fantasías e intenciones sexuales de algunos sujetos en particular».

De otra parte, existen conductas que tienen alguna connotación sexual ya sea porque obedece a impulsos de esa naturaleza en su ejecutor sin que tengan un desarrollo exterior trascendente, como sería el fetichismo manifestado en el t ocamiento de una prenda de vestir

sexual ya sea porque obedece a impulsos de esa naturaleza en su ejecutor sin que tengan un desarrollo exterior trascendente, como sería el fetichismo manifestado en el t ocamiento de una prenda de vestir exterior, por ejemplo; o porque, aun cuando desde el punto de vista objetivo puedan tener algún significado o connotación libidinosa, carecen de entidad suficiente para ser caracterizadas como actos eminentemente sexuales, como serían algunas miradas y movimientos de lengua vulgares, comentarios o piropos dirigidos a exaltar zonas erógenas, o gestos manuales obscenos.

En resumen, los actos sexuales con relevancia típica son todos aquellos que persigan la satisfacción de un a apetencia sexual y que sea idóneo para conseguir este propósito. En consecuencia, actividades cuya connotación sexual obedezca, predominantemente, a las solas fantasías, impulsos o trastornos de su ejecutor, o que, según las «pautas culturales de la comu nidad» no tengan esa naturaleza de modo inequívoco, no constituyen actos sexuales para efectos de la aplicación de la segunda conducta alternativa descrita en el artículo 209 del C.P., menos aun cuando la ilicitud de esta deriva de la sola percepción del a cto por un menor. Por si fuera poco, esta postura es la que mejor se acompasa con la posibilidad real de demostración del dolo.

La anotada conclusión no varía por el hecho de que el sujeto pasivo de la conducta sea un menor de 14 años ni porque se busque proteger la integridad y formación sexuales, pues los principios de tipicidad estricta y lesividad implican que el Derecho Penal sólo puede

pasivo de la conducta sea un menor de 14 años ni porque se busque proteger la integridad y formación sexuales, pues los principios de tipicidad estricta y lesividad implican que el Derecho Penal sólo puede sancionar las conductas descritas en la ley (art. 10) que resultenSegunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años

13 idóneas para lesionar o poner en peligro el bien jurídico tutelado (art. 11), como se desprende también de la regulación de la tentativa punible (art. 27). Esas garantías sustantivas mínimas integran el principio de legalidad y, por esa vía, hacen parte del núcleo esencial del debido proceso.

Así, la protección penal de los intereses superiores de los menores se realiza mediante la prohibición y sanción de -verdaderosactos sexuales que los involucren, entendiendo por tales los que efectivamente pueden lesionar o poner en peligro los bienes jurídicos de la integridad y formación sexuales. De esa manera, ninguna oposición se presenta entre la adecuada interpretación del artículo 209 del C.P., antes precisada, y la prevalencia de los derechos de los menores de edad (art. 44 ibídem), y, si es que aún se con siderara que existe ese conflicto, dicho ejercicio hermenéutico pondera todos los principios en juego.

Respecto de los delitos sexuales se ha explicado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que el acto eróticosexual debe ser idón eo no solo para excitar o satisfacer la lujuria de los dos sujetos implicados en el delito -procesado y víctima - o siquiera de

Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que el acto eróticosexual debe ser idón eo no solo para excitar o satisfacer la lujuria de los dos sujetos implicados en el delito -procesado y víctima - o siquiera de uno de ellos3.

Igualmente se tiene dicho que el acto de connotación sexual de alguna manera debe afectar la formación sexual de la víctima, de manera que debe alcanzar la connotación de agravio o perjuicio a la libertad, integridad y formación sexuales del menor de edad4.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia consideró en los fallos mencionados que para configurar el delito que protege la libertad, integridad y formación sexuales, también es necesario establecer hasta que punto se afecta el interés jurídico protegido, en el sentido de que el

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencia del 16 de octubre de 2006, radicación 25743. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de julio de 2008, proceso No. 29117.Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años

14 sujeto agraviado realmente haya sufrido alteraciones sustantivas en la formación sexual.

Así entonces, eventos tales como un beso dado sin consentimiento, abusivo o furtivo, o el toque fugaz a las partes íntimas de una persona, no es considerado como un acto lascivo que permita tipificar una conducta descrita en precepto sancionatorio, porque en tales supuestos no se produce una alteración que afecte en un futuro la

de una persona, no es considerado como un acto lascivo que permita tipificar una conducta descrita en precepto sancionatorio, porque