TSDJ BOG SP - 110016000013201604997 01-(02-03-2020)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000013201604997 01

Procesado: Andrés Mauricio Gómez Sepúlveda

Procedencia: Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento Delito: Tráfico, fabrica ción o porte de estupefacientes agravado Motivo: Apelación sentencia ordinaria

Decisión: Aclaratoria Aprobada: Acta número 022

Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veinte (2020)

ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de 3 de abril de 2019 , mediante la cual el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad condenó a ANDRÉS MAURICIO GÓMEZ SEPÚLVEDA por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS

El 5 de mayo de 2016, trascurridas las 17:00 horas, al interior de la Universidad Nacional de Colombia, ubicada en la carrera 30 Nº 45 – 03 de esta ciudad, el vigilante Henry Correa Olivares observó a un hombre mientras entregaba a un transeúnte una envoltura de plástico negro, que, al parecer, contenía sustancia estupefaciente y, a cambio , recibía una suma de dinero.

El referido guarda de seguridad puso al sujeto, identificado

transeúnte una envoltura de plástico negro, que, al parecer, contenía sustancia estupefaciente y, a cambio , recibía una suma de dinero.

El referido guarda de seguridad puso al sujeto, identificado como ANDRÉS MAURICIO GÓMEZ SEPÚLVEDA, a disposición dePágina 2 de 9 110016000013201604997 Andrés Mauricio Gómez Sepúlveda agentes de la Policía Nacional, quienes, luego de practicarle una requisa, l o hallaron en poder de “tres envolturas plásticas de color negro, una bolsa plástica transparente y una bo lsa blanca con once trozos de torta”, todos contentivos de sustancia vegetal que, sometida a Prueba de Identificación Preliminar Homologada y a análisis químico definitivo, resultó ser marihuana en un peso neto total de 87.6 gramos.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. El 6 de mayo de 2016 , ante el Juzgado Treinta y Tres Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo , entre otras, audiencia preliminar en la que la fiscalía imputó a ANDRÉS MAURICIO GÓMEZ SEPÚLVEDA la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por el verbo rector vender, en circunstancia de agravación punitiva, según descripción típica del inciso 2º del artículo 376 y el literal b) del numeral 1º del artículo 384 del Código Penal1. El imputado no aceptó los cargos. En la misma sesión se dispuso su libertad, comoquiera que el delegado fiscal

artículo 376 y el literal b) del numeral 1º del artículo 384 del Código Penal1. El imputado no aceptó los cargos. En la misma sesión se dispuso su libertad, comoquiera que el delegado fiscal retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento que inicialmente había presentado.

2. El 13 de julio siguiente, el representante del ente acusador radicó escrito en el que anunció que acusaría a ANDRÉS MAURICIO GÓMEZ SEPÚLVEDA por los hechos y la ilicitud enrostrados en la audiencia inicial2, acto que formalizó en vista pública que se celebró el 5 de octubre de la misma anualidad3.

3. La prep aratoria tuvo lugar el 10 de octubre de 2017 4 y el juicio oral en dos se siones, que datan de 31 de octubre de

1 Folio 6, carpeta de primera instancia. 2 Folios 7 a 10, ibídem. 3 Folio 18, ibídem. 4 Folios 36 y 37, carpeta de primera instancia.Página 3 de 9 110016000013201604997 Andrés Mauricio Gómez Sepúlveda 20185 y de 20 de febrero de 20196, a cuya culminación, el a quo anunció sentido de fallo condenatorio, dando paso, en consecuencia, a la diligenci a prevista en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.

4. Finalmente, leyó el fallo objeto de alzada el 3 de abril del año que corre7.

SENTENCIA IMPUGNADA

El sentenciador, luego de hacer referencia al nivel de convicción exigido por el art ículo 381 de la Ley 906 de 2004

año que corre7.

SENTENCIA IMPUGNADA

El sentenciador, luego de hacer referencia al nivel de convicción exigido por el art ículo 381 de la Ley 906 de 2004 para proferir condena, indicó que en el asunto de marras se estableció, conforme a la labor probatoria desplegada por la fiscalía, que ANDRÉS MAURICIO GÓMEZ SEPÚLVEDA fue capturado en flagrancia el 5 de mayo de 2016, a las 17:1 5 horas, en el sector conocido como “La Playa” de la Universidad Nacional de Colombia, cuando vendía marihuana y portaba, en su maleta, varias envolturas, una bolsa transp arente y trozos de torta, contentivos todos de esa sustancia estupefaciente en cantidades superiores a la dosis de aprovisionamiento.

Así pues, señaló que, ninguna duda se predica de la materialidad de la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en circunstancia de agravación punitiva y de la responsabilidad del acusado, al comercializar la droga al interior del establecimiento universitario, en diferentes presentaciones, pues se le halló fraccionada en varias envolturas de plástico negro, de manera compacta en una bolsa transparente y mezclada con un producto alimenticio.

Por lo anterior, consideró que , con ese comportamiento

5 Folio 66, ibídem. 6 Folio 69, ibídem. 7 Folios 83 y 84, ibídem.Página 4 de 9 110016000013201604997 Andrés Mauricio Gómez Sepúlveda eminentemente doloso, se vulneró el bien jurídico tutelado por

7 Folios 83 y 84, ibídem.Página 4 de 9 110016000013201604997 Andrés Mauricio Gómez Sepúlveda eminentemente doloso, se vulneró el bien jurídico tutelado por la ley de la salud pública, siendo, en consecuencia, procedente el juicio de reproche contra su autor.

Tras verificar que al aplic ar la consecuencia punitiva prevista para la circunstancia agravante del literal b) del numeral 1º del art ículo 384 del Código Penal, esto es, duplicar el mínimo de la pena señalada en el artículo 376 ejusdem de sesenta y cuatro ( 64) meses, se rebasaría la pena máxima prevista en esta última disposición , correspondiente a ciento ocho (108) meses de prisión , el sentenciador decidió, siguiendo el criterio de interpretación establecido en la sentencia C -1080 de 2000, imponer la pena máxima prevista por el legi slador equivalente a ciento ocho (108) meses de prisión, mismo término que fijó como inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Como en lo atinente a la sanción pecuniaria no se produjo el mismo efecto que para la pena principal, a l aplicar el aumento punitivo en razón de la agravante, en aplicación d el sistema de cuartos descrito en el artículo 61 del Código Penal, la fijó en 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por último, estimó que en atención al monto de la pena, así como la gravedad y modalidad de la conducta punible , no era viable conceder la suspensión de la ejecución de la pena ni la medida sustitutiva de la prisión domiciliaria, además , agregó

Por último, estimó que en atención al monto de la pena, así como la gravedad y modalidad de la conducta punible , no era viable conceder la suspensión de la ejecución de la pena ni la medida sustitutiva de la prisión domiciliaria, además , agregó que existe una exclusión expresa de beneficios para delitos como el j uzgado, según prevé el artículo 68 A de la ley penal sustantiva.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La defensora manifestó su disenso frente a la sentencia,Página 5 de 9 110016000013201604997 Andrés Mauricio Gómez Sepúlveda solamente, en cuanto al monto de la pena fijada por el a quo. Indicó que , al determinar la sanción, el juzgador no tuvo en cuenta que se está ante una persona que carece de antecedentes, pues es un infractor primario.

Puntualizó que, en varias ocasiones informó al procesado de la posibilidad de suscribir un preacuerdo con la fiscalía, a efecto de que se le favoreciera con una disminución en la pena, empero, nunca se concretó esa opción pues el procesado no compareció ante el funcionario judicial.

CONSIDERACIONES

1.- Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a

contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso.

2.- Caso concreto

2.1.- Conforme al contenido de la apelación, se advierte que el motivo de inconformidad de la recurrente se circunscribe al proceso de dosificación punitiva, particularmente su reproche se cimenta sobre la base de considerar que, como ANDRÉS MAURICIO GÓMEZ SEPÚLVEDA es un infractor primario, sin antecedentes ni anotaciones, se debe reducir el monto de la pena de prisión.Página 6 de 9 110016000013201604997 Andrés Mauricio Gómez Sepúlveda 2.2.- Pues bien, auscultados los registros procesales, se conoce que ANDRÉS MAURICIO GÓMEZ SEPÚLVEDA fue condenado como autor del punible de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes por el verbo rector vender -inciso 2º del artículo 376 del Código Penal - con circunstancia de agravación punitiva -literal b) del numeral 1º del artículo 384 ejusdem-.

La primera de las normas , con la modificación dispuesta por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011 , establece para quien “sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre

“sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas”, en cantidad que no sobrepase “de mil (1.000) gramos de marihuana” , pena de prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento oc ho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Conducta que se agrava, entre otros eventos, cuando se realiza en centros educacionales, caso en el cual “el mínimo de las penas se duplicará”.

Para tasar la pena de prisión, dentro de esos parámetros, el juzgador se enfrent ó al dilema que al efectuar el incremento punitivo por razón de la circunstancia de agravación punitiva descrita, el mínimo previsto para la infracción superaba el máximo de la misma, habida cuenta que al duplicar el tope inferior de sesenta y cuatro ( 64) meses, este quedaría en ciento veintiocho (128) meses.

