TSDJ BOG SP - 110016000013201613593 01-(14-05-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Referencia : 110016000013201613593 01 [1531]

Procedencia : Juzgado Quince Penal del Circuito con

Función de Conocimiento de Bogotá Procesado : MARCO AURELIO ALFONSO SANTANDER Delito : Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado Motivo : Apelación auto negó preclusión Decisión : Confirma Aprobado : Acta número 052

Bogotá D. C., catorce (14) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado, por el defensor de MARCO AURELIO ALFONSO SANTANDER, contra la decisión adoptada, el 5 de abril de 2019, por el señor juez quince penal del circuito con función de conocimiento de Bogotá, que negó una solicitud de preclusión presentada por el primero.

Antecedentes

Los hechos f ueron reseñados en el escrito de acusación 1 y, con fundamento en ellos, e l 1 0 de noviembre de 201 6, ante el Juzga do Veintiséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevaron a cabo audiencias de legalización de captura y de formulación de imputación en contra de MARCO AURELIO ALFONSO SANTANDER, a quien la fiscalía atribuyó la comisión de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, de conformidad con los artículos

formulación de imputación en contra de MARCO AURELIO ALFONSO SANTANDER, a quien la fiscalía atribuyó la comisión de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, de conformidad con los artículos 376 – inciso 2.° -2 y 384 – numeral 1.° l etra b - del Código Penal, cargo

1 Folios 13 a 16 carpeta 2 Modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011Radicado: 110016000013201613593 01 [1531] Procesados: MARCO AURELIO ALFONSO SANTANDER Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 2 de 8 que no fue aceptado 3. Presentado el escrito de acusación el 26 de diciembre de 20164, corres pondieron las diligencias al Juzgado Quince Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que realizó la diligencia correspondiente el 30 de abril de 2018 , el 5 de abril del año en curso, en la oportunidad prevista para la audiencia preparatori a, celebrada tras varios aplazamientos, el defensor solicitó la preclusión de la actuación, con fundamento en lo previsto en el artículo 332 – numeral 3.° - del Código de Procedimiento Penal, porque, a su juicio, no hubo venta de estupefaciente y, por ende, no existió el hecho juzgado5. El a quo resolvió negativamente, en determinación que fue apelada por aquél.

Providencia impugnada

El señor juez consideró que no se configuró la causal invocada porque al procesado se le halló sustancia estupefaciente y, al parecer, policías y

Providencia impugnada

El señor juez consideró que no se configuró la causal invocada porque al procesado se le halló sustancia estupefaciente y, al parecer, policías y vigilantes declararán con afirmación sobre su venta, por ello, no es posible hablar de inexistencia del h echo ni hacer análisis sobre declaraciones, con anterioridad al juicio6.

Argumentos del recurrente

Indicó que se configura la causal invocada por que, al analizar objetivamente las declaraciones y el informe de una investigadora, se puede colegir que la venta no existió y, por contera, tampoco el hecho. Manifestó que la captura de MARCO AURELIO ALFONSO SANTANDER con marihuana y $ 48.000 m. l. en su poder, no demuestra la transacción, porque un estudiante puede tener esa cantidad de dinero para diferentes fines7.

3 Folio 12 carpeta 4 Folios 13 a 16 carpeta 5 Sesión del 5 de abril de 2019. Registro 03:00 y ss. 6 Sesión del 5 de abril de 2019. Registro 20:38 y ss. 7 Sesión del 5 de abril de 2019. Registro 32:30 y ss.Radicado: 110016000013201613593 01 [1531] Procesados: MARCO AURELIO ALFONSO SANTANDER Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 3 de 8 Argumentos de la no recurrente

La delegada fiscal solicitó mantener la decisión y aseveró que no se demostró la causal i nvocada, pues la defensa admitió la existencia del

Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 3 de 8 Argumentos de la no recurrente

La delegada fiscal solicitó mantener la decisión y aseveró que no se demostró la causal i nvocada, pues la defensa admitió la existencia del hecho y, confundido, argumentó su atipicidad, que se prevé en el artículo 332 - numeral 4.° - del Código de Procedimiento Penal. Agregó que las manifestaciones de los potenciales testigos deben ser discuti das en el juicio oral8.

