TSDJ BOG SP - 110016000013201715981 01-(01-09-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

Aprobado Acta No. 088

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C, martes, primero (1°) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación 110016000013201715981 01 Procedente Juzgado Veintitrés Penal del Municipal de Bogotá Acusado LINA MARÍA SALAZAR CASTRO Situación Jurídica En libertad Delito Hurto agravado tentado Decisión __________

I. ASUNTO POR RESOLVER

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante de la víctima contra la sentencia proferida el 13 de julio de 2020 por la Juez Veintitrés Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual absolvió a LINA MARÍA SALAZAR CASTRO de toda responsabilidad en la comisión del delito de hurto agravado tentado.

II. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

2. El 11 de diciembre de 2017, LINA MARÍA SALAZAR CASTRO fue sorprendida por una guardia de seguridad cuando pretendía salir del establecimiento comercial El Éxito, ubicado en la autopista sur Nº 38A -07 deLey 906 de 2004

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Procesado: Lina María Salazar Castro Delito: Hurto agravado tentado

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esta ciudad, llevando consigo dos chocolatinas Snickers, un delineador Maybelline y un Splash, sin pagar su precio, bienes avaluados en la suma de $60.470.

III. ACTUACION PROCESAL

3. El 12 de diciembre de 2017, en audiencia preliminar adelantada ante el Juez 62 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, luego de legalizar el procedimiento de captura en flagrancia, la Fiscalía General de la Nación le imputó a LINA MARÍA SALAZAR CASTRO la comisión, a título de autor, de la conducta punible de hurto agravado tentado, de acuerdo con los artículos 239 inciso 2, 241 numeral 11 y 27 del C.P., cargos que aquella no aceptó.

4. El fiscal radicó escrito de acusación el 16 de febrero de 2018, el cual le correspondió por reparto al Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, autoridad judicial que celebró audiencia de formulación de acusación el 5 de diciembre de 2018. En el acto, se acusó a la procesada en los mismos términos de la formulación de imputación.

5. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 16 de enero de 2019. Por su parte, el juicio oral se adelantó en sesiones de 23 de diciembre de 2019 y 26 de junio y 3 de julio de 2020; fecha esta última en la que se anunció el sentido

su parte, el juicio oral se adelantó en sesiones de 23 de diciembre de 2019 y 26 de junio y 3 de julio de 2020; fecha esta última en la que se anunció el sentido absolutorio del fallo, del cual se dio lectura el 13 de julio del mismo año.

6. Contra la decisión, el representante de la víctima interpuso el recurso de apelación, cuya concesión provocó el envío de la actuación a este Tribunal.Ley 906 de 2004

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IV. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

7. En la fecha indicada, la Juez Veintitrés Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá profirió sentencia absolutoria en favor de LINA MARÍA SALAZAR CASTRO, por considerar que la conducta llevada a cabo por esta no es antijurídica.

8. Al respecto, empezó por indicar que resultó acreditada la tipicidad del comportamiento, pues se probó que LINA MARÍA SALAZAR CASTRO pretendía salir del almacén abierto al público El Éxito - Villa Mayor, llevando consigo dos chocolatinas Snickers, un delineador Maybelline y un Splash, sin pagar su precio, que correspondía a $60.470.

9. Resuelto el juicio de tipicidad de manera positiva, emprendió el análisis de antijuridicidad diciendo que “la simple contradicción entre una acción y el ordenamien to jurídico denominada antijuridicidad formal no

9. Resuelto el juicio de tipicidad de manera positiva, emprendió el análisis de antijuridicidad diciendo que “la simple contradicción entre una acción y el ordenamien to jurídico denominada antijuridicidad formal no agota el delito, se requiere que se afecte o lesione de manera real o efectiva el bien jurídicamente protegido o se ponga en peligro el mismo”. Luego de ello, citó la providencia dictada el 18 de noviembre d e 2008 por la Corte Suprema de Justicia bajo el radicado Nº 29183, que, sobre la base de los principios de lesividad e intervención mínima postuló que “ante la insignificancia, o la levedad suma del resultado, es inútil o innecesaria la presencia de la actividad penal. En igual sentido, hizo referencia a la providencia del 13 de mayo de 2009, proferida por la misma Corporación, esta vez dentro del radicado Nº 31362, en la que se indica que el principio de lesividad es un límite al poder punitivo del Estado “en el entendido de que constituye una obligación ineludible para las autoridades tolerar toda actitud o comportamiento que de manera significativa no dañe o ponga en peligro a otras personas, individual o colectivamente consideradas, respecto de los bien es y derechos que el ordenamiento jurídico penal está llamado como última medida a proteger”.Ley 906 de 2004

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10. Con ello, al descender al caso concreto, indicó que el comportamiento desplegado por la procesada no lesionó ni puso en peligro

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10. Con ello, al descender al caso concreto, indicó que el comportamiento desplegado por la procesada no lesionó ni puso en peligro efectivo el patrimonio económi co de El Éxito, pues el valor de los bienes de los que pretendía apoderarse puede ser calificado como insignificante, al tiempo que no se probó más allá de toda duda razonable la real y efectiva lesión de los bienes jurídicos protegidos por la norma, con l o que concluyó innecesaria la intervención del derecho penal.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN

11. En la oportunidad debida, el representante de la víctima solicitó al Tribunal la revocatoria de la sentencia absolutoria y la consecuente condena de LINA MARÍA SALAZAR CASTRO. Al efecto, adujo cuanto sigue:

12. Para empezar, aun cuando la juez de primer nivel encontró probada la materialidad de la conducta, el opugnador discurrió sobre los medios de prueba que permitieron probar que el comportamiento realizado por la acusada es típico de hurto agravado tentado, en la medida en que se acreditó que aquella s e pretendía apoderarse de algunos bienes muebles dispuestos para la venta en el establecimiento comercial abierto al público que representa, acción interrumpida por una guardia de seguridad del lugar.

13. En segundo lugar, dijo que, contrario a lo afirmado por la a quo, la conducta sí llevada a cabo por LINA MARÍA SALAZAR CASTRO sí es antijurídica.

En sustento de tal tesis, dijo que la antijuridicidad no puede analizarse “admitiendo que sea la víctima quien soporte la agresi ón cuando esta sea

En sustento de tal tesis, dijo que la antijuridicidad no puede analizarse “admitiendo que sea la víctima quien soporte la agresi ón cuando esta sea mínima”, pues el legislador no estableció la impunidad de una conducta cuando “la afectación sea ínfima”.

14. Acto seguido, citó la providencia dictada por otra Sala de esta Corporación el 2 de marzo de 2018, en la que se juzgó un asunto, según él, deLey 906 de 2004

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“similares dimensiones fáctico -jurídicas”. En la decisión, de acuerdo con el apelante, se manifestó que el particular tiene todo el derecho de exigir del Estado la protección de su patrimonio, que nunca se desarrolla una actividad económica sobre la base de que las pérdidas producidas delictivamente por terceros no serán sancionadas y que la generalización de la impunidad de casos como el allí juzgado llevaría al fracaso a casi todo el comercio organizado.

15. Así mismo, encontró apoyo en la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia el 30 de abril de 2013 dentro de la actuación con radicado Nº 38.103, según la cual el juez debe ser sumamente cauteloso al valorar el concepto de lesividad, de modo que n o desproteja a los afectados de las conductas, y considerar que los derechos de las víctimas deben entenderse como un límite a la aplicación de determinadas causales de exoneración de responsabilidad.

concepto de lesividad, de modo que n o desproteja a los afectados de las conductas, y considerar que los derechos de las víctimas deben entenderse como un límite a la aplicación de determinadas causales de exoneración de responsabilidad.

16. Igualmente, luego de asegurar que no está en sus p retensiones el endilgar a la procesada la afectación patrimonial que sufren los almacenes de cadena a causa del hurto generalizado de productos, trajo a colación cifras de acuerdo con las cuales, en 2018, las pérdidas de tales establecimientos relacionadas como consecuencia del mentado reato ascendieron a $80.678.640.163, “en aras de demostrar que considerar un hurto como delito de bagatela conlleva implícitamente la desprotección de los intereses de las víctimas, que resultan afectados por las “consecuenci as masivas de dichas actos particulares”.

17. Además, afirmó que si el legislador hubiera querido eliminar del ámbito penal las conductas que afectan en menor grado el patrimonio económico, así lo habría establecido, como lo hizo con el estado de necesidad, las circunstancias de marginalidad y extrema pobreza, entre otras. A elloLey 906 de 2004

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agregó que para tales casos se ha consagrado un tratamiento diferenciado según la cuantía de lo hurtado, fijando una pena menor para los casos de lesividad reducida, que no inexistente.

18. Adveró también que la conducta no s olo afecta el patrimonio

según la cuantía de lo hurtado, fijando una pena menor para los casos de lesividad reducida, que no inexistente.

18. Adveró también que la conducta no s olo afecta el patrimonio económico sino el orden económico y social y recalcó que la conducta no solo es antijurídica cuando lesiona el bien jurídicamente protegido sino también cuando lo pone efectivamente en peligro. Precisamente, continuó, cuando se está ante el fenómeno de la tentativa la antijuridicidad se presenta con la mera puesta en peligro por lo que la juez erro al pretender una “afectación concreta” del bien jurídico.

19. Por último, dijo que los bienes de los que pretendió apoderarse la encartada no son de primera necesidad y que el hecho que los detectores de seguridad del almacén hayan reconocido los productos en las prendas de la acusada demuestra que el bien jurídico “fue puesto en inminente peligro”, pues, de haber fallado tales mecanismos, el ilícito se habría consumado.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

20. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 20 04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el representante de la víctima contra la sentencia absolutoria que, en primera instancia, profirió la Juez Veintitrés Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad en favor de

LINA MARÍA SALAZAR CASTRO.

21. Problema jurídico: De conformidad con lo reseñado, corresponde a la Sala establecer si el comportamiento llevado a cabo por LINA MARÍA

LINA MARÍA SALAZAR CASTRO.

21. Problema jurídico: De conformidad con lo reseñado, corresponde a la Sala establecer si el comportamiento llevado a cabo por LINA MARÍA SALAZAR CASTRO resultó antijurídico, como lo afirmó el apelante, o sí laLey 906 de 2004

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juzgadora de primer grado acertó al considerar q ue la conducta no afectó el patrimonio económico del sujeto pasivo.

22. Para tal fin, sea lo primero advertir que, de acuerdo con el artículo 6 del C.P., “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”. El citado aparte, consagra el denominado principio del acto, en virtud del cual los hombres solo pueden ser procesados y condenados por los comportamientos que han llevado a cabo, lo que deja por fuera del ámbito del poder punitivo del Estado los pensamientos, hábitos o personalidad del sujeto, así como los actos desarrollados por terceros sin injerencia del particular.

23. En segundo lugar, resulta necesario aludir al artículo 9 de la codificación penal sustantiva, según el cual, para que la conducta sea punible, se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. Y sobre la antijuridicidad de un comportamiento, el artículo 11 del mismo cuerpo normativo previene que, para que una conducta típica sea punible, se requiere que lesione o ponga

se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. Y sobre la antijuridicidad de un comportamiento, el artículo 11 del mismo cuerpo normativo previene que, para que una conducta típica sea punible, se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.

24. Ahora, como es bien sabido, cuando un comportamiento se adecua objetiva y subjetivamente a un tipo penal, puede predicarse su tipicidad. Pero, aunque al realizar una conducta típica se actúa de forma anti normativa, es decir, contraria al mandato o prohibi ción que contiene el tipo penal , ello no implica necesariamente la antijuridicidad del acto, para la cual se requiere i) que no existan otras normas en el ordenamiento jurídico que permitan el comportamiento, conocidas como causas de justificación -verbi g ratia la legítima defensa -, de cuya ausencia puede predicarse la antijuridicidad formal y ii) que el obrar del agente lesione o ponga efectivamente en peligroLey 906 de 2004

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el bien jurídicamente tutelado, con lo que puede entenderse satisfecha la antijuridicidad material.

25. La categoría dogmática que aquí se analiza descansa sobre el principio de lesividad, erigido como un límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, el cual puede resumirse con la máxima “no hay delito sin daño”,

25. La categoría dogmática que aquí se analiza descansa sobre el principio de lesividad, erigido como un límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, el cual puede resumirse con la máxima “no hay delito sin daño”, que no es otra cosa que la impos ibilidad de intervención estatal ante la inexistencia de una amenaza real o una lesión efectiva de los bienes jurídicos.

Por ello, el mencionado axioma tiene especial relación con el principio de intervención mínima o de fragmentariedad del derecho penal q ue alude a la necesidad de acudir a la represión punitiva solo cuando las demás medidas de control, sanción, prevención y educación no resultan suficientes por estarse ante los más graves atentados contra los bienes jurídicamente tutelados.

26. En línea con esto, la Corte Suprema de Justicia indicó recientemente

que:

“Concordante con lo señalado, autorizada doctrina 1, bajo una noción exclusivamente preventiva del derecho penal, señala que el límite al ius puniendi debe ser la “absoluta necesidad de defensa de la sociedad”. En este orden de ideas, la respuesta punitiva tratándose de ataques menos gravosos, se agota con la implementación de medios menos ofensivos; en otros términos, la reacción del derecho penal solamente se justifica ante graves afect aciones a los bienes jurídicos fundamentales.

En esta intelección, la Corte Constitucional tiene discernido que, de acuerdo con el principio de intervención mínima o ultima ratio , “el derecho penal solo debe intervenir ante los ataques más graves que sufr an los bienes jurídicos más importantes, por lo cual esta rama del Derecho ha de reducir su intervención a aquello estrictamente necesario en términos de utilidad social

penal solo debe intervenir ante los ataques más graves que sufr an los bienes jurídicos más importantes, por lo cual esta rama del Derecho ha de reducir su intervención a aquello estrictamente necesario en términos de utilidad social

1 Lecciones de derecho penal -parte general, tercera edición, página 16, Universidad Externado de Colombia; Roxin, Claus, problemas básicos del derecho penal, Madrid, editorial Reus, 1976.Ley 906 de 2004

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general (…) El postulado de mínima intervención a su vez se manifiesta en el carácter subsidiario y el fragmentario de Derecho penal2”.3

27. Y bien, en aplicación del principio de lesividad, al adelantar el juicio de antijuridicidad el juzgador debe establecer en dónde radica el desvalor de resultado y, de concluir que la conducta es antijurídica y culpable, acudir al grado de injusto como criterio de tasación de la sanción penal.

28. Eso sí, debe aclararse que cuando la norma se refiere a la lesión o efectiva puesta en peligro de un bien jurídico no apunta a lo que puede entenderse naturalisticamente como afectación, pues desde esta perspectiva aun con el más mínimo acto puede alterarse un bien jurídico, como sucede con la integridad personal cuando se lastima la piel con un alfiler. No. El concepto alude más bien a una lesión de carácter valorativo, que demanda un análisis en el caso concreto sobre el real perjuicio o amenaza provocado por el individuo con su actuar.

concepto alude más bien a una lesión de carácter valorativo, que demanda un análisis en el caso concreto sobre el real perjuicio o amenaza provocado por el individuo con su actuar.

29. Así, no basta con la afirmación genérica de que el comportamiento puso en riesgo el bien jurídico tutelado, sino que debe establecerse caso por caso cuál fue su efectiva puesta en peligro, esto es, cómo se vio amenazada la integridad o esencia del interés individual o colectivo cuya protección procura la norma penal.

30. Caso concreto. Sobre tales bases legales y jurisprudenciales, la Sala concuerda con la juez de primer nivel en que la conducta desplegada por LINA MARÍA SALAZAR CASTRO no es antijurídica, conclusión a la que se llega por las razones que pasan a explicarse.

2 CC, sentencia C-302 de 2010. 3 CSJ-SEI AP, 14 may. 2020, rad. 00286.Ley 906 de 2004

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31. En primera medida, para dar respuesta al apelante, debe enfatizarse en que, dado el carácter fundamental que tiene el principio del acto, resulta del todo impertinente la consideración del impacto que sufre el patrimonio económico de la víctima por la masi va comisión de hurtos, de cuya suma, debe reconocerse, es evidente la afectación del bien jurídico, pues, como se

del todo impertinente la consideración del impacto que sufre el patrimonio económico de la víctima por la masi va comisión de hurtos, de cuya suma, debe reconocerse, es evidente la afectación del bien jurídico, pues, como se explicó, el individuo está llamado a responder penalmente solo sobre los comportamientos que ha llevado a cabo, sin que sea posible endilgarse una especie de compromiso colectivo o solidario por lo actos que hayan realizado terceros. Por lo que, en el juicio de antijuridicidad, solo puede considerarse el valor de los bienes que fueron objeto de la conducta individualmente considerada, el cual en el presente asunto es de $60.470.

32. A partir de tal dato, fácil resulta para la Sala concluir que el obrar de LINA MARÍA SALAZAR CASTRO no tiene la entidad necesaria para reclamar la intervención estatal mediante el ejercicio del poder punitivo. Ello, en la medida en que no es posible entender que -en un sentido no naturalísticoel patrimonio económico de la víctima -El Éxito - se puso en peligro con el posible hurto de tal monto, individualmente considerado, como tiene que ser.

33. Al respecto, aunque no existe un criterio o regla general para determinar cuándo un comportamiento pone en peligro efectivo el bien jurídico -asunto que se torna especialmente conflictivo en los casos de actos contra el patrimonio económico en los que el s ujeto pasivo cuenta con un amplio peculiola Sala propone el ejercicio mental de sustraer las conductas idénticas realizadas por terceros y preguntarse: ¿si esta fuera la primera ocasión en que ocurre el hecho, puede entenderse que puso en peligro el

amplio peculiola Sala propone el ejercicio mental de sustraer las conductas idénticas realizadas por terceros y preguntarse: ¿si esta fuera la primera ocasión en que ocurre el hecho, puede entenderse que puso en peligro el patrimonio del ofendido? Cuestionamiento que la Sala responde negativamente en consideración no solo a lo insignificante que resulta el valor de los bienes que pretendió hurtar la procesada frente al conocido caudalLey 906 de 2004

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económico del sujeto pasivo, sino también a que, como lo indicó la a quo, no se probó la concreta puesta en peligro del patrimonio.

34. Pero ello no significa el abandono del Estado o la total desprotección del patrimonio de la víctima, como lo sugiere el opugnador, sino el reconocimiento de que, por una amenaza tan insignificante, no se justifica ni resulta proporcional la imposición de una pena, cuando existen en el ordenamiento medidas policivas, correctivas y pedagógicas llamadas a resolver el conflicto de manera prioritaria.

35. En otras palabras, cuando el juzgador y la colegiatura se rehúsan a acudir al derecho penal para atender el asunto puesto en su consideración, no niegan al particular la protección de sus intereses, sino que llaman la atención sobre lo innecesario que resulta hacer uso de la más poderosa herramienta de control social con la que cuenta el Estado para resolver un problema de tan leve impacto.

niegan al particular la protección de sus intereses, sino que llaman la atención sobre lo innecesario que resulta hacer uso de la más poderosa herramienta de control social con la que cuenta el Estado para resolver un problema de tan leve impacto.

36. Esto, además, tampoco significa que se parta de la idea según la cual el ofendido debe afrontar y asumi r las consecuencias de un ataque a sus intereses y tolerar su impunidad. Mas bien, significa que, se reitera, el derecho penal no es la única ni la más eficiente medida con la que cuenta el conglomerado social para la protección de bienes jurídicos; si así fuera, con el continuo aumento de las penas y la extensiva aplicación del derecho penal a asuntos sin mayor relevancia social ya habría sido suficiente para acabar o reducir el hurto como fenómeno criminal.

37. Ahora bien, es cierto, como lo indicó el im pugnante en cita de una decisión de otra Sala de esta misma Corporación, que los particulares tienen el derecho de exigir del Estado la protección de su patrimonio, pero ello no significa que puedan demandar siempre la imposición de una sanción penal,Ley 906 de 2004

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sobre todo cuando la lesión o afectación de sus bienes jurídicos, individualmente considerada, es insignificante.

38. En suma, la Sala no propende por la impunidad generalizada de los comportamientos que atenten en menor medida contra el patrimonio económico, pero sí por la utilización del derecho penal como última medida,

individualmente considerada, es insignificante.

38. En suma, la Sala no propende por la impunidad generalizada de los comportamientos que atenten en menor medida contra el patrimonio económico, pero sí por la utilización del derecho penal como última medida, limitada a los casos que realmente afecten o pongan en peligro los bienes jurídicos que la norma penal ha querido tutelar.

39. De otro lado, la obligada consideración individual d el comportamiento conlleva a la conclusión de que, contrario a lo afirmado por el apelante, la conducta no tiene la capacidad de afectar o poner en peligro el orden económico y social, bien jurídico que además es distinto al patrimonio económico particular, que es el protegido por el tipo penal de hurto.

40. Adicionalmente, es claro que los bienes de los cuales quiso apoderarse la encartada no son de primera necesidad; empero, ello resulta intrascendente, como quiera que la discusión se ha cifrado en la insignificancia de la puesta en peligro del patrimonio económico, cuya consecuencia es la no antijuridicidad material del comportamiento, y no en el estado de necesidad como causal de justificación o inculpabilidad.

41. Finalmente, acierta el impugnante c uando indica que el legislador no eliminó del catalogo de conductas penalizables aquellas que afectan en menor grado el patrimonio económico, para las cuales consagró causales de atenuación específicas relativas al monto de lo apropiado. Sin embargo, la aplicación de los principios de lesividad y fragmentariedad, varias veces referidos, sí permiten al juzgador excluir de la represión punitiva los comportamientos que afectan ponen en peligro de forma mínima o

aplicación de los principios de lesividad y fragmentariedad, varias veces referidos, sí permiten al juzgador excluir de la represión punitiva los comportamientos que afectan ponen en peligro de forma mínima o insignificante tal bien jurídico.Ley 906 de 2004

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42. En ese estado de cosas , como quiera que los argumentos de los apelantes no lograron desvirtuar los fundamentos de la sentencia condenatoria, con los cuales esta Sala coincide, se confirmará la providencia impugnada.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la Repúb lica y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1º. CONFIRMAR la sentencia proferida en primera instancia el 13 de julio de 2020 por la Juez Veintitrés Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual absolvió a LINA MARÍA SALAZAR CASTRO de toda responsabilidad en la comisión del delito de hurto agravado tentado.

3º ADVERTIR que, contra lo resuelto, procede el recurso de casación, en los términos previstos en la Ley 906 de 2004.

Notifíquese y cúmplase.

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

MAGISTRADA

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ RAMIRO RIAÑO RIAÑO MAGISTRADA MAGISTRADO