TSDJ BOG SP - 110016000013201800769-01-(12-02-2021)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110016000013201800769-01

Procesada : Eddy Anderson Ricaurte Fonseca

Delito : Receptación

Procedencia : Juzgado 46 Penal Circuito

Motivo : Apela Fallo Condenatorio

Aprobado Acta No. : 55/21

Fecha : 12/02/2021

Bogotá, D, C., doce (12) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

I. DECISIÓN

La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2020 por el Juzgado 46 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a Eddy Anderson Ricaurte Fonseca a las penas principales de 48 meses de prisión y multa de 6.66 SMLMV , como autor del punible de receptación.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

Se extrae del escrito de acusación lo siguiente: 2.1. Se tuvo conocimiento que el día 22 de enero de 2018, e ntre la Avenida 1° de Mayo y la calle 29A de esta ciudad, Eddy Anderson Ricaurte Fonseca fue capturado en situación de flagrancia por cuanto en el procedimiento de registro personal que le fue realizado por el patrullero Alejandro Gómez Cardona, se le encontró un celular con No. IMEI

Fonseca fue capturado en situación de flagrancia por cuanto en el procedimiento de registro personal que le fue realizado por el patrullero Alejandro Gómez Cardona, se le encontró un celular con No. IMEI 354728085858486, el cual tras ser verificado en el sistema PDA de la Policía Nacional, apareció reportado como hurtado.110016000013201800769 -01 Eddy Anderson Ricaurte Fonseca

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III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES

3.1. En razón de los hechos referidos, el 23 de octubre de 2018 ante el Juzgado 54 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad se celebró audiencia de formulación de imputación, en la que se le endilgó a Eddy Anderson Ricaurte Fonseca el delito de receptación, cargo que no aceptó. Actualmente el procesado se encuentra en libertad por cuenta de este asunto.

3.2. El 17 de abril de 2018, la fiscalía solicitó la preclusión de la investigación por atipicidad del hecho investigado, la cual por reparto se asignó al Juzgado 7° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad. En audiencia del 16 de mayo de 2018, el precitado despacho judicial negó la petición al no acreditarse la causal invocada.

3.3. El 18 de mayo de 2018, la fiscalía presentó escrito de acusación que correspondió al Juzgado 46 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad. El 11 de marzo de 2020 se desarrolló la audiencia de formulación respectiva por la misma conducta punible imputada. El 30 de abril de 2020 se surtió la audiencia preparatoria.

Conocimiento de esta ciudad. El 11 de marzo de 2020 se desarrolló la audiencia de formulación respectiva por la misma conducta punible imputada. El 30 de abril de 2020 se surtió la audiencia preparatoria.

3.4. Los días 2 de junio y 10 de septiembre de 2020 se realizó la audiencia de jui cio oral, y en esta última data se emitió sentido de fallo condenatorio en contra de Eddy Anderson Ricaurte Fonseca por el punible de receptación.

3.5. El 28 de septiembre de 2020 se leyó la sentencia condenatoria de primera instancia.

IV. FALLO APELADO 4.1. El juez de primer grado determinó que la prueba practicada en el juicio oral fue suficiente para llegar al conocimiento más allá de toda duda110016000013201800769 -01

Eddy Anderson Ricaurte Fonseca

3 razonable de la existencia del delito de receptación, así como de la responsabilidad penal que tuvo Eddy Anderson Ricaurte Fonseca en su comisión. Adujo que se demostró que el procesado cometió una conducta típica, antijurídica y culpable, por cuanto se le encontró en su poder un celular marca Samsung J1 hurtado, lo cual fue corroborado por los uniformados de la Policía Nacional Óscar Abelardo Muñoz Leguizamón y Jorge Eliecer Fontalvo Miranda, quienes en un procedimiento de rutina de verificación de antecedentes y registro a personas, le solicitaron al ciudadano Eddy Anderson Ricaurte Fonseca el suministro del número de IMEI de su teléfono celular, el cual tras ser verificado en el sistema de información PDA encontraron que figuraba reportado como hurtado.

antecedentes y registro a personas, le solicitaron al ciudadano Eddy Anderson Ricaurte Fonseca el suministro del número de IMEI de su teléfono celular, el cual tras ser verificado en el sistema de información PDA encontraron que figuraba reportado como hurtado. Refirió que no quedó asomo de duda frente a la captura en flagrancia del acusado por cuanto el policía captor adujo con claridad lo ocurrido, sin que existiera algún tipo de animadversión en su contra . Además, precisó que el motivo de la aprehensión consistió en que el móvil que portaba como propio tenía un registro por hurto cometido en dí as anteriores en un vehículo del SITP, lo cual fue corroborado con la consulta en la página web IMEI Colombia. En cuanto a la oposición de la defensa sobre el hecho de que con un “pantallazo” era muy difícil determinar si el bien fue objeto de un delito por cuanto se desconocía qué fuente cargó esa información, refirió que el PDA es un asistente digital personal del cual hacía uso la Policía Nacional para verificar si el IMEI que identificaba el celular tenía algún reporte. Adicionalmente, que los agentes captores no sólo se limitaron a dicha búsqueda, sino que también la ratificaron en la consulta pública hecha en IMEI Colombia, donde tal información reportada era coincidente. A su vez, que, si bien la defensa extrañaba la declaración de la víctima del hurto del celular, no lo era menos que tal medio de conocimiento no era exigible para acreditar la comisión del punible, dado q ue dentro de la Ley 906 de 2004 no era necesario aportar una determinada prueba para acreditar cierto hecho.110016000013201800769 -01 Eddy Anderson Ricaurte Fonseca

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906 de 2004 no era necesario aportar una determinada prueba para acreditar cierto hecho.110016000013201800769 -01 Eddy Anderson Ricaurte Fonseca

4 Mencionó que la conducta se cometió en la modalidad dolosa, por cuanto no había ninguna prueba que permitiera determinar que el procesado adquirió el celular marca Samsung J1 de manera legal, es decir, en un lugar autorizado y con la documentación que acredite que el mismo no era producto de un hurto, máxime cuando las reglas de la experiencia indicaban que al adquirirse un teléfo no móvil en lugares autorizados se le proporcionaba al comprador un comprobante de transacción, como factura de compra o un contrato, el cual se echó de menos en el juicio oral. De conformidad con lo anterior, y al tener como probados los presupuestos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad , que no se demostraron causales de ausencia de responsabilidad y que el procesado era una perso na con el goce de sus facultades mentales para entender lo ilícito de su comportamiento, emitió una sentencia condenatoria en su contra por el delito de receptación. En cuanto a la dosificación punitiva, precisó inicialmente que el delito objeto de condena consagraba una pena de 48 a 144 meses de prisión. Luego de someter l os montos al sistema de cuartos y al no haberse imputado circunstancias de mayor punibilidad , determinó que era consecuente moverse en el cuarto mínimo que oscilaba de 48 a 72 meses, para finalmente concretar una pena definitiva a imponer de 48 meses de prisión. En cuanto a la pena de multa, también aplicó la del extremo mínimo correspondiente a 6.66 SMLMV.

concretar una pena definitiva a imponer de 48 meses de prisión. En cuanto a la pena de multa, también aplicó la del extremo mínimo correspondiente a 6.66 SMLMV. No concedió sustitutos ni subrogados penales por prohibición expresa dispuesta en el artículo 68A del CP, razón por la cual ordenó que , a través del Centro de Servicios Judiciales , se libre la correspondiente orden de captura. 4.2. Contra esta decisión la defensa interpuso recurso de apelación.

V. APELACIÓN La defensa de Eddy Anderson Ricaurte Fonseca solicitó revocar la providencia emitida por el Juzgado 46 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, y expuso su inconformidad bajo los siguientes argumentos:110016000013201800769 -01

Eddy Anderson Ricaurte Fonseca

5 Indicó que el juzgador incurrió en una equivocada v aloración del acervo probatorio al desconocer lo que realment e se demostró en el juicio , por cuanto en contra de su prohijado no quedó en pie ninguna prueba de su responsabilidad penal diferente a los testimonios de los policiales. Refirió que la fiscalía no logró demostrar que el elemento encontrado a Ricaurte Fonseca fuera producto de un delito, por cuanto no agotó esfuerzos en hacer comparecer a la supuesta víctima para que interpusiera una denuncia formal en contra de su representado, o para que declarara en el juicio oral. Adujo que era labor del ente investigado oficiar a IMEI Colombia para certificar el reporte, y que un funcionario de esa base de datos fuera el encargado de presentarlo en el debate probatorio. Precisó que tampoco se probó que el teléfono celular inc autado

Adujo que era labor del ente investigado oficiar a IMEI Colombia para certificar el reporte, y que un funcionario de esa base de datos fuera el encargado de presentarlo en el debate probatorio. Precisó que tampoco se probó que el teléfono celular inc autado estuviera en estado de funcionamiento y adscrito a uno de los operadores de telefonía móvil, por lo que era errado que concluyera que era de público conocimiento el deber de registrar el IMEI ante un operador de servicio. De acuerdo con lo anterior, concluyó que había duda probatoria frente a la materialidad de la conducta y la responsabilidad de su defendido, en razón de que no se probó que el bien encontrado en su poder era producto de un delito, por lo que pidió se revoque la decisión de instanci a y en su lugar se absuelva a Eddy Anderson Ricaurte Fonseca.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. Este tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado 46 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, con fundamento en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 6.2. En esencia, los argumentos del apelante se centraron en solicitar la absolución ante la existencia de dudas sobre la ocurrencia del hecho y la responsabilidad penal de su defendido , por cuanto en su sentir, no se presentaron dentro del debate probatorio medios que acreditaran que el teléfono móvil que tenía en su poder Eddy Anderson Ricaurte Fonseca110016000013201800769 -01 Eddy Anderson Ricaurte Fonseca

6 proviniera de un hurto, elemento normativo del tipo sin el cual es imposible

teléfono móvil que tenía en su poder Eddy Anderson Ricaurte Fonseca110016000013201800769 -01 Eddy Anderson Ricaurte Fonseca

6 proviniera de un hurto, elemento normativo del tipo sin el cual es imposible emitir una sentencia condenatoria por el ilícito de receptación. 6.3. Se tiene que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 dispuso que el fallador para emitir una sentencia de condena debe llegar a un grado de conocimiento, más allá de toda duda razonable , frente a la existencia del punible y la responsabilidad que tuvo el acusado en su realización, bajo el sustento probatorio practicado en juicio oral. De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem1, con base en criterios sujetos a la sana crítica. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia , concretamente en providencia del 5 de diciembre de 2007 , radicado 28432 , enseñó que la apreciación de las pruebas por parte de los jueces está limitada: “(a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad). (b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio

sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).”2. En lo referente a la prueba testimonial, también ha enseñado la jurisprudencia que la valoración hecha por el fallador debe estar acorde con los postulados de la sana crítica, por cuando sólo así podrá determinar su alcance de conformidad con su capacidad demostrativa frente a determinados hechos, en consonancia con el restante compendio probatorio puesto a su consideración.

1 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídic o.” 2Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal , proceso No 28432 , 5 de diciembre de 2007 .110016000013201800769 -01 Eddy Anderson Ricaurte Fonseca

7 En concordancia con lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento 30894 de 30 de abril de 2011, señaló: “(…) la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario

“(…) la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado. Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal.” Dicho lo anterior, esta sala procederá a dar contestación al reparo del recurrente y determinará si , con la prue ba practicada en el juicio oral, se logra llegar al grado de conocimiento exigido para condenar, o si por el contrario es conveniente revocar la decisión de instancia dada la existencia de duda razonable. 6.4. Efectuadas las anteriores precisiones y de cara a las inconformidades de la defensa, en cuanto a que no se acreditó la materialidad de la conducta punible de receptación por la indebida valoración probatoria contenida en el fallo de primer grado, la sala anticipa que no tienen vocación de prosperidad la prete nsión absolutoria del recurrente.

En primer término, no se advierte que el a quo haya incurrido en errores de apreciación probatoria al darle el poder suasorio suficiente para condenar a los testimonios de cargo presentados por la fiscalía en el juicio or al, por cuanto fueron valorados conforme a los principios de la sana crítica y

de apreciación probatoria al darle el poder suasorio suficiente para condenar a los testimonios de cargo presentados por la fiscalía en el juicio or al, por cuanto fueron valorados conforme a los principios de la sana crítica y resultaron suficientes para llevarlo al conocimiento necesario exigido en el artículo 381 procesal, sin que se observe requerir de prueba adicional para tener como demostrada la conducta punible de receptación endilgada a Ricaurte Fonseca.

En cuanto a la materialidad de la conducta, la fiscalía acreditó con el testimonio de Óscar Abelardo Muñoz Leguizamón , que para el día 22 de enero de 2018 se encontraba en compañía del patrullero Alejandro Cardona110016000013201800769 -01 Eddy Anderson Ricaurte Fonseca

8 en labores de vigilancia por el sector de la Avenida 1° de Mayo. Expuso que en un procedimiento rutinario de registro de antecedentes a personas verificó que un ciudadano de nombre Eddy Anderson Ricaurte Fonseca, llevaba consigo un equipo celular marca Samsung J1 de color blanco, y que tras la verificación hecha de su número IMEI en el sistema de consulta PDA de la Policía Nacional arrojó que este elemento había sido objeto de hurto días atrás en el sector conocido como la Avenida 1° de Mayo de esta ciudad. (Récord 38:00 minutos, audiencia de juicio oral del 10 de septiembre de 2020)

Así mismo, refirió este testigo que dicha búsqueda se ratificó en la página de consulta pública IMEI Colombia, y la misma fue coincidente con que el celular tenía un reporte de hurto. Como tercera forma de verificación, adujo que contactó telefónicamente a la persona que en el sistema PDA

página de consulta pública IMEI Colombia, y la misma fue coincidente con que el celular tenía un reporte de hurto. Como tercera forma de verificación, adujo que contactó telefónicamente a la persona que en el sistema PDA aparecía como propietaria del elemento y esta le reveló por dicho medio que el celular que encontraron a Eddy Anderson Ricaurte Fonseca era de su propiedad, pero que se lo habían hurtado en un bus del SITP en las inmediaciones de la Avenida 1° de Mayo. Por esta razón, decidió capturar a esta persona en flagrancia por el delito de receptación.

Para esta colegiatura, el testimonio amerita credibilidad sobre los hechos objeto de acusación por cuanto de primera mano tuvo contacto con el procesado y verificó que tenía en su poder un elemento que, de acuerdo con las bases de datos dispuestas para búsqueda tanto de orden interno de la Policía N acional, como públicas dispuestas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones – Min Tic -, tenía una anotación como hurtado.

Ahora, si bien la defensa echa de menos una certificación de que esa consulta en bases de datos se dio, dentro de su ejercicio de contradicción en el juicio oral no desacreditó ni impugnó la credibilidad del testigo ; además, tampoco tachó como falso el documento que le fue trasladado al declarante para su reconocimiento , razón por la que no es el recurso de apelación el estadio procesal dispuesto para controvertir el poder suasorio de las actividades desarrolladas por el agente captor en su labor como primer respondiente. En otras palabras, no es la alzada la oportunidad para desplegar la controversia propia de la vista pública.110016000013201800769 -01 Eddy Anderson Ricaurte Fonseca

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primer respondiente. En otras palabras, no es la alzada la oportunidad para desplegar la controversia propia de la vista pública.110016000013201800769 -01 Eddy Anderson Ricaurte Fonseca

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A su vez, Muñoz Leguizamón fue preciso al indicar que no sólo se limitó a hacer una consulta propia de sus actividades de policía, sino que también llamó al número de teléfono que aparecía en el reporte del sistema PDA, y la persona que respondió a esa llamada ratificó que efectivamente su teléfono móvil con el número IMEI coincidente con el que portaba el capturado, había sido hurtado días atrás por el mismo sector -Avenida 1° de Mayo -, lo cual ratifica que el elemento incautado provenía de la comisión de un punible.

Asimismo, la defensa se duele de que la fiscalía no llevó al juicio a quien dijo ser la víctima del hurto, pero tal planteamiento no tiene mayor relevancia en el presente asunto por cuanto a Ricaurte Fonseca se lo procesa por el punible de receptación y no por el hurto del teléfono celular, razón por la cual , la teoría del caso del ente acusador estaba orientada a demostrar que el elemento incautado era producto de un ilícito, lo cual logró con el testimonio de los agentes captores.

Se precisa al recurrente que , de conformidad con el p rincipio de libertad probatoria dispuesto en el artículo 373 del C de PP, tanto los hechos como las circunstancias de interés para el proceso pueden ser demostrados por cualquier medio legal y lícito, razón por la cual , no resulta acertado imponer a la fiscalía que presente en juicio un determinado medio de

como las circunstancias de interés para el proceso pueden ser demostrados por cualquier medio legal y lícito, razón por la cual , no resulta acertado imponer a la fiscalía que presente en juicio un determinado medio de prueba, como lo sería el certificado de las bases de consulta PDA e IMEI Colombia sobre el reporte de hurto del celular citado, o el testimonio de la víctima de ese delito, para tener como probado que el bien era producto de un actuar ilícito.

Lo dicho por el anterior testigo fue confirmado con la declaración de su compañero de patrulla Jorge Eliecer Fontalvo, quien refirió que para la elaboración del informe ejecutivo sobre los hechos que motivaron la captura de Eddy Anderson Ricaurte Fonseca, se comunicó con la persona que aparecía como propietaria del celular que le fue incautado para poder tomarle una entrevista y devolverle el equipo móvil, sin embargo, desconoce por qué la misma no compareció a la diligencia a la que fue citada. (Récord. 18:00 minutos – audiencia de juicio oral del 10 de septiembre de 2020)110016000013201800769 -01 Eddy Anderson Ricaurte Fonseca

10 Por otra parte, se equivoca la defensa al considerar que para la configuración del delito de receptación que se requiere que el objeto material de la conducta se encuentre en fu ncionamiento o preste un servicio para quien lo posee, en este caso que el teléfono estuviera afiliado a alguna empresa de telefonía celular, pues lo relevante es que su procedencia sea ilícita.

Tampoco es de recibo la afirmación de que todo se trató de un descuido del procesado al no registrar el IMEI de su dispositivo móvil, omisión que le

empresa de telefonía celular, pues lo relevante es que su procedencia sea ilícita.

Tampoco es de recibo la afirmación de que todo se trató de un descuido del procesado al no registrar el IMEI de su dispositivo móvil, omisión que le impidió percatarse de la ilicitud de su conducta, pues la adquisición de este tipo de bienes en cualquier tienda o almacén está respaldada en una factura que acredita su lícita procedencia y que, de haber sido así, la defensa bien pudo aportar en ejercicio de las facultades probatorias que le asisten. Sin embargo, se abstuvo de hacerlo, circunstancia indicativa de que el acusado no contaba con tal soporte y de que estaba al tanto de la ilícita procedencia del teléfono encontrado en su poder.

Así las cosas, una vez analizados los reparos del recurrente, es dado concluir, con fundamento en las premisas consignadas a lo largo de esta providencia, que no tuvieron vocación de éxito, por ende, se ha de confirmar el fallo recurrido.

OTRAS CONSIDERACIONES

La sala encuentra un error cometido por el a quo al mom ento de determinar los extremos de la sanción a imponer, pues por tratarse el objeto material del delito de un elemento destinado a comunicaciones telefónicas, la pena era la consagrada en el inciso 2º del artículo 447 del CP y no la del 1º como erradament e se ubicó. En cumplimiento al principio de la no reforma en peor cuando se trata de apelante único, la sala se abstiene de enmendar el yerro.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre

reforma en peor cuando se trata de apelante único, la sala se abstiene de enmendar el yerro.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,110016000013201800769 -01 Eddy Anderson Ricaurte Fonseca

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RESUELVE:

Primero. Confirmar la sentencia proferida el día 28 de septiembre de 2020 por el Juzgado 46 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a Eddy Anderson Ricaurte Fonseca , como autor del delito de receptación.

Segundo. Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