TSDJ BOG SP - 110016000013201614669 01-(24-07-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 110016000013201614669 01

Procedencia: Juzgado 17 Penal de l Circuito con función de

Conocimiento de Bogotá D.C.

Acusada: LISETH VIANA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica y confirma.

Acta N°89 Bogotá D.C. Julio veinticuatro (24) de dos mil diecinueve (2019).

1.- ASUNTO A DECIDIR

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de LISETH VIANA, contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2018, por la cual el Juzgado 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, la halló penalmente responsable del delito tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

2.- HECHOS

Fueron expuestos por el juzgado de primer grado, así:

“Quedaron narrados en el escrito de acusación, así:

El 4 de diciembre de 2016, siendo las 10:45 a.m., vía pública (Calle 10 a con carrera 16), barrio Voto Nacional – localidad Mártires de esta ciudad, uniformados de la Policía Nacional que se encontraban realizando labores de patrullaje, observaron un individuo de sexo femenino que al percatarse de su presencia, se comportó de forma inusual, por lo que procedieron a solicitarle

uniformados de la Policía Nacional que se encontraban realizando labores de patrullaje, observaron un individuo de sexo femenino que al percatarse de su presencia, se comportó de forma inusual, por lo que procedieron a solicitarle un registro personal, hallándole al interior de una cartera treinta y nueve (39) bolsas plásticas que con tenía sustancia pulverulenta color beige similar al bazuco, por lo que procedieron a su aprehensión y posterior judicialización.

Por otra parte, en prueba preliminar de campo (PIPH), se estableció que la sustancia incautada, era cocaína en la cantidad neta de 14.8 gramos”1.

1 Folio 56 de la carpeta original.Rad. No. 110016000013201614669 01. P/ Liseth Viana.

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3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- El 5 de diciembre de 2016, ante el Juzgado 77 Penal Municipal con Función de Control de Garantías se legalizó la captura de la encartada; y, se le imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes contenido en el artículo 376 C.P. inc. 2, verbo rector: llevar consigo, cargo que no fue aceptado; sin que la fiscalía haya solicitado imposición de medida de aseguramiento2.

3.2.- El 23 de enero de 2017, la Fiscalía 301 de la Unidad de Seguridad Pública radicó el escrito de acusación 3. El 3 de agosto de 2017, el Juzgado 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento realizó la audiencia de acusación4, y la audiencia preparatoria tuvo lugar el 15 de noviembre de 20175.

Juzgado 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento realizó la audiencia de acusación4, y la audiencia preparatoria tuvo lugar el 15 de noviembre de 20175.

3.3.- El juicio oral se adelantó el 23 de agosto de 20186 y se dio lectura a la sentencia el 7 de diciembre de 2018 7, decisión contra la cual la defensa interpuso el recurso de apelación.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

Se condenó a la encartada, LISETH VIAN A, como autora del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a una pena de diez punto seis (10.6) meses de prisión y multa de cero punto tres (0.3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, y le negó la concesión de subrogados y beneficios8.

Para el juzgado de primer grado se demostró la materialidad de la conducta, al igual que la antijuridicidad, pues se vio afectado el bien jurídico de la salud pública, ya que llevaba consigo droga superior a la

2 Folio 4, Ibídem. 3 Folios 11 a 15 Ibídem. 4 Folio 20. 5 Folios 23 y 24. 6 Folio 39. 7 Folio 57 8 Folios 56 al 49 del cuaderno original.Rad. No. 110016000013201614669 01. P/ Liseth Viana.

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permitida por el legislador; máxime, cuando no se probó que era para su consumo, sin que sea de recibo para la primera instancia que la

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permitida por el legislador; máxime, cuando no se probó que era para su consumo, sin que sea de recibo para la primera instancia que la sustancia estupefaciente que le fue hallada correspondía a su dosis de aprovisionamiento.

Se apartó de la jurisprudencia penal que señala el deber del órgano de persecución penal de establecer y demostrar en juicio s i la sustancia que fue objeto de incautación está destinada o no a ser distribuida a cualquier título, ya que estimó que era deber del defensor demostrar la condición de consumidora de su prohijada; máxime que, en su criterio, sólo se debe presumir tal calidad cuando la sustancia se encuentra en los topes definidos como dosis personal o son superados ligeramente.

Por último, a solicitud de las partes concedió la circunstancia de marginalidad al momento de imponer la pena.

5.- DE LA APELACIÓN.

El profesional del derecho que representa los intereses de la encartada reprochó, en primer lugar, que la a quo no siguió la jurisprudencia penal en lo relativo a que es carga del ente acusador probar con qué finalidad llevaba consigo la sustancia estupefaciente su prohijada.

Además, estimó que en el caso objeto de estudio debe darse aplicación al principio de in dubio pro reo , en razón a que en el ordenamiento jurídico penal fue proscrita la responsabilidad objetiva.

En segundo lugar, el defensor resaltó que la prueba pra cticada en el desarrollo de la vista pública, esto es, la testimonial rendida por el policía captor fue clara en señalar que la encartada al momento de ser

En segundo lugar, el defensor resaltó que la prueba pra cticada en el desarrollo de la vista pública, esto es, la testimonial rendida por el policía captor fue clara en señalar que la encartada al momento de ser aprehendida se hallaba sucia y sola; así como también, que anteriormente la habían encontrado llevan do consigo sustancia estupefaciente; sin embargo, en esta última ocasión traía una cantidad mayor.Rad. No. 110016000013201614669 01. P/ Liseth Viana.

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Resaltó el apelante, que el agente captor señaló de consumidora a su prohijada, y tal manifestación junto con la foto de la acusada obrante en la tarjeta de cadactilar, donde se le ve deteriorada, permiten construir como máxima de la experiencia que tal condición es propia de las personas que habitan en la calle, y por tanto, hacen uso de sustancias estupefacientes.

Finalmente, deprecó se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar se absuelva a LISETH VIANA.

6.- ANALISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor.

Como quiera que el recurso de alzada se concentró en cuestionar que el a quo se apartó de los lineamientos establecidos por el órgano de cierre en lo penal, así como que los medios de conocimiento aportados en el juicio sí dan cuenta de la calidad de consumidora de su prohijada, esta sala estudiará: i) el criterio jurisprudencial del delito de tráfico,

cierre en lo penal, así como que los medios de conocimiento aportados en el juicio sí dan cuenta de la calidad de consumidora de su prohijada, esta sala estudiará: i) el criterio jurisprudencial del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, haciendo énfasis en lo que respecta al tipo subjetivo de ese punible, y la carga probatoria en cabeza de la fiscalía; para luego, ii) analizar el fallo objeto de alzada en relación con los argumentos de la apelación.

6.1.- Entra la Sala a hacer una reseña jurisprudencial sobre las figuras mencionadas:

En lo referente al delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, la jurisprudencia penal ha venido cambiando, inicialmente consideró que en tales punibles operaba la presunción de antijuridicidad iuris et de iure 9, luego señaló que cuando el p orte de sustancia es mínimo, se debe inferir que es para su consumo y su

9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Rad. 13.141. Auto del 25 de marzo de 1998.Rad. No. 110016000013201614669 01. P/ Liseth Viana.

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presunción de antijuridicidad es iuris tantum10, pues admite prueba en contrario, mientras que al portarse en exceso, su presunción es iuris et de iure.

Luego estimó el órgano de cierre que el delito analizado, en especial el verbo rector de llevar consigo, contiene un elemento subjetivo implícito, obligando a la fiscalía a constatarse la intención del portador, indicando la jurisprudencia penal en un primer momento que esa

verbo rector de llevar consigo, contiene un elemento subjetivo implícito, obligando a la fiscalía a constatarse la intención del portador, indicando la jurisprudencia penal en un primer momento que esa presunción legal sólo operaba cuando lo que se llevaba no eran cantidades tan significativas11; no obstante, recientemente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, después de realizar un estado del arte sobre sus posturas, concluyó:

“Entonces, lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico, siendo equivocado recurrir a criterios como ‘ligeramente superior a la dosis personal’.

No en vano, de tiempo atrás la Sala consideró como ingrediente subjetivo en el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el ánimo del sujeto que porta las sustancias alucinógenas, pues a partir de ese conocimiento se establece la realización del tipo prohibitivo (dis tribución), o por el contrario, se excluye su responsabilidad penal (consumo propio). (...)

No quiere decir lo anterior, que el peso de la sustancia portada deba menospreciarse ante su falta de idoneidad para determinar la tipicidad de la conducta punible , pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador.

Por último, no sobra reiterar que la d emostración del componente anímico relacionado con la finalidad, es una carga que le corresponde a la Fiscalía General de la Nación, por tratarse de una de las premisas fácticas de su teoría

Por último, no sobra reiterar que la d emostración del componente anímico relacionado con la finalidad, es una carga que le corresponde a la Fiscalía General de la Nación, por tratarse de una de las premisas fácticas de su teoría del caso que obviamente debe abarcar los extremos que estructuran la conducta punible descrita en el artículo 376 del Código Penal.”

En el anterior marco jurídico conceptual, que ahora se ratifica, es evidente que la determinación de si el implicado tiene como fin la distribución o venta, se asume necesario complemento del verbo llevar consigo; entonces, la conclusión obligada de realizar por el fallador cuando no se demuestra dicho componente subjetivo, es la absolución” negrilla fuera del texto original.

6.2.- Procede la Sala a realizar el estudio según el orden referido en precedencia; en razón a ello se analizará: i) el aspecto subj etivo del tipo penal endilgado a la procesada, ii) las discusiones de orden

10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicados 21064 del 15 de septiembre de 2004, y 25465 del 12 de octubre de 2006. 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Rad. 44.997. Sentencia del 1 de julio de 2017.Rad. No. 110016000013201614669 01. P/ Liseth Viana.

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probatorio planteadas por el recurrente y , finalmente, iii) se estudiará la dosificación punitiva realizada por el Despacho de primer grado.

6.2.1.- Considera el impugnante que e n el sub examine se le debe absolver a su prohijada, por cuanto el ente acusador no demostró que

la dosificación punitiva realizada por el Despacho de primer grado.

6.2.1.- Considera el impugnante que e n el sub examine se le debe absolver a su prohijada, por cuanto el ente acusador no demostró que la sustancia ilegal que le fue encontrada llevando consigo y le fue incautada, tenía como destino su distribución.

Si bien es cierto, el criterio jurisprudencial penal citado establece que es deber de la fiscalía demostrar la intención del portador, también lo es que no fija una tarifa legal ; al contrario, resalta que la cantidad de sustancia que se encuentre no debe menospreciarse, pu es también permite deducir, razonablemente, la finalidad del porte.

Analizada la escena en la que es avistada por los policiales, y es intervenida para un registro, esta manifestó ocuparse en oficios varios. Es importante señalar que el policía captor la conocía como habitante de calle, pues la había observado en varias oportunidades deambulando el sector de lo que anteriormente se denominaba “el bronx”, ubicado en la calle 10 con carrera 15, en el cual según lo dice es permanente la presencia de habitante s de la calle, así como de expendios de sustancias prohibidas12; situación que permite afirmar que no es difícil, para alguien que consume, adquirir ese producto ilícito en esa zona . Por el contrario, le es muy fácil, precisamente por el entorno y la disposición de los proveedores.

Tal perspectiva permite inferir, sin duda alguna que el porte de 39 bolsas o papeletas, con peso neto de 14.8 gramos de sustancia a base de cocaína, por no poderse explicar, de un lado, desde la calidad de

Tal perspectiva permite inferir, sin duda alguna que el porte de 39 bolsas o papeletas, con peso neto de 14.8 gramos de sustancia a base de cocaína, por no poderse explicar, de un lado, desde la calidad de consumidora, y de otro , que tal “aprovisionamiento” riñe con la posibilidad de adquirir en cualquier momento dicha sustancia para el consumo en esa zona –en caso de así necesitarlo-.

12 Record. 21:54 del audio del 23 de agosto de 2018.Rad. No. 110016000013201614669 01. P/ Liseth Viana.

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De ahí que resulte , evidentemente, contradictoria con lo factual del caso cualquier argumentación que defienda la posesión de una cantidad de estupefaciente que supera casi catorce veces la que autoriza la ley, cuando le era posible en cualquier momento adquirirla. Por ello, la dosis de aprovisionamiento no resulte siendo más que una mera hipótesis.

Todo ello permite afirmar que su conducta es típica objetiva y subjetivamente (dolosa) para el delito consagrado en el artículo 376 del C.P., en la modalidad de llevar consigo dicha droga ilegal; a lo que se agrega que tampoco fue justificada dicha conducta, por lo que el ámbito de antijuridicidad cumple con los requisitos para dar esta por cumplida.

En sede del juicio de reproche, en igual forma se encuentran demostrados los requisitos de culpabilidad, aun cu ando se le haya reconocido sin soporte alguno la diminuente por marginalidad normada en el artículo 56 del C.P., pues esta no le fue imputada y acusada, y

demostrados los requisitos de culpabilidad, aun cu ando se le haya reconocido sin soporte alguno la diminuente por marginalidad normada en el artículo 56 del C.P., pues esta no le fue imputada y acusada, y tampoco demostrada en juicio oral, en el entendido que solamente se tiene demostrado que es una perso na que vive en la calle, sin que se haya acreditado cómo esa condición influyó directamente en la ejecución de la conducta punible.

Sin embargo, aun cuando ello sea así, no es posible ajustar el aspecto fáctico del proceso a lo jurídicamente legal, puesto que por el principio de no reformatio in pejus , por ser la defensa único apelante , no es procedente hacerlo.

6.2.2.- Pasa la Sala a responder los cuestionamientos probatorios que realiza el defensor, primero afirmó que el testigo traído a juicio señaló conocer a LISETH VIANA como consumidora, segundo, precisó que el policía en su declaración referenció a su asistida, como alguien que en varias oportunidades la había requisado, encontrándole en su poder sustancia estupefaciente; no obstante, en esta última oportunidad tenía consigo una cantidad mayor.Rad. No. 110016000013201614669 01. P/ Liseth Viana.

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Verificado el testimonio del uniformado se encuentra que éste no afirmó lo dicho por el defensor. Lo que realmente dice, es:

“[pregunta. La habían visto antes] Responde: sí, por el sector, deambulando pá arriba y para abajo, (…) habitante de calle, yo la conozco como habitante de calle, o sea, en ese tiempo la conocía como habitante de calle , ningún

“[pregunta. La habían visto antes] Responde: sí, por el sector, deambulando pá arriba y para abajo, (…) habitante de calle, yo la conozco como habitante de calle, o sea, en ese tiempo la conocía como habitante de calle , ningún paradero fijo, así para ella”13.

Aunado a ello, la observó al momento de aprehensión alerta, consciente de lo que estaba haciendo ; agregando que no se le notaba que estuviera bajo algún efecto de sustanci a estupefaciente en ese momento. Por ello, contrario a lo que afirmó el recurrente, el policía en su atestación nunca señaló conocer como consumidora a la encartada.

Tal situación hace que sea un acto de deslealtad procesal del defensor el que afirme en la apelación lo que no dijo el testigo en juicio; de tal forma que, en vez de ejercer la defensa, como lo establec e la ley, lo que hace es generar confusión y pretender con engaños una providencia a su favor.

De otro lado, también indicó el impugnante que se debía tener por acreditada la calidad de consumidora de su asistida por la fotografía que hace parte de la plena identificación; situación que es, a todas luces, inconducente, pues no es posible que por la figura, imagen, o características físicas en una fotografía pueda hacerse esa clase de deducciones.

Con base en todo lo expuesto se confirmará el fallo apelado.

6.3.- Finalmente, debe corregir se al juzgado de conocimiento , pues erró al realizar la dosificación punitiva, ya que la determinación de las penas debe expresarse en años, meses y días, por lo que correspondía al juez de conocimiento, con el objeto de evitar confusiones, determinar

erró al realizar la dosificación punitiva, ya que la determinación de las penas debe expresarse en años, meses y días, por lo que correspondía al juez de conocimiento, con el objeto de evitar confusiones, determinar el valor en días de los decimales.

13 Record. 22:53 del audio del 23 de agosto de 2018.Rad. No. 110016000013201614669 01. P/ Liseth Viana.

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Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia ha manifestado:

“5. La Sala llama la atención respecto de la falta de claridad que supone señalar el guarismo que indica la cantidad de pena de prisión de la manera en que, en este caso, lo hizo el sentenciador de primer grado, es decir, con fracciones calculadas en sistema decimal, y no, como es lo legal , con la indicación de años, meses y días.”14.

Por lo anterior, y en armo nía con el criterio establecido, la Sala modificará la decisión de primer grado en lo referente a la pena de prisión impuesta y, con el objeto de fijar el lapso de forma precisa, se aclara que la pena de prisión se impone por un término de, diez (10) meses y dieciocho (18) días de prisión.

6.4.- Otras determinaciones.

Finalmente, como ya se dijo en aparte anterior, el defensor en su recurso de alzada realizó aseveraciones que no corresponden con la verdad sobre lo manifestado por un testigo, por lo que se compulsaran copias de la apelación y del audio del testigo en juicio oral, para ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, para lo de su cargo.

verdad sobre lo manifestado por un testigo, por lo que se compulsaran copias de la apelación y del audio del testigo en juicio oral, para ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, para lo de su cargo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la Repúbl ica y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Modificar la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2018 por el Juzgado 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad en lo relativo a la pena impuesta, la cual es de diez (10) meses y dieciocho (18) días de prisión. Igual para la accesoria de inhabilidad de derechos y funciones públicas. No se modifica la pena de multa.

14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Rad. 26.113. Auto del 28 de julio de 2008.Rad. No. 110016000013201614669 01. P/ Liseth Viana.

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SEGUNDO.- Confirmar en lo demás la decisión apelada.

TERCERO.- Dese cumplimiento por la Secretar ía de la Sala al aparte de otras determinaciones.

CUARTO.- En firme, vuelva el proceso al juzgado de origen para lo de su cargo.

QUINTO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley ; s e notifica en estrados ; y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.

CÚMPLASE,

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

exposición se designa al señor Magistrado Ponente.

CÚMPLASE,

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

Andrea M.