Consideraciones

1.- De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal , el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que le resulte inescindiblemente vinculado 9, sin agravar la situación del opugnante único 10, para concluir en la confirmación de la providencia impugnada.

2.- La legislación procesal faculta a la fiscalía, titular de la acción penal, para pedir, ante el juez de conocimiento, la terminación del proceso, por vía de preclusión, siempre que se configure alguno de los motivos contemplados en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal. Dicha potestad, en la indagación preliminar y en la investigación, radica únicamente en ella. En el juzgamiento tanto a ésta como al ministerio público y a la defensa se les permite hacerlo pero, exclusivamente, en

8 Sesión del 5 de abril de 2019. Registro 40:20 y ss. 9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de

público y a la defensa se les permite hacerlo pero, exclusivamente, en

8 Sesión del 5 de abril de 2019. Registro 40:20 y ss. 9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de

2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43837. 10 Artículo 20 Código de Procedimiento PenalRadicado: 110016000013201613593 01 [1531] Procesados: MARCO AURELIO ALFONSO SANTANDER Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado Auto segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 4 de 8 relación con las causales 1.ª - imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal - y 3.ª - inexistencia del hecho investigado -11.

Estas causales, a diferencia de las demás, son de naturaleza objetiva, razón por la cual, para su acreditación en la etapa de juicio, se deben allegar elementos materiales probatorios sobrevinientes, es decir, que no hayan sido tenidos en cuenta por el delegado fiscal al momento de presentar el escrito de acusación12.:

«Un aspecto previo a considerar surge de la redacción del parágrafo trascrito, el cual determina que la postulación en sede del juzgamiento se supedita a que en esa fase “sobrevengan” las causales reseñadas. De conformidad con el uso normal de las palabras, por “sobrevenir” se entiende un acaecer, suceder una cosa después de otra, o algo que surge de rep ente, sin prevención ni previsión.

»En esas condiciones, si en sede de investigación la Fiscalía no

palabras, por “sobrevenir” se entiende un acaecer, suceder una cosa después de otra, o algo que surge de rep ente, sin prevención ni previsión.

»En esas condiciones, si en sede de investigación la Fiscalía no encuentra motivos para reclamar la preclusión, al punto tal que radica acusación, en la fase del juzgamiento los facultados para reclamar ese instituto, n o solamente están condicionados para hacerlo únicamente respecto de los dos motivos señalados, sino que deben hacerlo exclusivamente con fundamento en hechos, sucesos, acontecimientos que surjan con posterioridad, esto es, que hayan sobrevenido, sean “nuevos”, en el entendido de que son diversos a los elementos precisados en la acusación.

»La razón de ser del mandato es apenas obvia. En efecto, si, previo a su decisión de acusar, la Fiscalía cuenta con un elemento que acredite la estructuración de una de l as dos causales objetivas de que se trata, surge obvio que, encontrándose habilitada (facultad que, a la vez, comporta un deber) para reclamar la preclusión, así lo haga para evitar su propio desgaste y el de la justicia si decide acusar y agotar un juicio en donde, finalmente, la decisión será la misma.

»En ese contexto, conlleva incontrastable que si la Fiscalía radica acusación es porque no cuenta con elemento alguno que acredite la existencia de uno de los dos motivos objetivos de preclusión

11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 26 de enero de

2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 30847.

la existencia de uno de los dos motivos objetivos de preclusión

11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 26 de enero de

2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 30847. 12 CORTE SUPREMA DE JUS TICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 16 de julio de

2014. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 44043.Radicado: 110016000013201613593 01 [1531] Procesados: MARCO AURELIO ALFONSO SANTANDER Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado Auto segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 5 de 8 señalados, contexto dentro del cual en la fase posterior del trámite hay lugar a postular el instituto única y exclusivamente con fundamento en elementos que sobrevengan, que surjan después de la acusación».

Sobre la inexistencia del hecho, la alta corporación citada refirió13:

«… Si bien el acusado postuló el motivo primero de preclusión, ni en la solicitud ni en su recurso ofreció argumento alguno para demostrar que la acción penal no podía iniciarse o proseguirse. Tan claro fue lo anterior, que el señor defensor precisó que lo realmente pretendido era que se extinguiera la acción penal con fundamento en la causal tercera: por inexistencia del hecho investigado.

»El hecho a que se refiere la disposición debe entenderse con el alcance de una cosa que sucede como fenómeno natural.

»Esto, para que tengan cabida y sean de aplicación todas las casuales regladas en el artículo 332. Por tanto, no resulta de buen recibo la inteligencia laxa que el señor defensor pretende darle al

»Esto, para que tengan cabida y sean de aplicación todas las casuales regladas en el artículo 332. Por tanto, no resulta de buen recibo la inteligencia laxa que el señor defensor pretende darle al concepto para concluir que el “hecho” a qu e se refiere la disposición debe entenderse como “hecho típico” o “hecho delictivo” o “hecho ilícito” o “hecho prevaricador” (en este caso).

»Admitir la tesis defensiva comportaría la inaplicabilidad del motivo 4.º de preclusión, que alude a la atipicidad de la conducta, porque este concepto equivaldría al “hecho típico” o al “hecho prevaricador” señalado por el señor apoderado, en tanto para concluir si existió o no un hecho con tales connotaciones, necesariamente se impondría al juez la carga de razonar, previa valoración anticipada de las pruebas, si lo acaecido en el mundo fenomenológico encuadra en el tipo penal de prevaricato, esto es, tendría que hacer el juicio de adecuación típica, de tipicidad, y ello es propio de la causal 4.ª, que no de la 3.ª, única (junto con la 1ª) que puede proponerse en sede del juicio y que correspondía probar en este caso.

»La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado respecto de cuál es el alcance que debe darse a la expresión “inexistencia del hecho”. En auto del 18 de junio de 2010 (CSJ SP, rad. 33.642), dijo:

13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 16 de julio de

hecho”. En auto del 18 de junio de 2010 (CSJ SP, rad. 33.642), dijo:

13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 16 de julio de

2014. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 44043. Cfr. Sala de Casación Penal. Auto del 25 de junio de 2014. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 42422Radicado: 110016000013201613593 01 [1531] Procesados: MARCO AURELIO ALFONSO SANTANDER Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado Auto segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 6 de 8 »“En consecuencia, se tiene establecido que ante el fallador de primer grado, expresamente anunció el solicitante que recurría a la causal tercera del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, que remite a la “inexistencia del hecho investigado”.

»”No soslaya la Corte que la circunstancia delimitada como propia de la solicitud de preclusión adviene si se quiere objetiva, pues, parece claro que para separarla de otras causales insertas en la norma, dígase la atipici dad del hecho o la existencia de una causal que excluya responsabilidad, el numeral remite a que fenoménicamente eso que se denunció o conoce el funcionario por virtud de su facultad oficiosa, tenga manifestación material, concreta o perceptible por los sentidos.

»Entonces, para que la solicitud compagine con la causal, el argumento de fondo debería establecer que, en efecto, no se materializó ese hecho fenoménico que trascendió al entorno

manifestación material, concreta o perceptible por los sentidos.

»Entonces, para que la solicitud compagine con la causal, el argumento de fondo debería establecer que, en efecto, no se materializó ese hecho fenoménico que trascendió al entorno objetivo, en otras palabras, que no fue expedida ninguna resolución, o un dictamen o concepto a partir de los cuales advertir si se halla o no conforme a derecho.

»”En otras palabras, la causal de preclusión se encontraría técnicamente alegada cuando, por ejemplo, los bienes no fueron sustraídos, y se atribuye un hurto, o se pregona un secuestro y se demuestra que la persona voluntariamente huyó de su casa o, en fin, todos aquellos casos en los que objetivamente la conducta básica, acción u omisión, no tuvo ocurrencia objetiva.