Por ese motivo, el fallador se vio compe lido a imponer la pena fija de ciento ocho (108) meses de prisión, en los términos de la sentencia C -1080 de 2002, providencia que al resolverPágina 7 de 9 110016000013201604997 Andrés Mauricio Gómez Sepúlveda

de la sentencia C -1080 de 2002, providencia que al resolverPágina 7 de 9 110016000013201604997 Andrés Mauricio Gómez Sepúlveda sobre la constitucionalidad del incremento punitivo previsto p or la concurrencia de alguna de las circunstancias de agravación previstas en el artículo 384 del Código Penal, aplicables a los delitos señalados de los preceptos 375 a 383 de la misma codificación, autorizó a los jueces para sancionar al responsable con una única sanción equivalente al extremo máximo del respectivo tipo penal, cuando quiera que al aplicar el aumento al tope in ferior, la cifra resultante iguale o supere el límite superior de la pena, en cada caso.

Del siguiente tenor fueron las consideraciones de la Corte

Constitucional:

«La Corte advierte al respecto que, contrariamente a lo que señala el actor, en los caso s a los que él alude no hay indeterminación de la pena, sino la fijación directa por el Legislador de la misma.

En efecto, la interpretación más acorde a la Carta del artículo 384 de la Ley 599 de 2000 en concordancia con los artículos referidos, lleva a entender que en esos casos el Legislador predeterminó la pena aplicable señalando que no podría ser inferior al doble del mínimo establecido en la Ley.

Así en los casos en que el doble de la pena mínima iguala o supera el máximo establecido por el Legisla dor, lo que debe entenderse es que el Legislador quiso que la pena aplicable fuera igual al máximo fijado en cada uno de los artículos a que alude el actor en su demanda.

Ahora bien, el hecho de que la pena a imponer en estos casos

entenderse es que el Legislador quiso que la pena aplicable fuera igual al máximo fijado en cada uno de los artículos a que alude el actor en su demanda.

Ahora bien, el hecho de que la pena a imponer en estos casos sea única -es decir el máximo fijado en la ley - no puede entenderse como una indeterminación de la pena aplicable sino por el contrario la determinación clara por el Legislador del quantum imponible».Página 8 de 9 110016000013201604997 Andrés Mauricio Gómez Sepúlveda Por consiguiente, el que el sentenciador procediera en el sentido anotado se justificaba en razón de la previsión normativa y el alcance fijado por el Tribunal Constitucional, lo que, implicaba que, en el asunto sub judice y en lo referente a la pena privativa de la libertad, no aplicara para la dosificación de la sanción el sistema de cuartos, según las reglas establecidas en los artículos 60 y 61 del Código Penal, en cuyo caso la circunstancia que pone de presente la recurrente habría fungido como factor para la selección del cuarto de movilidad, al tratarse de una circunstancia d e menor punibilidad de las previstas en el artículo 55 de la norma en cita.

En esa medida, es clara la falta de fundamento del alegato de la impugnante, al pretender darle un efecto a la circunstancia descrita que no resulta aplicable al asunto concreto, a efectos de concretar la pena para el delito atribuido, pues a ese propósito menester era al juez seguir la providencia constitucional atrás reseñada.

Por consiguiente, se observa que el a quo siguió con

concreto, a efectos de concretar la pena para el delito atribuido, pues a ese propósito menester era al juez seguir la providencia constitucional atrás reseñada.

Por consiguiente, se observa que el a quo siguió con estricto rigor el proceso de determinación de la pena como la ley y la jurisprudencia constitucional se lo ordenaba , no evidenciándose yerro alguno, salvo que omitió precisar que el monto de la pena pecuniaria deberá ser tasad o de conformidad con el valor del salario mínimo legal mensual vigente para la época de ocurrencia de los hechos, es decir, el año 2016 , sentido en el que se aclarará el fallo confutado.

2.3.- De esa manera, fuerza colegir el fracaso de los reparos puestos de presente en el recurso de alzada , lo que conduce a confirmar en su integri dad la decisión de primer grado, siendo inocuo para efectos de variar el monto de la pena impuesta la alegación que cimenta la abogada en el hecho quePágina 9 de 9 110016000013201604997 Andrés Mauricio Gómez Sepúlveda se truncó la posibilidad de terminar de manera anticipada el proceso por razones atribuibles al procesado.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1º ACLARAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 3 de abril de 2019, en el sentido que la pena de multa deberá ser tasada de conformidad con el valor del

RESUELVE:

1º ACLARAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 3 de abril de 2019, en el sentido que la pena de multa deberá ser tasada de conformidad con el valor del salario mínimo legal mensual vigente para la época de ocurrencia de los hechos, es decir, el año 2016.

2º CONFIRMAR la decisión recurrida en lo restante y que fue materia de apelación.

3º INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase.

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

Magistrado

JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS

Magistrado