TSDJ BOG SP - 110016000013201704340 01-(07-02-2020)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000013201704340 01

Procesada: Zulma Milena Gómez Páez Procedencia: Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Conocimiento Delito: Hurto agravado tentado atenuado Motivo: Apelación sentencia absolutoria

Decisión: Anulatoria Aprobado: Acta número 011

Bogotá D. C., siete (7) de febrero de dos mil veinte (2020)

ASUNTO

Se debería resolver el recurso de apelación interpuesto por la representante de la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia de 29 de marzo de 2019, en la que el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad absolvió a ZULMA MILENA GÓMEZ PÁEZ por el delito de hurto agravado tentado atenuado, de no presentarse irregularidades constitutivas de nulidad.

HECHOS

Según la comunicación de cargos, l os hechos que dieron origen a la presente actuación tuvieron ocurrencia el 10 de abril de 2017, a las 18:30 horas aproximadamente, cuando ZULMA MILENA GÓMEZ PÁEZ ingresó al almacén Éxito, ubicado en la carrera 30 Nº 19 – 28 de la ciudad, específicamente, en el Centro Comercial Calima, tomó treinta y ocho (38) ambientadores marca Glade y dos (2) camisetas marca People,

carrera 30 Nº 19 – 28 de la ciudad, específicamente, en el Centro Comercial Calima, tomó treinta y ocho (38) ambientadores marca Glade y dos (2) camisetas marca People, las camufl ó dentro de una bolsa biónica que llevaba en su maletín y pretendió salir del establecimiento, sin cancelarlos,110016000013201704340 Zulma Milena Gómez Páez Página 2 de 16 lo que no fue posible debido a que el sistema ele ctrónico del establecimiento se activó.

En ese momento, fue requerida por el vigilante de turno, ante quien manifestó no llevar ningún producto, motivo por el cual fue conducida a la sala de conversación , lugar en el que entregó, de manera voluntaria, la mercancía reseñada. Los elementos fueron recuperados y avaluados en $702.250.

ANTECEDENTES PROCESALES

En audiencia preliminar presidida por el juez cincuenta y dos penal municipal con función de control de garantías de la ciudad, celebrada el 11 de abril de 2017 , tras obtener la legalización de la captura en flagrancia, la fiscalía formuló imputación a ZULMA MILENA GÓMEZ PÁEZ como autora de la conducta punible de hurto agravado en la modalidad de tentativa, con circunstancia de atenuación punitiva, tipificada en los artículos 27, 2 39 inciso 2º, 241 numeral 11 y 268 del Código Penal; cargo frente al cual, la implicada no se allanó y por el que no le fue impuesta medida de aseguramiento, debido a que la representante del ente acusador no lo solicitó1.

El 28 de junio de 2017, la delegada fiscal presentó escrito

por el que no le fue impuesta medida de aseguramiento, debido a que la representante del ente acusador no lo solicitó1.

El 28 de junio de 2017, la delegada fiscal presentó escrito de acusación contra la ciudadana referida 2. Repartida la actuación, su conocimiento correspondió al Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, ante el cual, el 20 de septiembre de esa misma anualidad, el titular de la acción penal formuló acusación a ZULMA MILENA GÓMEZ PÁEZ, bajo idéntico marco fáctico y jurídico del enrostrado en la diligencia de imputación 3; p or su parte, la audiencia

1 Folio 5, carpeta de primera instancia. 2 Folios 6 a 8, ibídem. 3 Folio 12, ibídem.110016000013201704340 Zulma Milena Gómez Páez Página 3 de 16 preparatoria tuvo lugar el 21 de marzo de 20184.

El 14 de febrero de 2019, en la oportunidad prevista para instalar el juicio, la fiscalía presentó preacuerdo previamente suscrito con la procesada, asistida de defensor público, en virtud del cual aquella aceptaría la culpabilidad en el cargo por el que se le acusó, a cambio de que, en su favor, se varíe el título de participación de autora a cómplice5.

En la misma sesión, se efectuó el correspondiente traslado de los elementos materiales probatorios y evidencia física que acreditaría n en grado mínimo la tipicidad de la conducta y la responsabilidad penal de la implicada, luego de lo cual, el juez cognoscente verificó que el convenio fuera

traslado de los elementos materiales probatorios y evidencia física que acreditaría n en grado mínimo la tipicidad de la conducta y la responsabilidad penal de la implicada, luego de lo cual, el juez cognoscente verificó que el convenio fuera resultado de la voluntad libre, espontánea y sin ningún tipo de vicio por parte de la implicada6.

Constatado lo anterior, el juzgador se abstuvo de aprobar la negociación en razón a que, en su sentir, no se constató la antijuridicidad material en el comportamiento por el que GÓMEZ PÁEZ aceptó culpabilidad. En consecuencia, anunció que absolvería a la acusada del ilícito de hurto agravado atenuado en grado de tentativa7. La lectura del fallo tuvo lugar el 29 de marzo siguiente8.

Contra dicha determinación, interpuso recurso de apelación la delegada de la Fiscalía General de la Nación, cuya resolución corresponde adoptar a este Tribunal.

4 Folios 28 y 29, carpeta de primera instancia. 5 Audiencia de 19 de febrero de 2019, récord 02:20. 6 Folio 66, carpeta de primera instancia. 7 Ibídem. 8 Folio 74, carpeta de primera instancia.110016000013201704340 Zulma Milena Gómez Páez Página 4 de 16

PROVIDENCIA IMPUGNADA

El juzgador señaló, en primer lugar, que si bien se preacordó entre la delegada fiscal y la procesada que esta aceptaría su responsabilidad en el delito de hurto agravado atenuado en modalidad tentada como cómplice, no es posible emitir una sentencia condenatoria al no haberse acreditado la

preacordó entre la delegada fiscal y la procesada que esta aceptaría su responsabilidad en el delito de hurto agravado atenuado en modalidad tentada como cómplice, no es posible emitir una sentencia condenatoria al no haberse acreditado la estructura dogmática necesaria para ese efecto.

Así pues, luego de realizar un ejercicio de control sobre el respeto de las garantías fundamentales, dio cuenta de una situación objetiva que, sin modificar los enunciados fácticos que subyacen al allanamiento a cargos, impide declarar responsable a la procesada cual es que su conducta carece de antijuridicidad en sentido material, lo que , de avalarse comportaría vulneración del debido proceso en su componente de legalidad. Jurisprudencialmente se ha determinado que la solución adecuada para el restablecimiento de dicha prerrogativa no es la nulidad sino la emisión de un fallo absolutorio, complementó.

De otro lado, consideró que la materialidad de la conducta se halla acreditada con los elementos materiales probatorios aportados por la representante del ente acusador, as í mismo, la responsabilidad de la implicada en el cargo de hurto agravado atenuado tentado, como consecuencia del convenio de aceptación de culpabilidad que suscribió con la delegada fiscal, bajo la asistencia letrada de defensor público.

Con ello, estimó desvirtuada la presunción de inocencia de la implicada, comoquiera que se estableció que aquella ingresó al almacén Éxito ubicado en el Centro Co mercial Calima de esta ciudad, guardó dentro de una bolsa treinta y ocho (38) ambientadores Glade y dos (2) c amisetas marca110016000013201704340

ingresó al almacén Éxito ubicado en el Centro Co mercial Calima de esta ciudad, guardó dentro de una bolsa treinta y ocho (38) ambientadores Glade y dos (2) c amisetas marca110016000013201704340 Zulma Milena Gómez Páez Página 5 de 16 People, mercancía que pretendió sacar del establecimiento de comercio sin cancelar.

Ya, en relación con la antijuridicidad, reflexionó que, el comportamiento desplegado por la enjuiciada no afectó el bien jurídico tutelado por el legislador del patrimonio económico, en la medida en que los elementos de seguridad de la mercancía que ZULMA MILENA GÓMEZ PÁEZ pretendía hurtar no fueron retirados, lo que, en criterio del a quo, hacía altamente probable que las alarmas del almacén se activaran a su paso por la salida.

Bajo esa lógica, coligió que no se generó ningún resultado lesivo, tanto así que la implicada no opuso resistencia y entregó los elementos al guardia de seguridad, sin objeción alguna.

Concluyó, de esa manera, que se está en presencia de un ataque insignificante que no iba a producir daño alguno, por ende, ante un delito bagatela de poca relevancia jurídico penal, tanto así que la mercancía fue recuperada y reintegrada en buen estado al establecimiento comercial. A claró que, para arribar a esa conclusión no se tuvo en cuenta el patrimonio del almacén de cadena ni el monto de lo hurtado toda vez que se trata de aspectos circunstanciales de difícil tasación. También estimó por completo irrelevante los antecedentes penales de la

arribar a esa conclusión no se tuvo en cuenta el patrimonio del almacén de cadena ni el monto de lo hurtado toda vez que se trata de aspectos circunstanciales de difícil tasación. También estimó por completo irrelevante los antecedentes penales de la procesada, así como las anotaciones que presente y los altos índices de criminalidad en grandes superficies.

Corolario de lo expuesto, pese a la aceptación de cargos que la implicada manifestó a través de preacuerdo, al no estar acreditados todos los presupuestos de la conducta punibletipicidad, antijuridicidad y culpabilidad - emitió fallo absolutorio a favor de ZULMA MILENA GÓMEZ PÁEZ.110016000013201704340 Zulma Milena Gómez Páez Página 6 de 16

LA IMPUGNACIÓN

La fiscal ciento cincuenta y nueve delegada ante los jueces penales municipales de Bogotá demandó de este Tribunal se revoque la decisión de primera instancia y, en lugar de absolver a ZULMA MILENA GÓMEZ PÁEZ se le condene como cómplice de hurto agravado a tenuado en modalidad tentada, en consonancia con el convenio de aceptación de responsabilidad.

Indicó que el juez, para concluir que se trató de un delito bagatela, no realizó consideración alguna sobre la cuantía de lo hurtado, valorada en $702.250, representados en numerosas cantidades de un solo producto. En línea con lo anterior, consideró que, en tanto esa cifra supera el valor del salario mínimo para la época de los hechos, no resulta en absoluto irrelevante para el patrimonio económico del almacén, máxime

cantidades de un solo producto. En línea con lo anterior, consideró que, en tanto esa cifra supera el valor del salario mínimo para la época de los hechos, no resulta en absoluto irrelevante para el patrimonio económico del almacén, máxime que su actividad comercial es justamente la venta de bienes de esas condiciones.

Agregó que los actos ejecutados por la acusada fueron idóneos e inequívocamente dirigidos a la consumaci ón del delito, pues no solo tomó la mercancía de la estantería sino que además, la ocultó “en bolsas de aluminio para que los mecanismos de seguridad no se activaran” , comportamiento que se vio truncado por circunstancias ajenas a su intención clara de sustraer los elementos del almacén, sin cancelarlos.

Así pues, estimó que el patrimonio económico del establecimiento comercial s í se puso en peligro con el comportamiento de la enjuiciada, ya que de no haber sido por la habilidad, capacitación y experiencia de los empleados de vigilancia del mismo, aquella hubiera logrado su cometido.110016000013201704340 Zulma Milena Gómez Páez Página 7 de 16

CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver el recurso de apel ación interpuesto por la delegada fiscal contra la sentencia dictada en este proceso, dado que fue proferida en primera instancia por el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad ; no obstante, comoquiera que se advierte la existencia de un yerro

fiscal contra la sentencia dictada en este proceso, dado que fue proferida en primera instancia por el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad ; no obstante, comoquiera que se advierte la existencia de un yerro procesal, se estudiará si su concurrenc ia deriva en la nulidad de la actuación.

2. De la nulidad que se presenta en la actuación

2.1.- La nulidad es la máxima sanción que puede recibir el proceso, cuandoquiera que en su tramitación se haya socavado su estructura básica, quebranta ndo garantías a los sujetos procesales en aspectos sustanciales -artículo 457 del Código de Procedimiento Penal -, o cuando la actuación se adelante ante juez incompetente -artículo 456 ibídem-.

Cierto es que hay actuaciones al interior del proceso que pueden tener la co nnotación de anomalías, también lo es que no todas ellas tienen el poder de dar al traste con la actuación, dado que la invalidación es la medida más extrema con que se castiga un proceso.

En efecto, la nulidad como categoría de ineficacia de los actos pr ocesales se creó como medida extrema que solo es posible decretar ante la no existencia de otro instrumento procesal para subsanar la irregularidad, es decir, únicamente en el evento de que el error no sea corregible sino repitiendo110016000013201704340 Zulma Milena Gómez Páez Página 8 de 16 parte de la actuación.

La declaratoria de nulidades, en consecuencia, se encuentra orientada por unos principios, los que rigen con plena vigencia en el sistema penal de corte acusatorio, no

Página 8 de 16 parte de la actuación.

La declaratoria de nulidades, en consecuencia, se encuentra orientada por unos principios, los que rigen con plena vigencia en el sistema penal de corte acusatorio, no obstante no existir norma expresa que así lo determine en la Ley 906 de 2004. Según lo ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dichos postulados, establecidos explícitamente en el Código Procesal Penal de 2000, continúan vigentes porque pertenecen a la teoría general del proceso penal 9. Además, resultan aplicables al modelo de enjuiciamiento de corte adversarial porque se corresponden con la esencia de esa forma de ineficacia procesal10.

Guiados bajo este criterio, un vicio tiene lugar cuando un acto procesal es irregular porque en su constitución se violaron las formas legales y, además, está ligada al cumplimiento de los siguientes principios: taxatividad, esto es, que sólo pueden invocarse las nulidades por i) falta de competencia del funcionario judicial, ii) la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y iii) la vulneración del derecho de defensa; instrumentalidad, consiste en señalar en dónde se origina el defecto y la verificación sobre si, no obstante la incorrección, el acto procesal cumplió la finalidad prevista; trascendencia, según éste, se requiere que el vicio haya afectado las bases fundamentales del juzgamiento; convalidación, el cual enseña que, aunque se presente una irregularidad, ésta puede sanearse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías

fundamentales del juzgamiento; convalidación, el cual enseña que, aunque se presente una irregularidad, ésta puede sanearse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales; protección, impone que quien alega la nulidad

9 CSJ, Sentencia del 24 de agosto de 2009, radicado 31.900. 10 Cfr, CSJ. SP, may. 9/2007, rad. 27022; SP, 29 oct. 2010, rad. 30300; AP11732014, 12 mar., rad. 43158; entre otros.110016000013201704340 Zulma Milena Gómez Páez Página 9 de 16 no hubiere coadyuvado a la producción del acto irregular que la sustenta; subsidiariedad, exige que no se disponga de un mecanismo procesal diferente a la invalidación para subsanar la irregularidad; oportunidad, indica que las nulidades deben postularse dentro de las etapa s prevista en la ley; y lealtad, entendido como el deber para las partes y el funcionario de conocimiento, de esgrimir la configuración del motivo anulatorio o decretarlo apenas se tenga conocimiento del vicio11.

2.2.- Al examinar lo actuado en primera in stancia se observa que, en la audiencia que tuvo lugar el 14 de febrero de 2019 -aquella en la que se instalaría el juicio oral -, tras presentarse ante el cognoscente el preacuerdo realizado entre la fiscalía y la procesada, en virtud del cual esta aceptaría su responsabilidad en el delito de hurto agravado en la modalidad de tentativa, con circunstancia de atenuación punitiva -según

presentarse ante el cognoscente el preacuerdo realizado entre la fiscalía y la procesada, en virtud del cual esta aceptaría su responsabilidad en el delito de hurto agravado en la modalidad de tentativa, con circunstancia de atenuación punitiva -según descripción típica de los artículos 27, 239 inciso 2º, 241 numeral 11 y 268 del Código Penal -, a cambio de que se reconociera a su favor la modalidad de participación de complicidad12, la titular de la acción penal corrió traslado de los medios de conocimiento que sustentaban la admisión de culpabilidad.

Procedió el juez a indagar a la defensa su conformidad con lo convenido, frente a lo cual ese sujeto procesal manifestó que ningún reparo le asistía. Acto seguido, verificó con la inculpada que su manifestación fuera libre, consciente, voluntaria y gozara de la debida ilustración de la defensa técnica, obteniendo respecto de cada uno de esos parámetros una

11 Al respecto consultar, entre otras, CSJ, Sala de Casación Penal, AP2552 -2017, AP2554-2017, M.P. Eugenio Fernández Carlier. 12 Audiencia de 14 de febrero de 2019, récord 02:02.110016000013201704340 Zulma Milena Gómez Páez Página 10 de 16 contestación afirmativa13.

Luego, el togado indicó que existían elementos de conocimiento que acredita ban la materialidad de la conducta punible, así como la identificación e individualización de la procesada, además destacó que no existió incremento patrimonial y se utilizó una de las modalidades permitidas por

conocimiento que acredita ban la materialidad de la conducta punible, así como la identificación e individualización de la procesada, además destacó que no existió incremento patrimonial y se utilizó una de las modalidades permitidas por la ley para preacordar, por ende, adujo que “avalar[ía] en cierta medida” lo convenido; no obstante, a renglón seguido explicó que la antijuridicidad material del comportamiento no contaba con sustento probatorio, lo que lo llevó a emitir sentido del fallo de carácter absolutorio a pesar de lo concertado entre los sujetos procesales14. Enseguida, fijó con las partes la fecha y hora para llevar a cabo la lectura de la decisión.

Con ese recuento encuentra la Sala que el juez, aun cuando adoptó una decisión interlocutoria relativa a la no aprobación de la aceptación preacordada de responsa bilidadla cual, por demás, se advierte confusa al utilizar la cláusula “en cierta medida ”-, se abstuvo de otorgar a los sujetos procesales e intervinientes la oportunidad de manifestar su inconformidad frente a lo resuelto. En vez de proceder en ese sentido, de inmediato emitió sentido del fallo absolutorio.

La situación descrita desconoció la previsión del artículo 176 del Código de Procedimiento Penal, que, como correlato necesario del principio de contradicción, dispone que, salvo la sentencia, la reposición procede para todas las decisiones -caso en el que se sustenta y se resuelve de manera oral e inmediata en la respectiva audiencia-, y la apelación, por su parte, salvo disposición especial, contra los autos adoptados duran te el

sentencia, la reposición procede para todas las decisiones -caso en el que se sustenta y se resuelve de manera oral e inmediata en la respectiva audiencia-, y la apelación, por su parte, salvo disposición especial, contra los autos adoptados duran te el desarrollo de las audiencias, suste ntándose en la misma

13 Audiencia de 14 de febrero de 2019, récord 10:30. 14 Ibídem, récord 12:44 en adelante.110016000013201704340 Zulma Milena Gómez Páez Página 11 de 16 diligencia.

Téngase en cuenta que, e l artículo 161 de la Ley 906 de 2004 establece que las providencias judiciales se dividen en sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso; autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial; y órdenes, si se limitan a disponer algún trámite de impulso procesal.

Frente a la naturaleza jurídica de la providencia que resuelve la solicitud de aprobación de un preacuerdo, es indiscutible que la misma obedece a una decisión interlocutoria. Sea que se avale el convenio de admisión de responsabilidad o no, corresponde al juez, en aras de garantizar el derecho a la defensa del encartado y un debido ejercicio de contradicción por los demás sujetos procesales, conceder oportunidad a estos para que manifiesten su conformidad o disenso, a través de los recursos legalmente procedentes.

Bajo esa lógica, comoquiera que la providencia que resuelve sobre el asentimiento de un preacuerdo se a aceptándolo o improbándolo es, sin duda alguna, un auto interlocutorio que

recursos legalmente procedentes.

Bajo esa lógica, comoquiera que la providencia que resuelve sobre el asentimiento de un preacuerdo se a aceptándolo o improbándolo es, sin duda alguna, un auto interlocutorio que resuelve un aspecto sustancial de la actuación, contra e se proveído proceden los recursos que la ley prevea.

Una vez satisfecha esa etapa procesal, ahí sí es procedente, en caso de desaprobación de lo acordado y agotada la fase de contradicción, continuar con el juzgamiento bajo el decurso ordinario, incluido el debate probatorio en la audiencia de juicio oral, en el cual podría discutir la antijuridicidad de la conducta punible. En contraposición, si lo convenido c uenta con el aval del funcionario judicial, la consecuencia, insiste la Sala, tras cumplirse con brindar la oportunidad de refutación, es proferir un sentido de fallo de carácter condenatorio, agotar la audiencia110016000013201704340 Zulma Milena Gómez Páez Página 12 de 16 reglada por el artículo 447 del Código de Procedimiento Pena y, enseguida, convocar la audiencia para dictar la sentencia15.

En esa medida, descendiendo al caso de la especie, si lo que dispuso el ju zgador fue la no aprobación de lo acordado entre la fiscalía y ZULMA MILENA GÓMEZ PÁEZ, pues encontró que no existían elementos de conocimiento que soportaran la antijuridicidad del comportamiento por el que se le convocó a juicio, no llama a dudas que mediante dicho proveído se resolvió un aspecto sustancial del trámite relacionado con la

que no existían elementos de conocimiento que soportaran la antijuridicidad del comportamiento por el que se le convocó a juicio, no llama a dudas que mediante dicho proveído se resolvió un aspecto sustancial del trámite relacionado con la culminación anticipada del mismo, hipótesis que está contemplada en los preceptos citados ut supra como uno de los eventos en que procede la alzada. No obstante, insiste la Sala en que fue imprecisa la determinación que adoptó al respecto.

Con todo, de haber observado el trámite previsto para el efecto, el juez debió correr traslado a los sujetos procesales en aras que manifestaran su posición frente a lo resuelto, siendo, por demás, natural que, en este asunto, a las partes -fiscalía, defensa y acusada - les asistiera un interés en controvertir la decisión del a quo que no aprobaba la negociación, comoquiera que su solicitud inicial estuvo encaminada justamente a culminar la actuación procesal de manera prematura, a través de la fórmula del preacuerdo. Solo de es ta manera se garantizaría la posibilidad de atacar o co ntrovertir la tesis expuesta en la decisión, con miras a que sea revisada por el mismo funcionario que la profirió y de mantenerse, por el superior funcional.

Bajo ese escenario, no es viable que la Sala se ocupe de resolver las censura s propuestas po r l a delegada del ente acusador, pues, por el yerro advertido, en su lugar, procede la

15 Inciso 5º del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal.110016000013201704340 Zulma Milena Gómez Páez Página 13 de 16

15 Inciso 5º del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal.110016000013201704340 Zulma Milena Gómez Páez Página 13 de 16 declaratoria oficiosa de nulidad parcial del proceso, con el objeto de que se rehaga la actuación y así se adopte una determinación clara sobre lo convenido y se le permita a los sujetos procesales pronunciarse respecto de dicha decisión interlocutoria. Ello, siempre y cuando, a la luz de los principios de las nulidades, la corrección de la anomalía sea procedente mediante el decreto de una medida de tal naturaleza.

El no conceder a los sujetos procesales la oportunidad para que se opusieran a la decisión de no aprobar el preacuerdo, es una irregularidad trascendente pues implicó la vulneración del principio de doble instancia y el derecho de contradicción -ambos manifestación del derecho a la defensa -, comoquiera que la interposición de recursos es una de las expresiones de su materialización, la cual, valga anotar, se entiende satisfecha en la oportunidad que se brinde a la parte para que pueda manifestar su desacuerdo.

Sobre la amplia dimensión del derecho de contradicción, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expresado:

«Desde esta perspectiva, la Corporación ha sido enfática al afirmar que el derecho a la contradicción no se limita a la posibilidad de contrainterrogar o confrontar a un testigo, ni a estar presente en determinada diligencia, sino que esta garantía puede desplegarse por medio de múltiples formas de gestión defensiva, tales como la aportación probatoria, el planteamiento de críticas sobre su contenido, la

estar presente en determinada diligencia, sino que esta garantía puede desplegarse por medio de múltiples formas de gestión defensiva, tales como la aportación probatoria, el planteamiento de críticas sobre su contenido, la contraprueba, las alegaciones y las impugnaciones, entre otras»16.

16 Cfr. CSJ. Rad. 41712 del 24 de febrero de 2016. En ese mismo sentido los radicados 36487 de 30/07/14; 34131 de 02/07/14; 43772 de 18/06/14; 36245 de 04/06/14 y 38376 de 09/04/14, entre otros.110016000013201704340 Zulma Milena Gómez Páez Página 14 de 16 Empero, también se trasgredió la estructura en sí misma del proceso penal acusatorio, en la medida en que de resultar procedentes las alegaciones que la fi scalía propuso contra la sentencia absolutoria de primera instancia, tendría la Sala que adoptar un fallo condenatorio, bien sea (i) soslayando el agotamiento del juicio oral, público, contradictorio y con inmediación probatoria, o (ii) concordante con una negociación que no fue aceptada por el juzgador, con la consecuente pretermisión de la fase de individualización de pena y sentencia. Ambos supuestos en contravía de las garantías procesales de las partes y de la dinámica del sistema acusatorio.

La nulidad es procedente también según los otros principios que orientan la declaratoria de esa medida extrema:

Por el principio de instrumentalidad de las formas, toda vez que la omisión del acto procesal no permitió materializar el derecho a la controversia frente al truncado interés de la fiscalía

principios que orientan la declaratoria de esa medida extrema:

Por el principio de instrumentalidad de las formas, toda vez que la omisión del acto procesal no permitió materializar el derecho a la controversia frente al truncado interés de la fiscalía y de la procesada de culminar la actuación de manera anticipada. Además, de ser procedente la negociación y encontrarse mérito para la condena, se cercenó la posibilidad de debatir aspectos relativos a la dosimet ría punitiva, la procedencia de subrogados o el acceso a rebajas en la pena por ejemplo por reparación.

El único mecanismo que, en el momento actual, permite retrotraer el proceso para cumplir con el acto omitido , es la anulación desde la fase en el que juez cognoscente se pronunció sobre el preacuerdo que se le presentó, con miras a que indique puntualmente si lo aprueba o rechaza y, en consecuencia, habilite una oportunidad para que los sujetos procesales manifiesten su inconformidad con dicha determina ción, cualquiera que sea. En consecuencia, se cumple también con el principio de subsidiariedad.110016000013201704340 Zulma Milena Gómez Páez Página 15 de 16

Se satisface el principio de taxatividad porque la violación del derecho a la defensa y del debido proceso en aspectos sustanciales, es una causal genérica de nulidad contemplada en el artículo 457 del Estatuto Adjetivo Penal.

Por último, comoquiera que la declaratoria de la invalidez parcial del proceso es oficiosa, los principios de protección y de convalidación no impiden esa determinación.

Conforme a las razones expuestas, dado el vicio

Por último, comoquiera que la declaratoria de la invalidez parcial del proceso es oficiosa, los principios de protección y de convalidación no impiden esa determinación.

Conforme a las razones expuestas, dado el vicio sustancial que alteró el rito legal, se declarará oficiosamente la nulidad de la actuación a partir de la fase en que el juez se pronunció sobre el preacuerdo suscrito entre la fiscalía y ZULMA MILENA GÓMEZ PÁEZ, en presencia de la defensa, con el objeto de que decida expresamente si aprueba o imprueba el mismo y, sea cualquiera su decisión, brinde a los sujetos procesales e intervinientes la oportunidad procesal para atacar o impugnar dicha determinación.

Resta por precisar que la posibilidad de restablecer , de manera oficiosa, la vulneración de derechos fundamentales en el marco del proceso penal acusatorio, si bien no se encuentra prevista expresamente por el legislador, surge del control de legalidad que corresponde al juez con miras a precaver la trasgresión de las garantías de los sujetos procesales en aspectos sustanciales, que lleguen a invalid ar un pronunciamiento de fondo,

En tal virtud existe la facultad al funcionario judicial para decretar la nulidad de lo actuado, cuando advierta la existencia de alguna