»(…)

»”Cuando lo pretendido es que se prec luya porque la resolución, dictamen o concepto no son manifiestamente contrarios a la ley, el mecanismo no puede ser el de la causal tercera del artículo 332 en cita, por lo ya anotado, sino el de la atipicidad, contemplado en el numeral 4 .°, precisamente, porque se demuestra que no se configura ese elemento normativo del tipo penal.

»”Ello indica evidente que el solicitante erró de manera profunda cuando significó avenirse con la causal tercera, su solicitud de preclusión”.

»Respecto del prevaricato omi sivo, el argumento defensivo atinente a que, contrario a los cargos de la acusación, el juzgador sí tramitó el incidente de desembargo, señalando variasRadicado: 110016000013201613593 01 [1531]

atinente a que, contrario a los cargos de la acusación, el juzgador sí tramitó el incidente de desembargo, señalando variasRadicado: 110016000013201613593 01 [1531] Procesados: MARCO AURELIO ALFONSO SANTANDER Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 7 de 8 resoluciones que así lo darían a entender, se muestra sugestivo en punto de la inexistencia del hecho, que, en tal caso, apuntaría a que sí hubo gestiones judiciales».

3.- Sin anticipar valoración de fondo, n o le asiste razón a la defensa en alegar la configuración de esta causal porque , de conformidad con la acusación y los elementos materiales probatorio s señalados por la fiscalía, MARCO AURELIO ALFONSO SANTANDER fue capturado con 20,8 gramos de marihuana, envuelta en papel periódico , y con $48.000 m. l. en billetes de diferentes denominaciones, además de que, al parecer , se cuenta con una grabación de un a de las cámaras de seguridad de la Universidad Nacional – institución donde presuntamente ocurrió el hecho materia de acusación -, que dem ostraría que llevó a cabo movimientos e interacciones con terceros, reconocidos por el defensor en la solicitud, que, necesariamente, habrán de ser materia de análisis en el juicio, sin que, se reitera, la Sala se anticipe a apreciación de ninguna índole pero sí a señalar que habrá de revisarse un actuar que tuvo lugar , fin con el que , como ella lo anunció, la delegada f iscal solicitará la

juicio, sin que, se reitera, la Sala se anticipe a apreciación de ninguna índole pero sí a señalar que habrá de revisarse un actuar que tuvo lugar , fin con el que , como ella lo anunció, la delegada f iscal solicitará la práctica de las pruebas que considere pertinentes para derrotar la presunción de inocencia del procesado, por una parte, y, por la otra, la defensa podrá pedir aquellas que lleven a mantenerla o a morigerar la incriminación, dentro de l as muchas facultades de que se encuentra investida en la actuación penal.

Así, comoquiera que la preclusión, en esta etapa procesal , sólo procede por las causales objetivas identificadas, no es posible emitir juicios sobre información obtenida por la fisc alía o por el apelante que aún no ha sido aportada legalmente, en la oportunidad y previos los trámites legales aplicables. Mucho menos a emitir conclusión sobre las dudas que invoca el censor , como bien argumentó el señor juez de primera instancia , en aplicación de criterios jurisprudenciales ampliamente aceptados14.

14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 14 de julio de

2011. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 35304.Radicado: 110016000013201613593 01 [1531] Procesados: MARCO AURELIO ALFONSO SANTANDER Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado Auto segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 8 de 8 4.- El señor juez a quo se declaró impedido para seguir conociendo del proceso pero, como el recurso de apelación se presentó respecto de la

Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 8 de 8 4.- El señor juez a quo se declaró impedido para seguir conociendo del proceso pero, como el recurso de apelación se presentó respecto de la negativa de la preclusión, no se cumplió con lo prev isto en el artículo 57 del Código de Procedimiento Penal , es decir, enviar el expediente al juzgado que siga en turno para que manifieste su aceptación o contradicción con ello, y, sólo en la segunda hipótesis , la Sala sería competente para decidir sobre el particular, motivo el que se abstiene de hacer pronunciamiento en este momento.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

Resuelve

Confirmar el auto , del 5 de abril de 2019 , proferido por el señor juez quince penal del circuito con función de conocimiento de Bogotá.

Advertir que contra la presente decisión no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña