TSDJ BOG SP - 1100160000132017 09946 01-(04-09-2020)-1

Segunda instancia 2017 09946 01 [1.923] Miguel Humberto Matallana Plazas Hurto agravado tentado

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 1100160000132017 09946 01

Procesados : Miguel Humberto Matallana Plazas Delito : Hurto agravado Tentado Asunto : Apelación sentencia condenatoria.

Decisión : decreta prescripción

Aprobada en acta Nro. 0107

Bogotá D. C., viernes, cuatro (4) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Procede la Sala a resolver la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia proferida el 6 de agosto de 2020 por el Juzgado 17 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá que condenó a MIGUEL HUMBERTO MATALLANA PLAZAS, por el delito de hurto agravado en modalidad de tentativa

HECHOS

Los hechos ocurrieron el 10 de agosto de 2017 cu ando MIGUEL HUMBERTO MATALLANA PLAZAS, ingresó al almacén Olímpica siendo detectado cuando salía del almacén con mercancía sin cancelar que llevaba en el interior de su camisa, entre ella: 4 rollos de papel higiénico; un desodorante Gillette; 9 shampoo marca Pantene; 3 bolsas de basura ; 5 cremas Lubriderm; 2 paquetes de spaguetti y un paquete de guantes,

un desodorante Gillette; 9 shampoo marca Pantene; 3 bolsas de basura ; 5 cremas Lubriderm; 2 paquetes de spaguetti y un paquete de guantes, mercancía avaluada en la suma de #317.450.Segunda instancia 2017 09946 01 [1.923] Miguel Humberto Matallana Plazas Hurto agravado tentado

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ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 12 de agosto de 2017 ante el Juzgado 73 Penal Municipal de Control de Garantías, se declaró legal la cap tura en flagrancia de MATALLANA PLAZAS, se formuló imputación por el delito de hurto agravado en modalidad de tentativa, previsto en los artículos 239 inciso 2, 241 numeral 11 y 27 del Código penal, cargo que no aceptó. No se le impuso medida de aseguramiento por petición de la Fiscalía.

2. El 2 de noviembre de 2017, la Fiscalía radicó escrito de acusación y el proceso corre spondió por reparto al Juzgado 17 Penal Municipal de conocimiento. La formulación de acusación tuvo lugar el 20 de noviembre de 2018 y la preparatoria inició el 23 de enero de 2019 y culminó el 23 de julio de 2020.

3. El 30 de julio de 2020, inicio el juicio oral en el que se presentó la teoría del caso, las estipulaciones probatorias sobre plena identidad del acusado. Igualmente, declararon Azucena Ruiz y Yamile Tequia, se declaró concluido el debate probatorio y las partes presentaron los alegatos.

4. El 6 de agosto de 2020 se indicó el sentido del fallo, se corrió el

acusado. Igualmente, declararon Azucena Ruiz y Yamile Tequia, se declaró concluido el debate probatorio y las partes presentaron los alegatos.

4. El 6 de agosto de 2020 se indicó el sentido del fallo, se corrió el traslado del artículo 447 del C. P. P. y se dio lectura al fallo.

5. El proceso fue remitido por el Grupo de Envíos de Convida a reparto ante la secretaria de la Sala Penal, el 27 de agosto de 2020 a las 4:27 de la tarde.

6. El reparto de la Sala Penal se realizó 27 de agosto de 2020, a las 10.03 de la noche, remitido al despacho del magistrado a las 10.03 de la noche.Segunda instancia 2017 09946 01 [1.923] Miguel Humberto Matallana Plazas Hurto agravado tentado

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SENTENCIA APELADA

El juez de instancia estimó probada la materialidad y responsabilidad de la conducta con la declara ción de María Azucena Ruiz, guarda de seguridad de almacenes Olímpica, quien se encontraba de turno en la puerta principal cuando se det uvo a MIGUEL HUMBERTO MATALLANA PLAZAS, hallándole en su poder mercancía del establecimiento comercial, por lo que fue dejado disposición de las autoridades.

Señaló que la conducta quedó en el grado de tentativa porque por circunstancia ajena a la voluntad del acusado, que se tradujo en la intervención de los guardas de seguridad no pudo consumar la apropiación de los bienes.

