TSDJ BOG SP - 110016000013201706212 01-(28-09-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000013201706212 01 NI. 444

Procedencia: Juzgado 18 Penal Municipal de Conocimiento Bogotá

Procesado: Danner José Álvarez Gamarra Delito: Hurto calificado Motivo alzado: Sentencia condenatoria

Decisión: Modifica

Acta No: 53

Fecha: 28 de septiembre de 2020

1. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el fallo del 23 de junio de 2020, mediante el cual el Juzgado 18 Penal Municipal con Función de Conocimiento condenó a Danner José Álvarez Gamarra , en calidad de autor responsable del delito de hurto calificado.

2. ANTECEDENTES

Según la Fiscalía, el 21 de mayo de 2017, alrededor de las 3:00 de la tarde, Diógenes Manuel Avendaño Ballestas se encontraba laborando como guarda de s eguridad de la Universidad de los Andes, momento en el que advirtió que un sujeto huía en la bicicleta de su propiedad, la cual había dejado asegurada con una cadena en el bicicletero, razón por la que informó a sus compañeros de lo sucedido, quienes retuv ieron al individuo y lo dejaron a disposición de la patrulla de policía que llegó al lugar, persona que fue identificada como Danner José Álvarez Gamarra, quien al ser registrado se le encontró una cizalla.

dejaron a disposición de la patrulla de policía que llegó al lugar, persona que fue identificada como Danner José Álvarez Gamarra, quien al ser registrado se le encontró una cizalla.

La víctima estimó el elemento hurtado en la sum a de $800.000 y los daños y perjuicios en $500.000.Radicado: 110016000013201706212 01 NI. 444

Procesado: Danner José Álvarez Gamarra

Delito: Hurto calificado

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3. ACTUACIÓN PROCESAL.

El 22 de mayo de 2017, ante el Juzgado 64 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura y formulación de imputación en contra de Danner José Álvarez Gamarra, por el delito de hurto calificado 1. La Fiscalía desistió de la solicitud de medida de aseguramiento y este fue dejado en libertad.

Comoquiera que el procesado no aceptó los cargos formulados por el titular de la acción penal, este último radicó escrito de acusación, el 4 de agosto de 20172.

Las diligencias correspondieron, por reparto, al Juzgado 18 Penal Municipal de Conocimiento , realizando las audiencias de formulación de acusación y preparatoria el 16 de abril y 9 de junio de 2018,3 entretanto el juicio oral se desarrolló en las sesiones de 6 de mayo y 24 de septiembre de 20194, de la siguiente manera:

Las partes pactaron como única estipulación probatoria la plena identidad del acusado 5. Luego, la Fiscalía presentó como testigos

6 de mayo y 24 de septiembre de 20194, de la siguiente manera:

Las partes pactaron como única estipulación probatoria la plena identidad del acusado 5. Luego, la Fiscalía presentó como testigos a la víctima Diógenes Manuel Avendaño Ballestas y al patrullero Dayner Jair Toro Ortiz. La defensa no allegó pruebas.

Con el cierre de la fase probatoria, se allegaron los alegatos finales, tras lo cual, el a -quo anunció el sentido condenatorio del fallo, emitiendo la sentencia el 23 de junio de 2020 ,6 la que fue recurrida por la defensa técnica.

4. DE LA SENTENCIA

El 23 de junio de 2020 , el Juzgado 18 Penal Municipal con Función de Conocimiento condenó a Danner José Álvarez Gamarra, como autor responsable del delito de hurto calificado ,7 imponiéndole la pena principal de 76 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por idéntico lapso. Le negó la suspensión

1 Fl. 56 -57 carpeta digital 2 Fls. 52 carpeta digital. 3 Fl. 21 carpeta digital. 4 Fl. 32 carpeta digital 5 Fl. 274 carpeta digital 6 Equívocamente la providencia indica 23 de junio de 2019, siendo que en el registro magnetofónico registra 20 de junio de 2020 7 Fls. 42--51 carpeta digital.Radicado: 110016000013201706212 01 NI. 444

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7 Fls. 42--51 carpeta digital.Radicado: 110016000013201706212 01 NI. 444

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condicional de la ejecu ción de la pena y la prisión domiciliaria . Supeditó la emisión de la respectiva orden de captura a la firmeza del fallo.

