TSDJ BOG SP - 110016000013201705791 01-(09-09-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

Aprobado Acta N° 093

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá D. C, miércoles, nueve (9) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación: 110016000013201705791 01

Procedente: Juzgado Cuarenta Penal del Circuito con

Funciones de Conocimiento Procesado: CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.

Situación Jurídica: Privado de la libertad

Decisión: Confirma

I. ASUNTO

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO contra la sentencia emitida el 13 de diciembre de 201 9 por el Juzgado Cuarenta P enal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, por cuyo medio lo condenó por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.Radicado No. 110016000013201705791 01

Contra: CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: confirma

Página 2 de 20

II. IMPUTACIÓN FÁCTICA

2. Según la denuncia formulada por MAGALY ESPERANZA OSPINA, el

Decisión: confirma

Página 2 de 20

II. IMPUTACIÓN FÁCTICA

2. Según la denuncia formulada por MAGALY ESPERANZA OSPINA, el 13 de mayo de 2017, aproximadamente a las 9:00 de la mañana recibió una llamada de su hija A .G.C.O, para ese entonces de 13 años , informándole que en horas de la madrugada su papá CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO entró a la hab itación en que dormida con sus hermanastros y se acostó a su lado, luego, comenzó a tocarle los senos, la vagina, le bajó la pantaloneta y la ropa interior y la penetró vía anal con el pene , situación que solo se presentó en esa oportunidad.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3. El 25 de julio de 2017, ante el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá , la Fiscalía General de la Nación le imputó a CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, señalado en los artículos 208 y 211 numeral es 2° y 5° del Código Penal . Así mismo, el procesado fue cobijado con la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión.

4. El 17 de agosto de 201 7, el ente investigador radicó escrito de acusación por el mismo punible imputado, cuyo conocimiento fue asignado por reparto al Juzgado Cuarenta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, ante el cual, el 18 de octubre de ese

acusación por el mismo punible imputado, cuyo conocimiento fue asignado por reparto al Juzgado Cuarenta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, ante el cual, el 18 de octubre de ese mismo año, tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación y el 17 de abril de 2018, se realizó la audiencia preparatoria.Radicado No. 110016000013201705791 01

Contra: CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: confirma

Página 3 de 20

5. El juicio oral se adelantó en sesiones del 18 de octubre y 15 de noviembre de 2018; 10 de junio, 8 , 29 de julio y 13 de diciembre de 2019, cuando se realizó la lectura de la sentencia.

IV. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

6. El 13 de diciembre de 2019, el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito con Funci ones de Conocimiento de Bogotá condenó a CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO, a la pena principal de 192 meses de prisión y, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de la pena principal , como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado ; negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

7. Para arribar a esa conclusión, el funcionario de primera instancia tuvo en cuenta la declaración rendida en juicio por la menor A.G.C.O, en

la prisión domiciliaria.

7. Para arribar a esa conclusión, el funcionario de primera instancia tuvo en cuenta la declaración rendida en juicio por la menor A.G.C.O, en la que manifestó vivir con su padre CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO

desde el mes de octubre de 2016 , junto con su hermano J.D.C.O, la pareja sentimental de su papá ANGÉLICA MONTAÑO SALAZAR y los hijos de ella, con quienes compartía habitación, resaltando que tenía una buena relación con su progenitor a quien, además, consideraba como su héroe , sin embargo, señaló que el día de los hechos ella se encontraba acostada en su cama cuando su papá ingresó al cuarto y primero se acostó con la hija de su compañera sentimental por un tiempo prolongado, luego, se recostó en su cama, la volteó de medio lado y comenzó a tocarle los senos y la vagina, después le bajó las prendas de vestir y la penetró vía anal, ante eso ,ella leRadicado No. 110016000013201705791 01

Contra: CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: confirma

Página 4 de 20

manifestó su rechazo y comenzó a llorar y fue cuando la pareja de su papá entró a la habitación y encendió la luz.

8. Para el A quo, el testimonio de la menor víctima no deja dudas acerca de la ocurrencia del hecho y la responsab ilidad del procesado , en primer lugar, porque no se probó algún tipo de resentimiento de la menor hacia el acusado, por el contrario, ella señaló lo mucho que lo quería; lo

acerca de la ocurrencia del hecho y la responsab ilidad del procesado , en primer lugar, porque no se probó algún tipo de resentimiento de la menor hacia el acusado, por el contrario, ella señaló lo mucho que lo quería; lo mismo sucede respecto de MAGALY ESPERANZA OSPINA, progenitora de la niña, pues en su declaración en juicio oral señaló que la relación sentimental entre ellos finalizó hace más de 10 años e inclusive indicó la preferencia de su hija por su papá; además, el menor J.D.C.O, hermano de A.G.C.O, también hizo referencia a la buena relación que tenían con el padre hasta el día de los hechos, porque a partir de ese día no volvieron a tener ningún tipo de contacto.

9. Además, si bien la testigo de descargo ANGÉLICA MONTAÑO SALAZAR afirmó que e n la valoración realizada a la menor en el Hospital de Kennedy, los médicos que la atendieron establecieron que A.G no fue accedida, la respectiva historia clínica no se aportó como prueba , por el contrario, en la valoración médico forense , que fue objeto de estipulación probatoria, se estableció por el perito que la menor presentaba un desgarro en el ano ubicado en el meridiano de las 7 del reloj, con estigmas de sangrado. Además, ella y sus hijos T.L.M. y S.T.M.L ubicaron al procesado en la hab itación don de dormían los menores al momento en que su parejera sentimental encendió la luz y escucharon a la menor sollozando.Radicado No. 110016000013201705791 01

Contra: CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO

parejera sentimental encendió la luz y escucharon a la menor sollozando.Radicado No. 110016000013201705791 01

Contra: CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: confirma

Página 5 de 20

10. Siendo estas las razones por las que el juez de instancia se aparta del razonamiento realizado por la defensa de CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO, al no advertir algún tipo de resentimiento o animadversión hacia el procesado o su nueva familia por parte de A. G.C.O, su hermano

J.D.C.O o de MAGALY ESPERANZA OSPINA, progenitora de los menores , pues de ser así, debe tenerse en cuenta que la víctima convivía con su padre hace seis meses, teniendo varios espacios de soledad propicios para llevar acabo esta clase de actos abus ivos, sin embargo, lo que hizo fue narrar un hecho concreto y detallado como lo es que su padre la accedió vía anal en la habitación que compartía con su hermano y hermanastros, cuando todos se encontraban dormidos y, así lo narró ante la psicóloga investigadora del C.T.I ISABEL CRISTIANA DIAZ ALONSO, al momento de la entrevista.

V. DE LA APELACIÓN

11. La defensa de CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, absolver a su prohijado del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado , en atención a que el juez de primera instancia erró al valorar la prueba

revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, absolver a su prohijado del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado , en atención a que el juez de primera instancia erró al valorar la prueba testimonial rendida por la menor A.G.C.O quien miente y se contradice en sus afirmaciones; tampoco tuvo en cuenta las declaraciones de los testigos de descargo que confirman que el hecho investigado no se presentó y, por el contrario, es una artimaña de la menor para obtener su libertad puesto que en esa unidad familiar exist ían unas reglas que todos sus integrantes debían seguir, pero que ella no lo quería hacer.Radicado No. 110016000013201705791 01

Contra: CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: confirma

Página 6 de 20

12. La menor A.G.C.O en un primer momento le manifestó a su progenitora que el padre la penetró vía anal, sin embargo, durante la entrevista ante la psicóloga del C.T.I y en su testimonio en juicio oral , indicó que el acceso ocurrió por vía vaginal y anal, dejando ver s u capacidad de mentir con el único fin de hacer más gravosa la situación del procesado, pero esa circunstancia fue desvirtuada con el testimonio de ANGÉLICA MONTAÑO, quien en su declaración afirmó que según los médicos del Hospital de Kennedy , a donde en un primer momento fue trasladada la niña, determinaron que no había sido abusada sexualmente y, si bien no obra prueba de esto, es porque la Fiscalía, de manera desleal, renunció a declaración de la médic a MARCELA REALPE, con quien se

trasladada la niña, determinaron que no había sido abusada sexualmente y, si bien no obra prueba de esto, es porque la Fiscalía, de manera desleal, renunció a declaración de la médic a MARCELA REALPE, con quien se incorporaría la historia clínica del mencionado centro médico.

