TSDJ BOG SP - 110016000013201711912 01-(08-11-2019)

Segunda instancia 2017 11912 01 [1.847] Jessica Andrea Gañan Vasco Estupefacientes

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 110016000013201711912 01

Procesados : Jessica Andrea Gañán Vasco Delito : Tráfico de estupefacientes Asunto : Apelación preacuerdo

Decisión : Confirma

Aprobada en acta Nro.0141

Bogotá D. C., viernes, ocho (8) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

ASUNTO

La Sala decide la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia proferida el 2 de agosto de 2019, mediante la cual el Juzgado 45 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, en virtud del preacuerdo, condenó a JESSICA ANDREA GAÑÁ N VASCO como cómplice del delito tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS

Ocurrieron el 17 de septiembre de 2017, sobre las 19:20 horas, cuando agentes de la policía realizaban labores de patrullaje en la calle 4 con carrera 11 A, vía pública del Barrio San Bernardo de Bogotá, observando a una mujer que al notar su presencia aceleró su marcha, siendo requerida por una de las patrulleras quien le practicó un registro personal, encontrando bajo su axila izquierda un tarro metálico con seis bolsas plásticas que contenían 25 papeletas de color fucsia, con

siendo requerida por una de las patrulleras quien le practicó un registro personal, encontrando bajo su axila izquierda un tarro metálico con seis bolsas plásticas que contenían 25 papeletas de color fucsia, con sustancia estupefaciente , que fue sometida a prueba preliminarSegunda instancia 2017 11912 01 [1.847] Jessica Andrea Gañan Vasco Estupefacientes

2 homologada que arrojó positivo para cocaína y sus derivados, con un peso neto de 33 gramos.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. En audiencia del 18 de septiembre de 2017 el Juzgado 64 Penal Municipal de Contr ol de Garantías legalizó captura en flagrancia de Jessica Andrea Gañán Vasco . I gualmente, la Fiscalía formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, verbo rector llevar consigo, previsto en el artículo 376 inciso 1 y 2 del Código Penal, cargo que no aceptó. La solicitud de medida de aseguramiento fue retirada por la Fiscal.

2. El 25 de octubre de 2017 la Fiscalía radicó escrito de acusación, el cual correspondió por reparto al Juzgado 45 Penal del Circuito de

Conocimiento de Bogotá.

3. El 10 de junio de 2019, al inicio de la audiencia de formulación de acusación la Fiscalía solicitó variar la audiencia para presentar preacuerdo, cuyos términos consistieron en degradar la participación de autor a cómplice. En la mi sma diligencia se verificó la legalidad de la negociación y se suspendió la diligencia para el traslado del artículo 447

preacuerdo, cuyos términos consistieron en degradar la participación de autor a cómplice. En la mi sma diligencia se verificó la legalidad de la negociación y se suspendió la diligencia para el traslado del artículo 447 del C. P. P., actuación que tuvo lugar el 25 de julio de 2019.

4. El 2 de agosto de 2019 tuvo lugar la lectura al fallo condenatorio.

SENTENCIA APELADA

El a quo aprobó el preacuerdo en los términos en que fue presentado y señaló que los elementos materiales probatorios aportados a la actuación resultan suficientes para encontrar demostrada la materialidad y responsabilidad de la acu sada en el cargo por el que presentó acusación la Fiscalía , sumado a la aceptación que de manera libre, consciente y voluntaria hizo del cargo imputado.Segunda instancia 2017 11912 01 [1.847] Jessica Andrea Gañan Vasco Estupefacientes

3 Al momento de dosificar la pena partió del extremo del cuarto mínimo e impuso 32 meses de prisión , multa de un (1) s.m.l.m.v., e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad.

Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria al considerar que el d elito por el que fue condenada, esto es , porte de estupefacientes, se encuentra excluido de beneficios como lo preceptúa el artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

Respecto a la solicitud de conceder prisión domiciliaria por la condición de madre cabeza de ho gar, explicó que no había lugar a

como lo preceptúa el artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

Respecto a la solicitud de conceder prisión domiciliaria por la condición de madre cabeza de ho gar, explicó que no había lugar a acceder a la pretensión porque la defensa no demostró la relación de parentesco entre la acusada y el menor MDRG , al no obrar registro civil de nacimiento, documento idóneo para soportar la relación de consanguinidad.

Acotó que tampoco se probó la ausencia de otros familiares que pudieran hacerse cargo del menor, ni que el progenitor del niño se encuentra ausente o desprovisto de sus obligaciones como padre . Agregó que desconoce si la sentenciada es hija única y si su pr ogenitor trabaja, es pensionado o cuenta con el apoyo de sus hijos u otros familiares, para determinar si es necesaria la presencia de JESSICA ANDREA GAÑÁN VASCO en su hogar.

LA APELACIÓN

El defensor manifestó su inconformidad con el fallo de instanc ia, exclusivamente con la negativa del juzgado de conceder la prisión domiciliaria como madre cabeza de hogar a JESSICA ANDREA GAÑAN VASCO.

En sus argumentos sostuvo que el a quo negó el mecanismo sustitutivo de la pena de prisión al estimar que no se p robó el parentesco, sin embargo, expuso que en el expediente reposa el registroSegunda instancia 2017 11912 01 [1.847] Jessica Andrea Gañan Vasco Estupefacientes

4 civil de nacimiento del menor MDRG, que da cuenta que la sentenciada es su progenitora.

De la ausencia de prueba que demostrara la condición de madre

Jessica Andrea Gañan Vasco Estupefacientes

4 civil de nacimiento del menor MDRG, que da cuenta que la sentenciada es su progenitora.

De la ausencia de prueba que demostrara la condición de madre cabeza de hogar, dijo qu e aportó tres declaraciones extrajuicio que permiten verificar que GAÑAN VASCO es la única persona que vela por el cuidado y manutención de su mejor hijo y su padre, que es un hombre de la tercera edad con una discapacidad visual y una enfermedad cardiaca.

Sostuvo que de las pruebas aportadas se establece que el niño está afiliado al sistema de salud como beneficiario de la sentenciada, quien cuenta con un trabajo establece, aunado, a que carece de otros familiares que puedan hacerse cargo de su hijo y p adre. Del progenitor del menor dijo que abandonó su hogar desde que la sentenciada estaba en gestación, por lo que ella asumió el cuidado y manutención de MDRG.

Destacó que el a quo omitió los parámetros señalados por la Corte Constitucional en sentenci a T -003/2018 para conceder la prisión domiciliaria, omitiendo que debe partir de la buena fe de las afirmaciones que se hicieron respecto a las pruebas aportadas para invocar el mecanismo peticionado.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial.

Este ámbito funcional, convie ne añadir en las presentes

Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial.

Este ámbito funcional, convie ne añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en losSegunda instancia 2017 11912 01 [1.847] Jessica Andrea Gañan Vasco Estupefacientes

5 aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

En esta compr ensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Carta Política, porque ante la incon formidad exclusiva de la defensa, en la acusada converge la condición de apelante único.

2. De la prisión domiciliaria como madre cabeza de hogar

2.1. Requisitos. Las características de la condición que determina la procedencia de la pena sustitutiva se ha n establecido en las definiciones legales y jurisprudenc iales. Por ejemplo, el artículo 2 de la Ley 82 de 1993 “[P]or la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia” previó que: “(…) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas

“(…) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o in capacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” La jurisprudencia constitucional en sentencia SU-388 de 2005, señaló que para -tener la calidad de madre cabeza de familia es necesario: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo c ual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”Segunda instancia 2017 11912 01 [1.847] Jessica Andrea Gañan Vasco Estupefacientes

6 Por su parte, la Ley 1232 de 2008 precisó que es madre cabeza de familia quien siendo soltera o casada “ejerce la jefatura femenina de hogar y

Jessica Andrea Gañan Vasco Estupefacientes

6 Por su parte, la Ley 1232 de 2008 precisó que es madre cabeza de familia quien siendo soltera o casada “ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacida d física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”. En sentencia T -345 de 2015 la Corte Constitucional describió el desarrollo jurisprudencial en relación con el concepto de madre cabeza de familia, destacó que dicha condición no depende de una formalidad jurídica, sino de las circunstancias materiales que la configuran y precisó que “las mujeres que tienen bajo su cargo en forma permanente la responsabilidad d e hijos menores propios o ajenos y de otras personas incapacitadas para trabajar y, que dependan de ella, tanto afectiva como económicamente, gozan de especial protección constitucional.” Posteriormente, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 22 de junio de 2011 , radicado 35943, sentó su nuevo criterio jurisprudencial de acuerdo con el cual , disponer la ejecución de la sanción privativa de la libertad impone el estudio de las condiciones particulares del procesado y responde a valor es, derechos y principios constitucionales que no pueden ser obviados por los funcionarios cuando decretan la detención o prisión domiciliaria, so pretexto de la calidad de cabeza de familia.

particulares del procesado y responde a valor es, derechos y principios constitucionales que no pueden ser obviados por los funcionarios cuando decretan la detención o prisión domiciliaria, so pretexto de la calidad de cabeza de familia. En atención a los valores involucrados que demarca la actividad del juez, concluyó en dicha decisión: “(…)en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste.” Finalmente, ha destacado la jurisprudencia que la procesada que aduzca esa calidad deberá acreditar que está a cargo del cuidado de los menores, que su presencia en el seno familiar es necesaria porqueSegunda instancia 2017 11912 01 [1.847] Jessica Andrea Gañan Vasco Estupefacientes

7 dependen de ella no solo económicamente sino en cuanto a su salud y cuidado y, por tanto, que la medida se requiere para garantizar el interés superior del niño y no simplemente se utiliza como una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión1.

2.2. Situación de la apelante

Esclarecidas las circunstancias que deben tenerse en cuenta para conceder la prisión domiciliaria al demostrarse la condición de madre cabeza de hogar, procede la Sala a realizar el estudio de la situación

2.2. Situación de la apelante

Esclarecidas las circunstancias que deben tenerse en cuenta para conceder la prisión domiciliaria al demostrarse la condición de madre cabeza de hogar, procede la Sala a realizar el estudio de la situación JESSICA ANDREA GAÑÁN VASCO, como pasa a verse:

Un primer aspecto a destacar es que razón le asiste a la defensa cuando dijo que el parentesco del menor y la sentenciada se encuentra probado en el expediente, toda vez que a folio 15 de la actuación reposa el registro civil de nacimiento, indicativo serial 35694594, que da cuenta que el menor MDRG, nació el 15 de diciembre de 2006 y es hijo de JESSICA A NDREA GAÑ ÁN VAS CO y CARLOS JUBAL ROBAYO VALERO2, determinándose que a la fecha tiene 12 años de edad.

En cuando a las demás exigenci as para conceder la prisión domiciliaria como madre cabeza de hogar, dígase que razón le asiste al a quo cuando señaló que no obra prueba alguna que permita acreditar que Carlos Jubal Robayo Valero, padre del menor MDRG, no puede asumir su responsabilidad como padre.

Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que el padre del menor no participa afectiva ni económicamente o que no puede atenderlo como lo alude la defensa, también lo es que no es la única persona que puede atenderlo, porque se sabe q ue el menor vive con s u abuelo paterno José Darío Gañá n Cañas , de quien se alude en la historia clínica es un hombre de 67 años de edad, sin antecedentes de importancia y con diagnóstico de obesidad e hipertensión, sin que se

abuelo paterno José Darío Gañá n Cañas , de quien se alude en la historia clínica es un hombre de 67 años de edad, sin antecedentes de importancia y con diagnóstico de obesidad e hipertensión, sin que se

1 Sentencia CSJ Nro. 30106 del 30 de septiembre de 2009. 2 Registro civil obrante a folio 15 carpeta principalSegunda instancia 2017 11912 01 [1.847] Jessica Andrea Gañan Vasco Estupefacientes

8 indique que su patología es in compatible con el cuidado del menor y aunque se indicó que presenta deficiencia visual, no obra documento alguno que soporte su incapacidad para prodigarle lo necesario al menor.

Olvida la defensa que en aplicación del principio de solidaridad que la Car ta Política consagra en el Artículo 1° como derecho fundamental, los familiares de los menores cuentan con los mismos deberes de protección para con éstos, siendo los primeros llamados a velar por sus cuidados ante la ausencia de los progenitores, tal como se ha señalado en reiteradas oportunidades por el máximo Tribunal Constitucional y se ha consagrado en la Ley 1098 de 2006.

Respecto al deber de solidaridad ha establecido la Corte

Constitucional que:

La Corte encuentra que se está haciendo referencia al deber de solidaridad social contendido en la Constitución Política, en los artículos 1º, 46, y en especial, el 95, numeral 2, que estableció dentro de los deberes de la persona y del ciudadano “obrar conforme al principio de solidaridad social, respondi endo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas.” El deber de solidaridad está

dentro de los deberes de la persona y del ciudadano “obrar conforme al principio de solidaridad social, respondi endo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas.” El deber de solidaridad está directamente relacionado con la dignidad humana, y consiste en exigir tanto del Estado como de las personas que están en mejor situación (sea en el ámbito económico, social, educativo, físico, etc.), la colaboración inmediata cuando las circunstancias lo exijan para evitar un riesgo a la salud o a la vida3.

Para la Sala la información aportada no es suficiente para conceder la prisión domiciliaria a favor de la sentenciada , pues se desconoce el núcleo familiar extenso paterno del menor, quienes estarían en la obligación de asumir el cuidado y protección; sumado a ello, la convivencia de la sentenciada con el niño pondría en riesgo el interés superior que les asiste, dado que a sabiendas de la responsabilidad que como madre tenía, no dudó dedicarse al expendio de estupefacientes pese a que se alude tenía un trabajo estable , sin importar las consecuencias que podía traer su conducta al desarrollo del

3 Corte Constitucional Sentencia T – 900/02.Segunda instancia 2017 11912 01 [1.847] Jessica Andrea Gañan Vasco Estupefacientes

9 menor, de ahí que la prete nsión de la defensa tampoco esté llamada a prosperar.

De todas maneras, se oficiará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que evalúe la situación del menor hijo de JESSICA ANDREA GAÑ ÁN VA SCO y adelante los trámites necesarios,

prosperar.

De todas maneras, se oficiará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que evalúe la situación del menor hijo de JESSICA ANDREA GAÑ ÁN VA SCO y adelante los trámites necesarios, con el fin de protegerlo y, de esa manera, determinar la presencia de un familiar cercano, que le pueda brindar las condiciones de afecto y seguridad que requiere , dada la situación en la que se encuentra su progenitora. Las anteriores razones son suficientes para no atender la solicitud de la defensa.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados en los aspectos objeto de la inconformidad de la defensa.

OFICIAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que evalúe la situación del hijo de JESSICA ANDREA GAÑÁN VASCO y adelante los trámites necesarios, con el fin de protegerlo y de esa manera determinar la presencia de un familiar cercano, que le pueda brindar las condiciones de afecto y seguridad que requiere dada la situación en la que se encuentra la sentenciada

Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010.

La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.Segunda instancia 2017 11912 01 [1.847] Jessica Andrea Gañan Vasco

debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.Segunda instancia 2017 11912 01 [1.847] Jessica Andrea Gañan Vasco Estupefacientes

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Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrada

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES

Magistrado Magistrado