TSDJ BOG SP - 110016000013201606353 01-(29-07-2019)-1

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016000013201606353 01 [1569] Procesado : JOHAN STEVEN CASTRO RINCÓN Delito : Hurto calificado agravado atenuado

Procedencia : Juzgado Trece Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá Motivo : Apelación sentencia anticipada Decisión : Adiciona Aprobada : Acta número 087

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto , por la defensora de JOHAN STEVEN CASTRO RINCÓN, contra la sentencia , del 26 de marzo del presente año, proferida por el Juzgado Trece Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá.

Hechos

El 4 de junio de 2016, aproximadamente a las 23:30 horas, sobre la carrera 5 con calle 19 de esta capital, transitaba n Alberto Jesús Camacho Castellar y Yeimer David Barrios , cuando fueron abordados por tres sujetos, qu ienes, tras forcejear, le hurtaron al primero de ellos un celular marca Huawei . Al emprender la huida, uno de los asaltantes dejó caer el teléfono, momento que aprovechó Alberto Jesús para perseguirlo, pero fue herido por uno de delincuentes, que lo apuñaló por la espalda. Los afectados dieron aviso a unos motorizados de la P olicía Nacional, que pasaban po r el sector , quienes lograron capturar a dos de los asaltantes, posteriormente identificados como

delincuentes, que lo apuñaló por la espalda. Los afectados dieron aviso a unos motorizados de la P olicía Nacional, que pasaban po r el sector , quienes lograron capturar a dos de los asaltantes, posteriormente identificados como JOHAN STEVEN CASTRO RINCÓN y Edwin Mauricio Leal Correa . Se determinóRadicación: 110016000013201606353 01 [1569] Procesado: JOHAN STEVEN CASTRO RODRÍGUEZ Delito: Hurto calificado agravado atenuado Sentencia de segunda instancia [Ley 906 de 2004] Página 2 de 6 que la navaja con la que se produjo la agresión la portaba el primero de los aprehendidos.

Antecedentes

El día 5 inmediatamente siguiente , ante el Juzgado Diecinueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, de formulación de imputación y de imposición de medida de aseguramiento1, en las que se atribuyó la comisión de hurto calificado agravado, con arreglo a lo previsto en los artículos 239, 240 – inciso 2 .º - y 241 – numeral 10 .º –2 del Código Penal. Radicado el escrito de acusación el 21 de julio de esa anualidad 3 , le correspondi ó al Juzgado Trece Penal Municipal con Función de Conocimiento, que, el 20 de septiembre de ese año, celebró la formulación de acusación4. El 4 de octubre de esa anualidad tuvo lugar la diligencia de verificación de un preacuerdo celebrado con Edwin Mauricio Leal Correa y se decretó la ruptura de la unidad procesal respecto de CASTRO RINCÓN5. En la oportunidad prevista para

de esa anualidad tuvo lugar la diligencia de verificación de un preacuerdo celebrado con Edwin Mauricio Leal Correa y se decretó la ruptura de la unidad procesal respecto de CASTRO RINCÓN5. En la oportunidad prevista para la audiencia preparatoria, el 11 de julio de 2017 6, se solicitó la variación de sus fines para la presentación de un preacuerdo, a la postre aprobado7, en el que, a cambio de la aceptación de responsabilidad, se pactó, como único beneficio, la degradación de la forma de participación de coautor a cómplice, con reconocimiento de la circunstancia de atenuación punitiva de que trata el artículo 268 del Código Penal. La lectura del fallo tuvo lugar el 26 de marzo de 20198, con inconformidad de la defensa, que sustentó oportunamente9.

1 Folios 5 al 7 carpeta 2 Artículos modificados por los artículos 14 de la Ley 890 de 2004, 37 de la Ley 1142 de 2007 y 51 de la Ley 1142 de 2007. 3 Folios 13 a 17 carpeta 4 Folios 35 y 36 carpeta 5 Folios 57 y 58 carpeta 6 Folios 93 y 94 carpeta 7 El 15 de enero de 2019. Folio 126 carpeta. 8 Folios 142 a 153 carpeta 9 Folios 158 a 160 carpetaRadicación: 110016000013201606353 01 [1569] Procesado: JOHAN STEVEN CASTRO RODRÍGUEZ Delito: Hurto calificado agravado atenuado Sentencia de segunda instancia [Ley 906 de 2004] Página 3 de 6 Providencia impugnada

Procesado: JOHAN STEVEN CASTRO RODRÍGUEZ Delito: Hurto calificado agravado atenuado Sentencia de segunda instancia [Ley 906 de 2004] Página 3 de 6

Providencia impugnada

Después de describir los hechos, identificar al implicado y estimar cumplidos los requisitos para emitir condena, la señora juez de primer grado d eclaró responsable, a título de cómplice, a JOHAN STEVEN CASTRO RINCÓN, de hurto calificado agravado atenuad o y lo condenó a doce meses de pri sión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Concedió rebaja por reparación a la víctima, a la vez que negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Argumentos de la recurrente

Rechazó la negativa de la prisión domiciliaria , por la supuesta condición de padre cabeza de familia de su prohijado10, porque, en su opinión, la decisión se basó en el informe allegado por una comisaria de familia11 y no valoró los demás elementos de juicio presentados. Resaltó la colaboración del procesado con la administración de justicia y el que no registre antecedentes penales.

Consideraciones

1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 -numeral 1.º- del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que le resulte inescindiblemente vinculado12, sin agravar la situación del apelante único 13,

del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que le resulte inescindiblemente vinculado12, sin agravar la situación del apelante único 13, para concluir en la confirmación de la providencia revisada con la adición que

10 Folios 158 a 160 carpeta 11 Folios 133 y 134 carpeta 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de

2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. Ver también, de esta corporación, sentencia del 9 de marzo de 2016, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 41760. 13 Artículo 20 Código de Procedimiento PenalRadicación: 110016000013201606353 01 [1569] Procesado: JOHAN STEVEN CASTRO RODRÍGUEZ Delito: Hurto calificado agravado atenuado Sentencia de segunda instancia [Ley 906 de 2004] Página 4 de 6 adelante se indica . El interés jurídico para recurrir la sentencia proferida , como consecuencia de un preacuerdo, está demostrado porque se encuentra circunscrito a la aspiración de la defensa de que se conceda un mecanismo sustitutivo de la restricción intramural de la libertad.

2.- Subrogados penales y mecanismos sustitutivos de la prisión:

2.1.- La suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la prisión intramural, en la modalidad del artículo 38B del Código Penal, no se pueden conceder por expresa prohibición del artículo

2.1.- La suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la prisión intramural, en la modalidad del artículo 38B del Código Penal, no se pueden conceder por expresa prohibición del artículo 68A de esa obra, modificado por la Ley 1709 de 2014, vigente en el momento de los hechos.

2.2.- Para negar la concesión de la detención domiciliaria , a la luz de las disposiciones que la permiten para esta oportunidad para el padre cabeza de familia y dentro de las facultades del ad quem14, se encuentra que, según se ha precisado jurisprudencialmente15 y conforme al artículo 2.º de la Ley 82 de 1993 – modificado por el artículo 1.º de la Ley 1232 de 2008 -16, se reputa tal quien siendo soltero o casado tenga bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o limitación física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

Condiciones a las que no se ajusta CASTRO RINCÓN pues si bien allegó, entre otros documentos, el registro civil de su menor hijo 17 , declaraciones extraprocesales y certificaciones de arraigo social y familiar18, en ellas no se

14 Artículo 314 – numeral 5.° - del Código de Procedimiento Penal. Ver, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de junio de 2008. Rad. 22453. 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de marzo

DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de junio de 2008. Rad. 22453. 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de marzo de 2011. M. P. Augusto Ibáñez Guzmán. Rad. 34784. 16 Cfr. Sentencias C-184 y 964 de 2003. 17 Folio 120 carpeta 18 Folios 121 a 125 carpetaRadicación: 110016000013201606353 01 [1569] Procesado: JOHAN STEVEN CASTRO RODRÍGUEZ Delito: Hurto calificado agravado atenuado Sentencia de segunda instancia [Ley 906 de 2004] Página 5 de 6 demostró la imposibilidad por parte de la progenitora de éste, Ángela Daniela Arias Suárez, para hacerse cargo de él, por estar incursa en algún evento de ausencia o de incapacidad que le impida honrar sus obligaciones maternales, tampoco se probó la ausencia de otro familiar que pueda hacerse cargo. Por el contrario, del informe de visita domiciliaria y caracterización 19, del 25 de febrero de 2019, suscrito por la trabajadora social de la Comisaría Octava de Familia de Kennedy, se extrae que, para la fecha de la visita correspondiente, el menor no asistía al jardín, toda vez que su cuidado se confió a la bisabuela, así como que los gastos que se generaban en el hogar son compartidos por los padres.

2.3.- En vista de que el procesado no ha sido privado de su libertad, por cuenta de estas diligencias, se descarta, a hoy, la posibilidad de otorgarle la prisión domiciliaria o la libertad condicional, en la formas consagradas en los

2.3.- En vista de que el procesado no ha sido privado de su libertad, por cuenta de estas diligencias, se descarta, a hoy, la posibilidad de otorgarle la prisión domiciliaria o la libertad condicional, en la formas consagradas en los artículos 38G y 64 del Código Penal, respectivamente, según la redacción de la Ley 1709 de 2014, en sus artículos 28 y 30.

3.- Corrección oficiosa:

La Sala, oficiosamente, modificará el numeral primero de la parte resolutiva del fallo revisado para precisar que la condena impuesta a JOHAN STEVEN CASTRO RINCÓN es a título de cómplice, por virtud del preacuerdo, y no en calidad de coautor, variación que ninguna incidencia tiene en la pena que le fue impuesta.

4.- Compulse de copias:

Se compulsará copia de la actuación, con destino a la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Bogotá, para que se determine la viabilidad de investigar al procesado por las lesiones personales agravadas causadas al afectado, Alberto Jesús Camacho Castellar.

19 Folios 133 y 134 carpetaRadicación: 110016000013201606353 01 [1569] Procesado: JOHAN STEVEN CASTRO RODRÍGUEZ Delito: Hurto calificado agravado atenuado Sentencia de segunda instancia [Ley 906 de 2004] Página 6 de 6 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve

Primero. Modificar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia

en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve

Primero. Modificar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida, el 26 de marzo de 2019, por el Juzgado Decimotercero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, para señalar que la condena impuesta a JOHAN STEVEN CASTRO RINCÓN es a título de cómplice. En lo restante no se varía dicho aparte.

Segundo. Declarar que, a esta data, JOHAN STEVEN CASTRO RINCÓN no tiene derecho a la prisión domiciliaria contemplada en el artículo 38G del Código Penal ni a la libertad condicional prevista en el artículo 64 ejusdem.

Tercero. Confirmar dicha providencia en lo demás.

Cuarto. Compulsar las copias mencionadas en la parte motiva.

Se advierte que contra esta sentencia cabe el recurso extraordinario de casación, en las condiciones previstas en el Código de Procedimiento Penal,

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña