TSDJ BOG SP - 11001600001320161182101-(05-03-2019)

‘REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600001320161182101

Procesado: JEISSON ANDRÉS PINEDA MORENO Delito: acceso carnal abusivo con menor de catorce años Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 023

Fecha: cinco de marzo de dos mil diecinueve

I. ASUNTO POR RESOLVER

Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por JEISSON ANDRÉS PINEDA MORENO contra la sentencia del 10 de septiembre de 2018, mediante la cual el Juzgado 1 ° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá lo condenó por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

II. HECHOS

Según la acusación, el día 26 de septiembre de 2016, en el inquilinato localizado en la carrera 12 A N° 1-29 de esta ciudad, la menor JCFQ1 --de 13 años de edad para esa época -- entró a la habitación de su vecino JEISSON ANDRÉS PINEDA MORENO , donde tuvo relaciones sexuales con este, situación que venía ocurriendo desde hacía algún tiempo.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia prelim inar presidida por el Juzgado 77 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada el 27 de septiembre de 2016 , tras legalizarse la captura, la Fiscalía le formuló imputación a

En audiencia prelim inar presidida por el Juzgado 77 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada el 27 de septiembre de 2016 , tras legalizarse la captura, la Fiscalía le formuló imputación a JEISSON ANDRÉS PINEDA MORENO por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, cargo al que el imputado no se allanó.

1 Se omite su nombre completo para preservar el derecho a la intimidad.Rad. 11001600001320161182101

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Seguidamente, a petición de la Fiscalía, el juzgado le impuso al procesado detención preventiva en establecimiento de reclusión.

El día 30 de enero de 2017 , ante el Juzgado 1 ° Penal de l Circuito de Conocimiento de Bogotá, se realizó la audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que la Fiscalía le atribuyó al enjuiciado el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo, con la concurrencia de las agravantes consagradas en los numerales 2º y 5º del art. 211 del C.P., mientras que la audiencia preparatoria se efectuó el 31 de marzo de 2017.

El juicio oral se realizó entre los días 27 de abril de 2017 y 18 de junio de 2018, en cuatro sesiones, al cabo del cual la juez anunció que la sentencia sería condenatoria, al paso que el día 6 de agosto de 2018 les corrió a las partes el traslado de que trata el art. 447 de la Ley 906 de 2004, al término de

sería condenatoria, al paso que el día 6 de agosto de 2018 les corrió a las partes el traslado de que trata el art. 447 de la Ley 906 de 2004, al término de cuyas exposiciones fijó fech a para dictar sentencia, a la que le dio lectura el 10 de septiembre de 2018.

Contra esa decisión, el procesado interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el proceso al Tribunal.

IV. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 1 ° Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a JEISSON ANDRÉS PINEDA MORENO a la pena principal de 156 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públi cas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delit o de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo.

En sustento de su decisión, indicó que, además de la identidad del acusado , por medio de estipulación probatoria, se acordó tener como hecho probado que para la época de los hechos JCFQ era menor de 14 años de edad.Rad. 11001600001320161182101

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Por otro lado, advirtió que la menor ofendida, en el juicio oral, manifestó que conoció a l procesado porque este residía en una de las habitaciones del inquilinato donde ella vivía con su padre; que aquel le gustaba; la consentía; le decía palabras lindas, y que por eso tuvo relaciones sexuales con él, entre otras oportunidades, el día 26 de septiembre de 2016.

inquilinato donde ella vivía con su padre; que aquel le gustaba; la consentía; le decía palabras lindas, y que por eso tuvo relaciones sexuales con él, entre otras oportunidades, el día 26 de septiembre de 2016.

A dicho testimonio le dio credibilidad por encontrarlo detallado, coherente y concatenado con las entrevistas que aquella rindió ante la psicóloga del C.T.I. y la médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Descartó la hipótesis del error de tipo, planteada por la defensa, toda vez que, de un lado, el acusado tuvo relaciones sexuales con JCFQ, inclusive, después de que esta le contara que tenía 13 años de edad ; de otro, porque la apariencia física de la menor era acorde con su edad.

De esa manera, pues, el a quo encontró probados los hechos y la responsabilidad del enjuiciado. No obstante, estimó que las circunstancias de agravación atribuidas no fueron acreditadas, habida cuenta de que el enjuiciado no tenía una posición de autoridad frente a la víctima ni se aprovechó de la confianza depositada por aquella. Al contrario, agregó, la menor fue quien, con insistencia, propició el nexo de amistad entre los dos.

Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales en 144 y 240 meses de prisión. Seleccionado el primer cuarto, comprendido entre 144 y 168 meses de prisión, tasó la pena en 144 meses.

A ese monto le sumó 12 meses por el concurso, por lo que en definitiva impuso una pena de 156 meses de prisión.

Por otro lado, le negó al acusado la suspensión condicional de la ejecución

A ese monto le sumó 12 meses por el concurso, por lo que en definitiva impuso una pena de 156 meses de prisión.

Por otro lado, le negó al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en razón a las prohibiciones contenidas en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.Rad. 11001600001320161182101

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V. DE LA IMPUGNACIÓN

A la hora de sustentar el re curso de apelación, el acusado alega que se le vulneró el derecho a la defensa, como quiera que su defensor no solicitó la práctica de pruebas que le favorecían, tales como el testimonio de la dueña del inquilinato; tampoco los de OLIVER (hijo de aquella) y del dueño de un taller vecino, con quienes la menor tuvo relaciones sexuales antes de estar con él.

Adicionalmente, refiere que l as preguntas que hizo su defensor en los contrainterrogatorios fueron pocas y “sin picante”; que le mintió al asegurarle que con las contradicciones de la “contraparte” se probaría el error de tipo, y que aquel no apeló la sentencia p uesto que, indica, según se lo expresó su abogado, él no tenía argumentos para tal efecto.

De otra parte, pide que se revoque la sentencia recurrida y, en su lugar, se le absuelva. Al efecto, sostiene que accedió a tener relaciones sexuales con la menor ya que se confundió por su físico --el cual parecía el de una joven de entre 15 y 18 años de edad--, pues, como lo expuso la médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, si bien el desarrollo

menor ya que se confundió por su físico --el cual parecía el de una joven de entre 15 y 18 años de edad--, pues, como lo expuso la médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, si bien el desarrollo fisionómico de JCFQ era acorde con su edad, también tenía características físicas similares a las de una adolescente de entre 12 y 15 años de edad.

Alega que a partir del momento en el que l a menor le informó que tenía 13 años de edad, no volvió a tener ningún tipo de encuentro sexual con ella y que en su relación solo había “diálogo”. Prueba de ello, dice, es que, de acuerdo con los resultados del examen ginecológico que se le practic ó el 26 de septiembre de 2016, JCFQ no tenía lesiones recientes, sino solo un “eritema leve”, que, tal como lo destacó la médica del Hospital Simón Bolívar, pudo haberse originado por otros factores diferentes a la violencia sexual.

Añade que los padres de la víctima no eran responsables con su crianza, toda vez que, después de que aquella fue expulsada del colegio, pasaba los días sola en el inquilinato teniendo una multiplicidad de rela ciones sexuales con OLIVER y “el mecánico”.Rad. 11001600001320161182101

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VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 MARCO NORMATIVO

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia condenatoria, agrega la segunda de las normas citadas, no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

A su vez, según el artículo 7º ídem, la duda que se presente se resolverá a favor del procesado.

6.2 DEL DELITO IMPUTADO

El delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años se halla tipificado en el art. 208 del C.P., modificado por el art. 4º de la Ley 1236 de 2008, en los siguientes términos:

El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.

Las penas antes referidas, cabe señalar, se aumentan de una tercera parte a la mitad, a voces del art. 211 ídem, modificado por el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008, entre otros eventos, cuando:

2. El responsable tuviere cualquier carácter, posici ón o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.

5. Modificado por el art. 30 de la Ley 1257 de 2008. La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la

se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada porRad. 11001600001320161182101

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la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre.

6.3 DE LA NULIDAD TÁCITAMENTE PLANTEADA

Conforme a lo dispuesto en el art. 29 de la Constitución, quien sea sindicado, entre otras prerrogativas, tiene derecho a la defensa, a ser juzgado con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas y a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra.

Por otra parte, según el art. 457 de la Ley 906 de 2004, son causales de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.

No obstante, lo primero que ha de advertirse es que el recurrente no desarrolló ninguna argumentación orientada a demostrar en qué medida las supuestas irregularidades afectaron las garantías de los sujetos procesales o desconocieron las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, carga que, tal como lo ha reiterado la ju risprudencia2, le asiste a todo aquel que pretenda la nulidad.

Además, en este caso, no se aprecia ninguna irregularidad que hubiera podido afectar el derecho de defensa, como infundadamente lo alega el enjuiciado.

que pretenda la nulidad.

Además, en este caso, no se aprecia ninguna irregularidad que hubiera podido afectar el derecho de defensa, como infundadamente lo alega el enjuiciado.

En efecto, ha de advertirse que el testimonio de MYRIAM LÓPEZ, administradora del inquilinato, sí fue solicitado y decretado como prueba. No obstante, el defensor tuvo que renunciar a la práctica de este debido a que, tras múltiples requerimientos, la testigo no se presentó. Además, el acusado no hizo ninguna disertación encaminada a mostrar la trascendencia que tenía su práctica, ya que no explica por qué, si se hubiera practicado, el sentido de la sentencia habría sido distinto.

Lo mismo cabe pregonar respecto a los testimon ios de OLIVER y del “mecánico”. Adicionalmente, es evidente su inconducencia, impertinencia e

2 CSJ AP, 15 sep. 2010, rad. 34690, y 29 sep. 2010, rad. 34772.Rad. 11001600001320161182101

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ilicitud, en la medida en que, según el mismo apelante, se trata de individuos con lo s que la agraviada habría tenido relaciones sexual es, de lo que se desprende que aquellos nada habrían podido declarar sobre los hechos del proceso, al paso que la Corte Constitucional, en la sentencia T-453 de 2005, señaló que las pruebas orientadas a reconstruir el pasado sexual de las víctimas son ilícitas.

Con relación a la manera que el defensor hizo los contrainterrogatorios, la Sala observa que las apreciaciones del sindicado son meramente

señaló que las pruebas orientadas a reconstruir el pasado sexual de las víctimas son ilícitas.

Con relación a la manera que el defensor hizo los contrainterrogatorios, la Sala observa que las apreciaciones del sindicado son meramente subjetivas, sin que haya expuesto en concreto qué preguntas dejó de formular su abogado ni por qué las que hizo habrían sido inadecuadamente formuladas.

Que su defensor no apeló la sentencia. Empero, un abogado no puede obrar siempre conforme a las pretensiones de su poderdante, sino que solo puede abogar por sus intereses a condición de que existan razones jurí dicas y probatorias que los respalden, al paso que el defensor expresamente manifestó que no apelaba la sentencia por encontrarla ajustada a derecho.

En ese orden de ideas, es incuestionable que no hay lugar a decretar la nulidad y, por ende, se procede a efectuar el estudio de fondo.

6.4 DISERTACIÓN JURÍDICA Y VALORACIÓN PROBATORIA

En el juicio oral rindió testimonio JCFQ, quien manifestó que para la época de los hechos ella vivía con su papá en una habitación de un inquilinato, en el cual conoció a JEISSON ANDRÉS PINEDA MORENO, su vecino, quien, además de consentirla y tratarla bien, tuvo relaciones sexuales con ella cuando tenía 13 años de edad.

Refirió que dichos encuentros sexuales sucedieron “muchas veces”; que se dieron en la habitación del acusado, y que el último de ellos ocurrió como a las 9:00 a.m. del “día que se lo llevaron”.Rad. 11001600001320161182101

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dieron en la habitación del acusado, y que el último de ellos ocurrió como a las 9:00 a.m. del “día que se lo llevaron”.Rad. 11001600001320161182101

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Aclaró que la primera vez que tuvo relaciones sexuales con el procesado este no sabía que ella era menor de edad, pues solo a los dos o tres días de aquel encuentro, ella le contó que tenía 13 años de edad.

Por su parte, la doctora SILVIA JULIANA VELANDIA BORRERO, médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, declaró que, el 6 de octubre de 2016, la menor le relató que desde hacía un mes tenía una “relación libre” con JEISSON --no sabía su apellido --, un muchacho de 25 años; que había tenido relaciones sexuales con él en siete u ocho ocasiones, y que aquel le había manifestado preocupación por su edad, ya que sabía que eso lo podía meter en problemas.

Indicó, además, que la ofendida expresó que el día en que su papá la encontró con el procesado en su habitación ya habían tenido relaciones sexuales y que por eso estaban vestidos y hablando ; que el acusado fue el que le dijo a su progenitor que tenía encuentros sexuales con ella, y que por eso aquel llamó a la policía.

De otro lado, ISABEL CRISTINA DÍAZ ALONSO, psicóloga del CTI, refirió que la víctima le narró que ella y el enjuiciado tuvieron relaciones sexuales “por ahí cada tercer día ”; que cuando le contó al acusad o que tenía 13 años de edad, este le dijo que eso era un problema muy grande porque lo podían meter

la víctima le narró que ella y el enjuiciado tuvieron relaciones sexuales “por ahí cada tercer día ”; que cuando le contó al acusad o que tenía 13 años de edad, este le dijo que eso era un problema muy grande porque lo podían meter a la cárcel y por eso era mejor que esperaran a que ella cumpliera 15 o 16 años para que pudiera decidir con quié n quería estar, y q ue el procesado le dijo que iba a pedirle permiso a su papá para poder tener una relación con ella, pero que ante la incertidumbre sobre cuál podría ser la reacción del padre de la menor, aquel le pidió que negara lo que estaba pasando entre ellos.

El acusado, quien optó por declarar en el juicio oral, expuso que a los 15 días de haber conocido a JCFQ y luego de haber tenido relaciones sexuales con ella, la menor le dijo que tenía 13 años, lo cual lo sorprendió, pues físicamente aparentaba tener más edad, a la vez que lo decepcionó por cuanto aquella le enredó la cabeza diciéndole que quería tener planes a futuro con él , pensamientos que, afirmó, no son propios de alguien de 13 años de edad.

Después de ese momento, continuó, empezó a evadirla, puesto que sabía que por estar con ella podía ir a la cárcel, pero JCFQ lo siguió buscando y, con elRad. 11001600001320161182101

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tiempo, él empezó a sentir “cierto gusto por ella”, por lo que le dijo a la menor que si iban a tener “algo bien como debe ser, a futuro” , lo mejor era pedirle permiso a su papá. No obstante, a los pocos días, el padre de la ofendida la

que si iban a tener “algo bien como debe ser, a futuro” , lo mejor era pedirle permiso a su papá. No obstante, a los pocos días, el padre de la ofendida la encontró en su cuarto --ocasión en la que, aclaró, no tuvo relaciones sexuales con ella--, llamó a la policía, lo capturaron y no pudo hacer nada.

Ahora bien, el error de tipo está consagrad o como eximente de responsabilidad en el artículo 32 -10 (primera parte) del C.P., en el que se define como el obrar con error invencible de que no concurre en la conducta un hecho constitutivo de la descripción típica. Si el error fuere vencible, agrega la norma, la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.

De otra parte, el art. 22 del C.P. dispone: “La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También se rá dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”.

Así, siguiendo el texto legal, el dolo se compone de dos elementos, a saber: el conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y la voluntad de realizarlos.

En consecuencia, es claro que el error de tipo, en el Código Penal Colombiano, es el revés del dolo. Y si el dolo es el elemento subjetivo del tipo en los delitos dolosos, como en efecto lo es, es incuestionable que no existiendo dolo, no hay tipicidad en tratándose de delitos que solo admiten la modalidad dolosa.

en los delitos dolosos, como en efecto lo es, es incuestionable que no existiendo dolo, no hay tipicidad en tratándose de delitos que solo admiten la modalidad dolosa.

Ahora, dado que el del ito aquí imputado no admite la forma culposa, no hay duda de que si el sindicado hubiera obrado con error de tipo vencible, de todos modos su comportamiento sería atípico.

Así, el problema está e n determinar si en realidad el procesado desconocía que la víctima era menor de catorce años.Rad. 11001600001320161182101

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A ese respecto, ha de advertirse que la médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses , en el juicio oral, indicó que la menor, si bien tenía un desarrollo acorde con su edad, también poseía características de una adolescente de entre 14 y 15 años de edad.

No obstante, el relato de la agraviada desvirtúa cualquier duda al respecto, como quiera que aquella dijo que si bien la primera vez que tuvo relaciones sexuales con el acusado este no sabía que ella tenía 13 años, aclaró que a los dos o tres días le reveló su edad.

En más: el mismo procesado, a lo largo de su testimonio, reconoció haberse enterado de que la ofendida tenía 13 años de edad, como también admitió tener conciencia de que por ese motivo podría ser encarcelado. Claro está, él se esforzó por dar a entender que después de haberse enterado de la edad de la menor no volvió a tener relaciones con ella. Sin embargo, aparte de que la víctima desmintió su testimonio en ese sentido, al enjuiciado, sin quererlo, se le escapó la versión según la cual él continuó con dichas relaciones, habida

de la menor no volvió a tener relaciones con ella. Sin embargo, aparte de que la víctima desmintió su testimonio en ese sentido, al enjuiciado, sin quererlo, se le escapó la versión según la cual él continuó con dichas relaciones, habida cuenta de que expresó que, el día menos pensado, tras enterarse de la edad de la a graviada, esta le dijo que él estaba muy lindo y que le quería dar un beso, ante lo cual él accedió, ya que “uno como ser humano es débil”.

En ese orden de ideas, estando debidamente probado que el acusado accedió carnalmente a una adolescente de 13 años, a sabiendas de tal edad, es claro que el acervo probatorio obliga a descartar la hipótesis del error de tipo y, por ende, ha de concluirse que la sentencia apelada debe confirmarse.

En mérito de lo ex puesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: negar la nulidad tácitamente solicitada.

SEGUNDO: confirmar la sentencia apelada.

TERCERO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.Rad. 11001600001320161182101

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CUARTO: devolver la actuación al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

ÁLVARO VALDIVIESO REYES JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

Magistrado Magistrado