Destacó la declaración de la agente de Policía Yamile Tequia

circunstancia ajena a la voluntad del acusado, que se tradujo en la intervención de los guardas de seguridad no pudo consumar la apropiación de los bienes.

Destacó la declaración de la agente de Policía Yamile Tequia Pineda quien concurrió al almacén por llamado que se le hiciera, recordando que cuando llegó el acusado estaba con la guardia de seguridad, ante quien reconoció que llevaba mercancía sin cancelar, procediendo a identificarlo y leerle los derechos del capturado. En el juicio oral reconoció el acta de elementos incautados.

Recordó que la plena identi dad de MIGUEL HUMBERTO MATALLNA PLAZAS, quedó probada con la estipulación probatoria a que llegaron las partes.

Encontró que los relatos de la guarda de seguridad y la agente captora resultan suficientes para demostrar la circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la apropiación de bienes de propiedad del almacén Olímpica.

Descartó la tesis de la defensa de que su representado no actúo con dolo porque simplemente olvido pagar la mercancía al señalar que los informes dan cuenta que llevaba los elementos escondidos debajo de su camisa, actuar que demuestra que no tenía ninguna intenci ón de cancelar los productos del almacén.Segunda instancia 2017 09946 01 [1.923] Miguel Humberto Matallana Plazas Hurto agravado tentado

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Al momento de dosificar la pena partió del marco punitivo de 12 a 47.25 meses de prisión y acotó que no es posible reconocer la circunstancia de atenuación punitiva del artículo 268 del C. P, porque el

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Al momento de dosificar la pena partió del marco punitivo de 12 a 47.25 meses de prisión y acotó que no es posible reconocer la circunstancia de atenuación punitiva del artículo 268 del C. P, porque el sancionado presenta antecedentes penales.

La juez de instancia atendiendo la reiterada conducta del encargado y la necesidad de imponer una sanción ejemplar fijó la pena en 20 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad. No reconoció descuento por reparación integral al no haberse acreditado el cumplimiento de tal exigencia.

Respecto de los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena porque ante la existencia de antecedentes penales se debe valorar las circunstancias personales, sociales y familiares del sentenciado, siendo indicativo en el presente caso que es necesario la ejecución de la pena porque pese a las diferentes sanciones no ha amoldado su comportamiento a las exigencias legales.

LA APELACION

(i) La defensa

Interpuso recurso de apelación contra el fallo y reclamó la prescripción de la acci ón penal, aludiendo que la imputación de cargos tuvo lugar e l 12 de agosto de 2017 y la sentencia de primera instancia se profirió el 14 de agosto de 2020, por lo que transcurrieron los tres años con los que contaba el Estado para vencer en juicio a su representado. Solicitó la extinción de la acción penal y el ar chivo de las diligencias.

años con los que contaba el Estado para vencer en juicio a su representado. Solicitó la extinción de la acción penal y el ar chivo de las diligencias.

Peticionó de no acoger sus argumentos se realice un estudio del fallo condenatorio en razón a que la sentencia no se ajusta a los parámetros legales, presentándose una indebida valoración ySegunda instancia 2017 09946 01 [1.923] Miguel Humberto Matallana Plazas Hurto agravado tentado

5 apreciación de las pruebas presentadas en juicio. Destacó que el juez tiene la obligación de constatar la concurrencia de los elementos estructurales del delito y las condiciones en que se presentan.

Reclamó la falta de acreditación de la flagrancia que se enrostra a su defendido, señalando que el dicho de la patrullera captora no tiene el poder suasorio para demostrar tal situación. Trajo a colación jurisprudencia para señalar que si el juez de garantías concluye que la captura se produjo en flagrancia, ello solo es trascendente para el análisis de la medida preventiva pero no para demostrar la responsabilidad penal. Insistió que el testimonio de la policía y el acta de incautación no son suficiente para determinar que la conducta existió.

Dijo que la carencia de pruebas por parte de la F iscalía dejó el proceso con un testigo único que no fue otra que la guarda de seguridad, a quien la juez de instancia le dio total credibilidad pese a los desaciertos en que incurrió y que para la falladora no fueron transcendentes. Explicó que la testigo no observ ó a su representado cuando ingresó, tampoco que elementos llevaba en su maleta ni

desaciertos en que incurrió y que para la falladora no fueron transcendentes. Explicó que la testigo no observ ó a su representado cuando ingresó, tampoco que elementos llevaba en su maleta ni tampoco vio el momento en que se apoderó de la mercancía.

Su tercer reclamo se enfocó a peticionar la antijuridicidad de la conducta al señalar que la conducta de su representando no lesionó ni puso en peligro el bien jurídico tutelado por la Ley Penal. Para fundamentar su reclamo trajo a colación teorías sobre el delito bagatela, la insignificancia de lo apropiado y acotó que no se evidencia daño a una gran superficie como lo es almacenes Olímpica porque los bienes no lograron salir de la esfera de protección de su propietario. Solicitó revocar el fallo de instancia y acceder a sus pretensiones.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta,Segunda instancia 2017 09946 01 [1.923] Miguel Humberto Matallana Plazas Hurto agravado tentado

6 porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal Municipal de conocimiento de este Distrito Judicial.

Este ámbito funcional, conviene añadir en l as presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

En esta comprensión, el Tri bunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, por la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Carta Política, porque ante la inconformidad exclusiva de la defensa, en el acusado converge la condición de apelante único.

2. Problemas jurídicos

A fin de resolver la inconformidad de la defensa La Corporación deberá determinar: i) si operó el fenómeno de la prescripción; en el evento de no estar prescrita, i i) si la prueba aportada es suficiente para acreditar la materialidad y responsabilidad del encartado en la conducta endilgada; iii) si la conducta desplegada por el acusado no lesionó el bien jurídico del patrimonio económico al estar frente a un delito bagatelar.

3. De la prescripción de la acción penal

Conforme el artículo 292 de la Ley 906/04, la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación; producida la interrupción del término prescriptivo, comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, evento el cual no podrá ser inferior a tres (3) años.Segunda instancia 2017 09946 01 [1.923] Miguel Humberto Matallana Plazas Hurto agravado tentado

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evento el cual no podrá ser inferior a tres (3) años.Segunda instancia 2017 09946 01 [1.923] Miguel Humberto Matallana Plazas Hurto agravado tentado

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Frente a este tema la Corte Suprema de Justicia ha dicho:

En este orden de ideas, producida la interrupción de l a prescripción en el Código de Procedimiento Penal de 2000, esta vuelve a correr por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a 5 años ni superior a 10, en tanto que, cuando ello sucede en el curso de un proceso tramitado por la Ley 906 de 2004 opera la misma regla, aunque en este evento el término no podrá ser inferior a 3 años, tal como lo dispone el artículo 292 citado, lo cual tiene su razón de ser en la dinámica propia del sistema acusatorio, con la que se busca materializar la efectividad del principio de celeridad que lo caracteriza y se explica que la prescripción de la acción penal se interrumpa con la formulación de la imputación y empiece a descontarse de nuevo en la forma indicada1 (subrayas y negrillas fuera de texto)

En este orden de ideas, el Alto Tribunal se ha pronunciado sobre la forma de contabilizar el término prescriptivo:

Partiendo de lo expuesto, el término prescriptivo de la acción penal en asuntos tramitados bajo el sistema adoptado por la Ley 906 del 2004, se contabiliza así:

Desde la consumación de la conducta (en los delitos de ejecución instantánea), o desde la perpetración del último acto (en los de ejecución permanente o tentados), corre el tiempo máximo

906 del 2004, se contabiliza así:

Desde la consumación de la conducta (en los delitos de ejecución instantánea), o desde la perpetración del último acto (en los de ejecución permanente o tentados), corre el tiempo máximo previsto en la ley (artículo 83 del Código Penal).

El lapso se interrumpe con la formulación de la imputación, producida la cual comienza a correr de nuevo por un término igual a la mitad del previsto en la norma penal, pero nunca puede ser inferior a 3 años (artículos 292 de la Ley 906 del 2004 y 6° de la Ley 890 del 2004).

La sentencia de segunda instancia suspende el último período hasta por cinco (5) años, vencidos los cuales continúa, prosigue, el cumplimiento de los lapsos (artículo 189 de la Ley 906 del

1. 2.

En conclusión, la interrupción de la prescripción se computa desde la formulación de la imputación y, sólo en este evento, se repite,

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 19 de septiembre de 2005 Radicado N° 24.128.. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 23 de marzo de 2006, Radicado N° 24.300.Segunda instancia 2017 09946 01 [1.923] Miguel Humberto Matallana Plazas Hurto agravado tentado

8 vuelve a interrumpirse con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia.

Aplicando lo anterior al caso concreto, se tiene que la Fiscalía, en audiencia preliminar celebrada el 12 de agosto de 2017 ante el Juez 73

8 vuelve a interrumpirse con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia.

Aplicando lo anterior al caso concreto, se tiene que la Fiscalía, en audiencia preliminar celebrada el 12 de agosto de 2017 ante el Juez 73 Penal Municipal con función de garantías 3, por un hecho acaecido el 10 del mismo mes y año, le formuló imputación a MIGUEL HUMBERTO MATALLANA PLAZAS, por la conducta punible de hurto agravado en modalidad de tentativa, tipificada y sancionada en el artículo 239 inciso 2º; 241 numeral 11 y 27 del Código Penal con una pena de 12 meses a 47.25 meses o 47 meses 7 días.

Conforme con lo anterior, el 12 de agosto de 2017 se interrumpió el término prescriptivo con la formulación de imputación, por lo que comenzó a descontarse de nuevo por un tiempo igual al de la mitad del señalado en artículo 83 del Código Penal, sin que sea inferior a 3 años.

Lo dicho quiere significar que si el máximo de la pena de hurto agravado tentado , es de 47 meses 7 días , la mitad en comento corresponde a 23 meses 18 días , pero como el mismo no puede ser inferior a 3 años, tal y como lo prevé el artículo 292 del C. P. P., el término que deberá contabilizarse para el presente caso es de 3 años.

En ese orden de ideas, el término con el que contaba el Estado para decidir el juicio con sentencia de segunda instancia contra MIGUEL HUMBERTO MATALLANA PLAZAS, venció el 12 de agosto de 2020, cuando el proceso aún no había sido remitido a este Despacho

para decidir el juicio con sentencia de segunda instancia contra MIGUEL HUMBERTO MATALLANA PLAZAS, venció el 12 de agosto de 2020, cuando el proceso aún no había sido remitido a este Despacho para resolver el recurso de apelación al no haber sido sometido a reparto4.

Por estos motivos, se acogerá la tesis de la defensa y la Sala declarará la prescripción de la acción p enal por el delito hurto agravado

3 Audiencia preliminar de imputación ver acta obrante a folio 106 carpeta digital 4 Dicha actuación se cumplió el 27 de agosto de 2020, como da cuenta el acta de reparto virtual.Segunda instancia 2017 09946 01 [1.923] Miguel Humberto Matallana Plazas Hurto agravado tentado

9 en modalidad de tentativa y dispondrá la preclusión del proceso a favor

de MIGUEL HUMBERTO MATALLANA PLAZAS.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

1. DECLARAR que la acción penal por el delito de hurto agravado tentado, por el cual fue acusado MIGUEL HUMBERTO MATALLANA PLAZAS, se encuentra prescrita.

2. ORDENAR precluir todo procedimiento a favor de MIGUEL HUMBERTO MATALLANA PLAZAS, por los hechos contenidos en la imputación del 12 de agosto de 2017.

3. En firme esta decisión, cancelar todos las anotaciones y requerimientos que por este caso se hayan generado en contra del procesado.

imputación del 12 de agosto de 2017.

3. En firme esta decisión, cancelar todos las anotaciones y requerimientos que por este caso se hayan generado en contra del procesado.

4. ORDENAR la cancelación de las órdenes de captura emitida s en su contra por cuenta de esta causa

5. ADVERTIR que contra la presente decisión procede el recurso de reposición.

6. EN FIRME esta decisión, remitir la actuación al Juzgado de origen para lo de su cargo.Segunda instancia 2017 09946 01 [1.923] Miguel Humberto Matallana Plazas Hurto agravado tentado

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La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

MARIA STELLA JARA GUTIERREZ

Magistrada