Para llegar a tal conclusión, el a -quo se basó en las pruebas de cargo, de cuyo análisis concluyó la responsabilidad penal del acusado a partir de la situación de flagrancia en la que fue capturado, y primordialmente, en el señalamiento expresó qué hizo la víctima, quien identificó a Álvarez Gamarra como la persona que se apropió de su velocípedo, elemento que fue sustraído del bicicle tero donde estaba asegurado. Circunstancia, que percibió de manera directa porque lo vio pasar delante suyo con el bien cuando se encontraba ejerciendo su labor como guarda de seguridad en la Universidad de los Andes, motivo por el que avisó a sus compañer os, quienes en compañía de la comunidad lograron su captura.

Finalmente, descartó la concurrencia de circunstancias de menor punibilidad, ante la existencia de antecedentes penales.

En esos términos, se profirió la condena.

5. DE LA APELACION

5.1. Recurrentes

Luego de notificado el fallo en estrado s, la defensa técnica interpuso el recurso de apelación sustent ándolo verbalmente. Alzada por medio de la cual solicitó a la Magistratura modificar la condena, pues desde su perspectiva se trata de un delito tentado

interpuso el recurso de apelación sustent ándolo verbalmente. Alzada por medio de la cual solicitó a la Magistratura modificar la condena, pues desde su perspectiva se trata de un delito tentado y se debe aplicar la rebaja punitiva prevista en el artículo 268 del

C. Penal.

Para esos efectos, el recurrente destacó que, si bien el procesado desplegó todo su actuar delictivo, lo cierto es que por circunstancias ajenas a su voluntad el hurto no se consumó por la reacción de los guardas de seguridad de la universidad y de la comunidad que impidió su ejecución, por lo que se trata de una tentativa. Circunstancia que alude, claramente se desprende de l testimonio de la víctima quien indicó que tan pronto vio al procesado con su bicicleta, lo comunicó a sus compañeros.

De otra parte, aseguró que el a -quo erró al no reconocer la circunstancia de menor punibilidad del artículo 268 del C. Penal,Radicado: 110016000013201706212 01 NI. 444

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bajo el argumento de que su prohijado presentada antecedentes penales, cuando la sentencia condenatoria que dio a conocer la Fiscalía en el traslado del artículo 447 del C. Penal, fue proferida mucho tiempo después de acaecidos los hechos aquí juzgados, circunstancia que demuestra que al momento de ejecutar la conducta no se trataba de un reincidente.

De esta forma, se exteriorizó el disenso.

5.2. No recurrentes

La Fiscalía, como no recurrente, pidió al Tribunal mantener la

conducta no se trataba de un reincidente.

De esta forma, se exteriorizó el disenso.

5.2. No recurrentes

La Fiscalía, como no recurrente, pidió al Tribunal mantener la decisión. Para ello, aseguró que los medios de prueba demuestran que la conducta ejecutada por Álvarez Gamarra fue consumada, en cuanto el elemento hurtado salió de la esfera de l dominio de su propietario, lo que en nada afecta que la captura se hubiese realizado en flagrancia.

De otra parte, precisó que, si bien al momento de los hechos este no contaba con antecedentes penales, lo cierto era que para l a fecha en la que se realizó el traslado del Artículo 447 del C. de P. Penal, se verificó que en su contra obraba una sentencia condenatoria proferida hacia poco, circunstancia que descarta la rebaja punitiva del 268 del C. Penal.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, contra el fallo condenatorio del 23 de junio de 2020, proferido por el Juzgado 18 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 2004 8; circunscribiéndose la Sala al objeto de la apelación y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo.

6.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.

8 Preceptúa la norma: “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales

vinculados con el mismo.

6.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.

8 Preceptúa la norma: “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”Radicado: 110016000013201706212 01 NI. 444

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Como garantía del principio de la doble instancia y el acce so de los ciudadanos a la Administración de Justicia, la Colegiatura deberá determinar si en este asunto: (i) se acreditó, más allá de toda duda razonable, que el hurto calificado por el que fue acusado Danner José Álvarez Gamarra alcanzó el grado de consumación o por el contrario, como lo predica el recurrente, quedó en la forma de la tentativa y, (ii) si concurren los presupuestos para aplicar la disminución punitiva prevista en el artículo 268 del C. Penal.

6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO.

Para resolver adecuadamente el problema jurídico previo, se dividirá su estudio en los siguientes acápites:

6.3.1. Generalidades de la conducta punible

A través de los artículos 239 y 240-1 del C. Penal., el Legislador consagra el delito hurto calificado , para sancionar a quien se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener

A través de los artículos 239 y 240-1 del C. Penal., el Legislador consagra el delito hurto calificado , para sancionar a quien se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro; siendo más enérgica la respuesta estatal, cuando la conducta se cometiere con violencia sobre las cosas.

El a-quo aplicó dichas premisas al caso concreto, de tal suerte que dio por probad a la responsabilidad penal del acusado por el tipo básico, con la circunstancia calificante de la conducta ; sustento que no debate el recurrente, el que a través de su censura, aunque admite la ejecución del delito hurto calificado , centra su disconformidad en la atribución plena de la tipicidad objetiva de l punible, afirmado que se trata de un delito tentado, que no pudo consumarse debido a la inmediata intervención de los guardas de seguridad y de la comunidad, circunstancias que propiciaron su captura en flagrancia.

Delimitado así el disenso, el Tribunal trae a colación la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en torno a la tentativa:

“La tentativa es un instituto amplificador del tipo penal que permite anticipar las barreras de protección del derecho punitivo criminal a conductas que, por circunstancias ajenas a la voluntad del agente,Radicado: 110016000013201706212 01 NI. 444

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no alcanzan a producir el resultado típico previsto en las respectivas normas penales sustantivas”

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no alcanzan a producir el resultado típico previsto en las respectivas normas penales sustantivas”

(…) De acuerdo con ese precepto, el delito tentado se configura cuando el agente (i) inicia la ejecución de una conducta punible (ii) mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, (iii) pero por circunst ancias ajenas a su voluntad no logra su realización.”9

Ahora bien, y en lo que respecta al delito de hurto, en pacifica jurisprudencia, el Máximo Tribunal ha sostenido que este punible se consuma “cuando el autor o partícipe logran sacar de la esfera de dominio de la víctima la cosa mueble ajena para incorporarla a la suyo”.10

Bajo tales derroteros, la Sala abordará la queja del apelante, la que desde ya se avizora, no está llamada a prosperar. Veamos:

6.3.1.1. Al juicio oral , acudió Diógenes Manuel Avendaño Ballestas, persona víctima de la conducta punible, quien a través de su testimonio expuso que el día de los hechos, aproximadamente a las 3 :00 de la tarde , se encontraba en la portería Lleras de la Universidad de los Andes prestando sus servicios como guarda de seguridad, instantes en que advirtió que había sido desapoderado de su bicicleta, punto sobre el cual expresamente relató:

“(..) yo siempre llego en mi bicicleta. Mi bicicleta la coloco en el bicicletero que esta de 35 a 40 metros, yo la tengo en la visual.

había sido desapoderado de su bicicleta, punto sobre el cual expresamente relató:

“(..) yo siempre llego en mi bicicleta. Mi bicicleta la coloco en el bicicletero que esta de 35 a 40 metros, yo la tengo en la visual. Estoy dando la entrada y la salida a los profesores porque ese domingo los molinetes no les dan, están desactivados los c arnets. Yo les doy pasó para que entre n, para que salgan, y le echó un vistazo a la bicicleta. Cuando veo hacia el frente mío , que pasó un señor en la bicicleta mía , y verificó hacia el bicicletero y listo , veo que no está allá, y me confirman los señores caninos, que está n más abajo, manejadores caninos, y digo «Tango 12, ¡pilas! ¡se llevan mi bicicleta!». (parafrasea) «si , Avendaño, la bicicleta!, la suya, ¡la azul , se la llevan!». Digo «¡pilas!». Ellos , de una les avisan a los demás compañeros, a los otros caninos . E se domingo había evento en la media torta, sube mucho personal , y al verse la reacción de los compañeros, muchos ayudaron, colaboraron para agarrar al señor”11

9 CSJ SP. 10 Jun 2020, Rad. 52341 10 CSJ SP, 2 Nov 2016, Rad. 46782 11 Récord 16:08 -17:30. Audiencia de 6 de mayo de 2019.Radicado: 110016000013201706212 01 NI. 444

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Aseguró el testigo que sus compañeros, le dijeron aquí esta su bicicleta, momento en el que no podía dejar la portería sola, que después arribó la policía, esperó que llegara su relevo para acudir a donde lo habían llamado , donde verificó que se trataba de su bicicleta, informó a la policía que él era el afectado entregando la tarjeta de propiedad de l rodante, acompañándolos seguidamente a formular la denuncia. 12

Avendaño Ballestas, informó las características de su velocípedo, el que había adquirido por compraventa que le hiciera a un compañero hacia 5 años aproximadamente ; bicicleta de Rin 26, de color azul con blanco . Vehículo que había estacionado en el bicicletero ubicado a mano derecha de la portería donde trabajaba, asegurándolo con un candado denominado guaya, distante a 35 a 40 metros desde donde prestaba sus servicios . Insiste en que se percató del hurto cuando vio al sujeto , en frente suyo, en su bicicleta, avisando a sus compañeros. 13

Afirmó el testigo en la vista pública , que el hurto lo cometió Álvarez Gamarra, persona de piel trigueña, estatu ra media , de 1.68 o 1.70 metros de altura , quien para el día de los hechos vestía un chalequito negro ; al que no conocía antes de los hechos. Destacó que rompieron el candado con el que había asegurado la bicicleta.14

Relato, que se mantuvo incólume en el contrainterrogatorio, respondiendo que si bien no observó el momento en que el

hechos. Destacó que rompieron el candado con el que había asegurado la bicicleta.14

Relato, que se mantuvo incólume en el contrainterrogatorio, respondiendo que si bien no observó el momento en que el acusado retiró el velocípedo del bicicletero, si lo vio pasar en frente suyo, a unos 3 metros de distancia, con su bicicleta, que portaba chalequito negro y una camisilla blanca , que iba a toda en su velocípedo, informando inmediatamente por radio a los caninos (guardas de seguridad) , a quienes llaman Tango, los que finalmente lo capturaron. 15

Narración clara, coherente y detallad a, a través de la cual la víctima da cuenta de las circunstancias que percibió directamente a través de sus sentidos, y que encuentran respaldo en la información suministrada por el patrullero Dayner Jair Toro Ortiz, quien a través de su testimonio señaló que para el 21 de mayo de 2017, conoció del hurto acaecido en las instalaciones de la Universidad de los Andes, que al llegar al lugar de los hechos

12 Récord 17:40-18:30. Audiencia de 6 de mayo de 2019. 13 Récord 19:50 – 24:01. Audiencia de 6 de mayo de 2019. 14 Récord 24:3527:36 Audiencia de 6 de mayo de 2019. 15 Récord 31:0032:46. Audiencia de 6 de mayo de 2019.Radicado: 110016000013201706212 01 NI. 444

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junto con su compañero de patrulla , observó que la comunidad y unos vigilantes tenían retenida a un a persona, a la que acusaban de haber se robado una bicicleta que estaba asegurada con un candando a las afueras de la universidad, que procedió a ubicar a la víctima, la que le confirmó que se trataba de su velocípedo, ciudadano que quiso formular la denuncia, capturado el inculpado se trasladaron al CAI Jiménez, donde realizaron los actos urgentes.16

Refirió que la víctima le indic ó haber dejado asegurado el velocípedo con un candado, el que rompieron para apoderarse del bien17, cierre o guaya que fue tirado a una zanja, por lo que no fue recuperado.18

Pruebas, que analizadas en conjunto demuestran en primer lugar que Álvarez Gamarra, efectuó actos inequívocamente dirigidos a lograr la apropiación del bien mueble de propiedad de Diógenes Manuel Avendaño Ballestas , para ello violentó el candado utilizado por la víctima para asegurar la permanencia de su velocípedo en el bicicletero designado para su resguardo durante el tiempo que cumplía su jornada laboral ; puso el bien bajo su dominio con desconocimiento del propietario y emprendió la retirada del lugar de los hechos.

Actos de desapoderamiento que observa la Sala, no fueron frustrados por ninguna causa ajena a su voluntad, comoquiera que está dilucidado que el acusado con violencia sobre las medidas de seguridad, sin que el propietario se diera cuenta retiró

Actos de desapoderamiento que observa la Sala, no fueron frustrados por ninguna causa ajena a su voluntad, comoquiera que está dilucidado que el acusado con violencia sobre las medidas de seguridad, sin que el propietario se diera cuenta retiró la bicicleta del lugar donde este la había dejado, siendo descubierto por la víctima casi que por casualidad al pasar el implicado por frente de ella y luego de que el agente ya de manera autónoma hubiera recorrido varios metros, instante en que el perjudicado no tuvo alternativa distinta que llamar a sus compañeros para que le colaboraran en la recuperación del velocípedo como efectivamente aconteció.

Circunstancias, que cierta mente demuestra n que la conducta de Álvarez Gamarra fue consumada, por cuanto la bicicleta que pertenencia a Diógenes Manuel Avendaño Ballestas fue efectivamente s ustraída de la esfera de su dominio por algún tiempo, tanto así que al momento de percatarse del hurto, nada pudo hacer para disponer del bien , porque el mismo ya estaba en

16 10:30 – 11:50. Audio 24 de septiembre de 2019 17 13:02 Audio 24 de septiembre de 2019 18 19:90 Audio 24 de septiembre de 2019Radicado: 110016000013201706212 01 NI. 444

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poder del aquí acusado, por lo que ante la imposibilidad de salir en su recuperación optó por dar avisó a sus compañeros de seguridad para le colaboraran en esas tarea.

Ante este panorama, el hecho de que la bicicleta hubiera sido

poder del aquí acusado, por lo que ante la imposibilidad de salir en su recuperación optó por dar avisó a sus compañeros de seguridad para le colaboraran en esas tarea.

Ante este panorama, el hecho de que la bicicleta hubiera sido recuperada con la intervención de la comunidad y los guardas de seguridad de la Universidad de los Andes , no significa que jurídicamente el punible de hurto cal ificado se hubiere frustrado o quedara en el grado de tentativa, comoquiera que para el momento en el que el bien fue recuperado ya Álvarez Gamarra lo tenía bajo su dominio, ya había dispuesto de este autónomamente así hubiera sido durante poco tiempo, por lo que el auxilio ofrecido por la comunidad y los guardias lo que realmente impidió fue que el acusado alcanzara su cometido de salir avante en la ejecución criminal, luego de que el afectado alertara sobre el robo , circunstancias que se presentaron con posterioridad al desapoderamiento, pero que nada tienen que ver con la consumación del punible como erróneamente lo propone el apelante.