13. Finalmente, señaló que en la valoración médico legal la perito observó en la zona anal de la menor un desgarro reciente grado I en el meridiano de las 7 del reloj , con estigmas de sangrado, no obstante, ANGÉLICA MONTAÑO también señaló que al revisar las sábanas de la cama de A.G.C.O y los papeles del baño, no observ ó mancha alguna de sangre.

Aunado, dice, que este elemento de prueba fue objeto de estipulación probatoria por sugerencia de la juez ante la imposibilidad de contar con la presencia en juicio por parte del médico legista GUSTAVO ROMERO, pero lo estipulado fue la fecha del informe pericial de clínica forense, el hecho y la conclusión, no la pericia como tal, pues para su valoración la Ley obliga a que se aporte la base de opinión pericial y asista el testigo de acreditación, a pesar de ello, el juez analizó en su integridad el documento.Radicado No. 110016000013201705791 01

Contra: CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: confirma

Página 7 de 20

VI. CONSIDERACIONES

14. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral

Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: confirma

Página 7 de 20

VI. CONSIDERACIONES

14. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia.

15. En términos del numeral 1º del artículo 43, y el artículo 179 de l Código de Procedimiento Penal , modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

16. Problema jurídico planteado: Deberá la Sala determinar si en el presente asunto, se e ncuentra desvirtuada la presunción de inocencia del encartado con las pruebas recaudadas en el juicio, o de lo contrario, la sentencia de primera instancia debe revocarse y en su lugar, absolver al procesado.

17. Así las cosas, el procesado fue acusado por la Fiscalía General de la Nación, como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y por el mismo, solicitó condena en sus alegaciones finales.

18. Sin embargo, la defensa de CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO sostuvo que en el presente asunto no es posible condenar a su prohijado, como así lo hizo el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, ante las contradicciones e imprecisiones queRadicado No. 110016000013201705791 01

como así lo hizo el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, ante las contradicciones e imprecisiones queRadicado No. 110016000013201705791 01

Contra: CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: confirma

Página 8 de 20

se presentan en la declaraci ón de la menor A.G.C.O, respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que impiden acreditar la materialidad de los hechos y la responsabilidad del encartado.

19. Al respecto, se cuenta con el testimonio de la menor víctima A.G.C.O quien en su declaración en juicio oral señaló que cuando tenía 13 años y vivía con su papá CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO él abusó de ella; que eso ocurrió el 13 de mayo de 2017 , a las 12:30 de la mañana aproximadamente, pues casi siempre él entraba a la habitación en la que dormía con su hermano y hermanastros para cerciorarse que no estuviera hablando con la hermanastra , sin embargo, ese día él entró y como no estaba dormía observó que primero se acostó por un tiempo en la cama de su hermanastra, luego, se pasó a la de ella y comenzó a tocarle los senos y la vagina, le bajó la pantaloneta y la ropa interior y la penetró por la vagina y la cola, no pudo gritar pero después empezó a llorar y le dijo a su papá que se fuera, él le dijo que lo perdonara.

20. Igualmente, señaló que luego ANGELICA, esposa de su

y la cola, no pudo gritar pero después empezó a llorar y le dijo a su papá que se fuera, él le dijo que lo perdonara.

20. Igualmente, señaló que luego ANGELICA, esposa de su progenitor, entró a la habitación y le preguntó porque lloraba, su papá ya se encontraba en la habitación, entonces l e contó que su p apá había abusado de ella pero él dijo que si no fue que ella se lo soñó , que por qué decía esas si ella era la princesa, entonces le respondió que lo odiaba y que cómo le iba hacer algo así , después de esto, le pidió el favor a la pareja de su progenitor que llamara a su mamá para contarle lo sucedido, pero le dijo que no porque estaba muy tarde y se fue y la dejó con sus hermanos en la habitación, luego, fue al baño y cuando se estaba limpia ndo observó que le salía sangre y le dolía mucho el ano. Al día siguiente, entre las 8:00Radicado No. 110016000013201705791 01

Contra: CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: confirma

Página 9 de 20

y 8:30 de la mañana, llamó a su mamá para contarle lo sucedido quien llegó con unos policías y la llevaron al hospital de Kennedy y posteriormente, fue trasladada a Medicina Legal.

21. Afirmó que sus hermanos no se dieron cuenta porque CÁCEDA CABALLERO colocaba una cobija alrededor de las camas, pero no sabe para el por qué . Además, manifestó que ella, su hermano y los hijos de

21. Afirmó que sus hermanos no se dieron cuenta porque CÁCEDA CABALLERO colocaba una cobija alrededor de las camas, pero no sabe para el por qué . Además, manifestó que ella, su hermano y los hijos de ANGELICA duermen en camarotes dentro de la misma habitación, las camas de arriba son ocupadas por los hombres y las de abajo por ellas; que tiene buena relación con ellos, pero más que todo con la hermanastra TATIANA y; que la relación con su papá era buena , lo era todo para ella porque lo consideraba su héroe y que llegó a quererlo más que a la mamá, incluso en varias ocasiones ella y su hermano se quedaron solos con él y nunca sucedió algo así , al punto que en ocasiones dormían los tres en la misma cama.

22. Estas afirmaciones fueron corroboradas, en parte, por el menor

J.D.C.O, hermano de la víctima, pues en su declaración indicó que el día de los hechos eran como las 11:00 o 12:00 de la noche, cuando escuchó que su hermana estaba gritando y llorando pero pensó que estaba teniendo una pesadilla y no le puso atención, sin embargo, se despertó y oyó cuando ella dijo “no, no más , suélteme, váyase”, él se quedó en su cama pero llegó la esposa de su papá , prendió la luz y como duermen en camarotes vio que CÁCEDA CABALLERO se levantó de la cama de su hermana y le dio mucha rabia.Radicado No. 110016000013201705791 01

Contra: CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: confirma

rabia.Radicado No. 110016000013201705791 01

Contra: CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: confirma

Página 10 de 20

23. Manifestó que su papá normalmente entraba a la habitación en las noches, pero no sabe porque lo hacía y que la relación con él y con la esposa era buena, salían cada fin de semana los seis, además, su hermana y TATIANA eran muy unidas. Así mismo, aclaró que estaba viviendo con su progenitor porque su mamá no tenía trabajo y tampoco como mantenerlos.

24. Por otra parte, MAGALY ESPERANZA OSPINA, madre de la menor afectada, señaló que su hija la llamó al celular y le comentó que el 13 de mayo de 2017, día anterior a la comunicación, había sucedido algo con su papá, le preguntó qué había pasado y le informó que CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO en horas de la madrugada entró a la habitación en la que dormía con su hermano JONATHAN y sus hermanastros TATIANA y DAIRON, primero se acostó en la cama de TATIANA y después lo hizo en la de su hija, que la volteó de lado y con la mano izquierda comenzó a tocarle los senos y la vagina, le bajó los cucos y la penetró pero no sabia si por la vagina o por el ano , aunque en el contrainterrogatorio y , después que la Fiscalía le pusiera de presente la denuncia, manifestó que la niña le comentó que fue penetrada por la cola; también que su hija le comentó que

vagina o por el ano , aunque en el contrainterrogatorio y , después que la Fiscalía le pusiera de presente la denuncia, manifestó que la niña le comentó que fue penetrada por la cola; también que su hija le comentó que su papá se levantó de la cama y le dijo que lo perdonara y que la amaba.

25. Ante esto, ella se dirigió al C.A.I. d e la Alquería e informó lo sucedido, es así como llegó a la casa en donde vivía CÁCEDA CABALLERO junto con dos patrulleros de la Policía Nacional, MAHECHA y BELTRÁN, sin embargo, el procesado no se encontraba en la vivienda, pero su hija estaba nerviosa y asustada, después llegó CÉSAR AUGUSTO y se lo llevaron para el C.A.I, mientras que a ella y a su hija las llevaron al hospital de Kennedy en donde le hicieron unos exámenes y se quedaron con la ropa de la niña;Radicado No. 110016000013201705791 01

Contra: CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: confirma

Página 11 de 20

luego, las trasladaron al hospital del Tintal y allí le suministraron unos medicamentos, le realizaron otros exámenes y estuvo hablando con un psicólogo, después fueron a Medicina Legal y le practicaron otros exámenes, regresaron al hospital y la menor fue hospi talizada. Además, que formuló la denuncia el 16 de mayo de 2017 y A.G.C.O tuvo que hablar con otro patrullero.

26. Igualmente, aclaró que su hija no se comunicó con ella

que formuló la denuncia el 16 de mayo de 2017 y A.G.C.O tuvo que hablar con otro patrullero.

26. Igualmente, aclaró que su hija no se comunicó con ella inmediatamente después de ocurridos los hechos porque ANGELICA le dijo que era muy temprano para llamarla, pero si llamaron a FLOR, hermana de CESAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO, quien le dijo a la niña que el papá no pudo haber hecho eso porque toda la familia iba a saber y, que a raíz de eso ella, es decir, la declarante, iba a cobrar todo lo hecho por el procesado cuando estaban juntos, pero asegura que eso no es así porque la menor quería más a su papá a quien le tuvo que entregar los hijos porque estaba sin trabajo y le hacían más caso a él que a ella, además, la relación finalizó hace 10 años y en buenos términos; los menores vivieron con el procesado ocho meses y durante ese tiempo, sus hijo s no le dijeron nada malo del progenitor.

27. Así mismo, indicó que su hija después de los hechos se volvió una persona distante, iba perdiendo el año, hace cosas que antes no hacía, por lo que tuvieron que ir a psicología en Creemos en Ti, sin embargo, sus hijos nunca le dijeron que querían vivir con ella, aunque CÉSAR AUGUSTO, con quien tenía buena relación, si se lo comentó, pues antes de los hechos él la llamó a decirle que los niños se estaban portando mal, ella le respondióRadicado No. 110016000013201705791 01

Contra: CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado

Contra: CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: confirma

Página 12 de 20

que si quería ella pasaba por ellos porque ya tenía trabajo, pero le dijo que no.

28. Ahora, respecto de la entrevista que rindiera la menor A.G.C.O ante la psicóloga investigadora del C.T.I, d e acuerdo con último literal de la referida norma, las entrevistas rendidas por los menores que han sido víctimas de delitos sexuales son excepcionalmente admisibles como prueba de referencia. Ello, por supuesto, no significa que el juez pueda permitir su incorporación y valorarlas como cualquier otro elemento de convicción, pues, según se vio, tal clase de prueba obliga al necesario balance que debe procurarse entre los derechos de los niños víctimas de tales conductas y las garantías procesales del acusado.

29. De manera que, por regla general, si el agraviado acude a juicio no es posible aducir sus declaraciones ante riores como prueba de referencia y ello solo será procedente si, a pesar de presentarse al debate probatorio y atestar, en realidad, su disponibilidad resulta relativa en la medida que no se encuentra en plenas condiciones para rendir el

testimonio2. Así, por ejemplo:

“es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las

haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones”.1

1 Sentencia radicado 50637 del 11 de julio de 2018. Sala Penal, Corte Suprema de Justicia.Radicado No. 110016000013201705791 01

Contra: CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: confirma

Página 13 de 20

30. Pero, además, la incorporación y valoración de una declaración anterior como prueba de referencia supone que la parte interesada haya solicitado su aducción en el escenario procesal correspondiente: esto es, la audiencia preparatoria, si desde allí conocía las razones que permitían su admisión excepcional o el juicio oral si los motivos sobrevienen durante el debate probatorio.

31. En consecuencia, en los casos de delitos sexuales cometidos en contra de niños, ni ñas y adolescentes, corresponde al Fiscal valorar la situación de la víctima y decidir cómo llevara al juez el conocimiento los hechos que considera constitutivos de una conducta punible, con miras a probar su teoría del caso sin dar al traste con los derechos del acusado. Para ello, deberá descubrir las entrevistas rendidas por el afectado y, si desde la audiencia preparatoria anticipa que su testigo solo estará disponible de manera relativa, por presentarse cualquiera de las situaciones ya

ello, deberá descubrir las entrevistas rendidas por el afectado y, si desde la audiencia preparatoria anticipa que su testigo solo estará disponible de manera relativa, por presentarse cualquiera de las situaciones ya referidas, solicitar en ese momento su admisión excepcional como pruebas de referencia. De otra parte, si es que es en el juicio en donde la víctima da señales de no encontrarse plenamente disponible para deponer, será allí en donde deba solicitar la admisión de la prueb a referencial, cumpliendo las respectivas cargas argumentativas, de manera que la defensa pueda ejercer la contradicción sobre las exigencias para tal decreto y el juez cuente con los elementos necesario para decidir el asunto, emitiendo un pronunciamiento expreso sobre la solicitud probatoria.

32. Al respecto, desde hace varios años la Corte Suprema de Justicia tiene dicho que:Radicado No. 110016000013201705791 01

Contra: CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: confirma

Página 14 de 20

“para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia (…) (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser

de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente”.2

33. Aplicando el anterior criterio jurisprudencial , no se tendrá en cuenta la entrevista de A.G.C.O realizada el 5 de junio de 2076 por ISABEL CRISTINA DIAZ ALONSO, psicóloga investigadora del C.T.I., bajo el entendido que se cuenta con la declaración de la víctima en juicio oral, que constituye en la prueba legalmente practicada en juicio, pues aquella es considerada de referencia y que solo debe valorarse en caso de la falta de comparecencia de la persona afectada con el ilícito.

34. Ahora bien, tal como lo refirió el funcionario de primera instancia, la menor, a pesar del tiempo trascurrido, ha mantenido el núcleo esencial de los hechos, es decir, que su papá CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO en horas de la madrugada del día 13 de mayo de 2017, entró a la habitación en la que dormía con su hermano y sus hermanastros , se acostó al lado suyo y com enzó a tocarle los senos y la vagina, después la despojó de las prendas de vestir de la parte baja del torso y la penetró por

acostó al lado suyo y com enzó a tocarle los senos y la vagina, después la despojó de las prendas de vestir de la parte baja del torso y la penetró por

2 CSJ AP, 30 sep. 2015, rad. 46153, reiterado en CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950 y CSJ SP, 11 jul 2018, rad. 50.637.Radicado No. 110016000013201705791 01

Contra: CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: confirma

Página 15 de 20

la cola con el pene, tan es así, que esto mismo lo narró ante GUSTAVO ANDRÉS ROMERO CUERVO, médico for ense del Instituto Nacional de Medicina Legal, tal como quedó consignado en el informe pericial de clínica forense del 14 de mayo de 2017, y que fuera objeto de estipulación probatoria, concretamente, en su conclusión hace referencia a que en el ano de la menor observó un “…desgarro reciente grado I en el meridian o de las 7 del reloj, con estigmas de sangrado…” , lo que permite inferir que la menor efectivamente si fue accedida vía anal.

35. Razonamientos que no logran desvirtuarse con las declaraciones de ANGELICA MONTAÑO, esposa de CÉSAR AUGUSTO CÁCEDA CABALLERO, y sus hijos S.T.L.M y D.S.L.M , en primer lugar, porque de la alguna manera, los menores corrobora n los dichos de la menor víctima y de su hermano, pues señalaron que efectivamente dormían con ellos en la misma

y sus hijos S.T.L.M y D.S.L.M , en primer lugar, porque de la alguna manera, los menores corrobora n los dichos de la menor víctima y de su hermano, pues señalaron que efectivamente dormían con ellos en la misma habitación en camarotes; que los hombres dormían en las camas de arriba y las mujeres en las de abajo; que entre S.T.L.M y A.G.C.O existía una buena relación porque eran inseparables y vivieron juntos hasta el día de los hechos; que ese día se fueron a dormir como a las 10:00 de la noche , pero como a las 12:00 de la noche o 1:00 de la mañana, escucharon un llanto no muy fuerte, su mamá entró a la habitación, prendió la luz y observaron al procesado arrodillado en la cama de A.G.C.O , y dijo que él la había violado. Además, indicaron que entre todos tenían una buena relación , hacían muchas actividades en familia y que la menor era muy apegada al papá.Radicado No. 110016000013201705791 01 Con