Así las cosas, ninguna crítica puede hacerse a la decisión adoptada por el a - quo. Ciertamente las pruebas aportadas por la Fiscalía y que valoró el juez de conocimiento admiten inferir, lógica y fundadamente, que se está ante un delito de hurto calificado consumado y no ante una conducta tentada . Álvarez Gamarra sacó de la esfera de dominio de Diógenes Manuel Avendaño Ballestas la bicicleta de su propiedad y dispuso de esta para huir del lugar, mientras que su captura se produjo en el trascurso de las labores de recuperación e jercidas por la

Avendaño Ballestas la bicicleta de su propiedad y dispuso de esta para huir del lugar, mientras que su captura se produjo en el trascurso de las labores de recuperación e jercidas por la comunidad, momento para el que ya se había materializado el desapoderamiento del bien a su legítimo dueño.

En tales términos, en este punto e l fallo apelado emerge jurídicamente correcto, en tanto los argumentos del apelante son insuficientes para alterar ese estado de co sas, razones por las que en este punto se confirmará.

6.2.3. De las consecuencias punitivas del comportamiento.

Como se sabe, a través del artículo 268 del C. Penal, el legislador dispone que, tratándose de delitos contra el patrimonio económico, las penas se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un salario mínimo legal mensual, siempre que el agenteRadicado: 110016000013201706212 01 NI. 444

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no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado un grave daño a la víctima, atendida su situación económica.

En este asunto, dentro de las premisas que utilizó el a quo para dictar la sentencia, señaló que el procesado tenía antecedentes penales vigentes, de cuya existencia descartó la aplicación de la rebaja punitiva aludida; sustento que no comparte el apelante, quien a través de su recurso a dvierte que lo que el fall ador considera como un “antecedente”, es en realidad una sentencia

rebaja punitiva aludida; sustento que no comparte el apelante, quien a través de su recurso a dvierte que lo que el fall ador considera como un “antecedente”, es en realidad una sentencia condenatoria que fue proferida tiempo después de los hechos que aquí se juzgan, razón por la que concluye que para el momento en que se realizó este punible, Álvarez Gamarra no registraba antecedentes, por lo que debe darse aplicación a la atenuante estudiada.

Definida así la situación, la Sala destaca que sobre la vigencia de los antecedentes penales la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, ha precisado lo siguiente:

“Desde luego, no puede ser el mero avatar procedimental –que determinados procesos terminen antes que otros -, el factor por el cual se guía la aplicación o no de la aminorante punitiva.

Es por ello, que la interpretación de lo que el legislador quiso referenciar de cara al mecanismo en examen, necesariamente obliga advertir que el antecedente penal, en cuanto, sentencia ejecutoriada, al cual se alude en la norma, debe haberse proferido con anterioridad a los hechos que signan el proceso en el cual se realiza la dosificación punitiva.

Para el caso, acorde con lo anotado, es claro que las sentencias a las cuales se hace relación en el fallo impugnado fueron proferidas con mucha posterioridad a los hechos que aquí se atribuyen al procesado, razón por la cual aquellas no pueden hacerse valer para estimar no cubierta la causal de atemperación punitiva establecida en el numeral primero del artículo 55 del C.P.”

atribuyen al procesado, razón por la cual aquellas no pueden hacerse valer para estimar no cubierta la causal de atemperación punitiva establecida en el numeral primero del artículo 55 del C.P.”

Bajo tal entendimiento, la queja del libelista prospera. Veamos porque:

Para negar la rebaja punitiva del artículo 268 del C. Penal, al fallador le bastó tan solo con advertir que en el reporte proferido por la Dirección de Investigación Criminal e Interpol – DIJINexistía una sentencia condenaría en contra del procesado, la que se observa data del 11 de julio de 20 19, emitida por el Juzgado 3ºRadicado: 110016000013201706212 01 NI. 444

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Penal Municipal de Conocimiento . Bajo tal supuesto, dio por sentado que la misma constituía un antecedente frente a las previsiones de la norma , por lo que resultaba inviable reconocer cualquier circunstancia de atenuación.

Situación en torno a la cual, la Sala advierte que el fallo que se estudia desconoce que los hechos que orquestaron la sentencia antes referida ocurrieron el 19 de marzo de 2019, según consta en la información reportada en el sistema de gestión de la Rama Judicial por parte del Juzgado 2º de Ejecución de Penas, autoridad a cargo de la vigilancia de esa condena ; es decir , aproximadamente dos años después de los hechos que aquí se atribuyen al procesado , los que datan del 21 de mayo de 2017 . Circunstancia temporal que descarta de plano que el fallo 11 de

aproximadamente dos años después de los hechos que aquí se atribuyen al procesado , los que datan del 21 de mayo de 2017 . Circunstancia temporal que descarta de plano que el fallo 11 de julio de 20 19 pueda considerarse un antecedente penal que haga inviable el descuento punitivo deprecado , por tratarse de una condena emitida con posterioridad a l os hechos que aquí se juzgan.

Así las cosas , lo que realmente se acreditó durante el traslado del artículo 447 de C. de P. Penal , es que para el momento de los hech os Álvarez Gamarra no contaba con antecedentes penales. Situación que aunada al hecho de que el valor del hurto fue de $800.000, monto que no supera la cuantía del salario mínimo establecido para el año 2017 , equivalente a $818.857, y que a la víctima no se le infringió daño, impone el reconocimiento de la atenuante del artículo 268 del C. Penal por parte del fallador, por encontrarse establecido los presupuestos exigidos por esa norma.

Omisión del juzgado que deberá ser corregida en esta instancia, motivo por el cual el Tribunal modificará en este punto la sentencia apelada, a efectos de reconocer la atenuante en referencia.

De acuerdo con ello, se tiene entonces que la pena prevista para la conducta punible de hurto calificado de que trata el artículo 240, inciso 1 º, del C . Penal, oscila entre 72 y 168 meses de prisión, los cuales, al reducirse de una tercera parte a la mitad, como lo ordena el artículo 268 del C. Penal , da como resultado

240, inciso 1 º, del C . Penal, oscila entre 72 y 168 meses de prisión, los cuales, al reducirse de una tercera parte a la mitad, como lo ordena el artículo 268 del C. Penal , da como resultado una sanción que va de 36 a 112 meses de prisión, cuyos cuartos punitivos corresponden: el primero de 36 a 55 meses, los intermedios de 55 a 93 meses y el ultimo de 93 a 112 meses.Radicado: 110016000013201706212 01 NI. 444

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En tal sentido , y comoquiera que en este asunto no concurren circunstancias de mayor punibilidad y que para el mom ento de los hechos quedó acreditado que Álvarez Gamarra no e ra una persona reincidente , como erradamente lo afirmó el a quo al estimar la condena proferida por el Juzgado 3º Penal Municipal como tal ; el Tribunal partirá del cuarto mínimo e impondrá una condena de 36 meses de prisión.

De la misma manera, se modificará la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones p úblicas por el mismo término de la principal.

Finalmente, en cuanto al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la Sala confirmara la decisión de primera instancia debido a que indistintamente a que esta corporación hubiese modificado el monto de la condena, la que en efecto es inferior a 4 años de prisión, lo transcendente es que para tal efecto el delito de hurto calificado está enlistado dentro las prohibiciones establecidas en el artículo 68 A del C. Penal.

en efecto es inferior a 4 años de prisión, lo transcendente es que para tal efecto el delito de hurto calificado está enlistado dentro las prohibiciones establecidas en el artículo 68 A del C. Penal. Circunstancia que también descarta la concesión de la prisión domiciliaria, en atención la expresa prohibición legal del artículo 38 B inciso 2º del C. Penal.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. Modificar el numeral 1º de la sentencia condenatoria de proferida el 23 de junio de 2020 por el Juzgado 18 Penal Municipal con Función de Conocimiento, para reconocer a Danner José Álvarez Gamarra la circunstancia de atenuación prevista en el artículo 268 del C. Penal , condenándosele a la pena principal de 36 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo