TSDJ BOG SP - 110016000013201801607 01-(04-06-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016000013201801607 01 [1469] Procesados : MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito : Hurto calificado agravado

Procedencia : Juzgado Undécimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá Motivo : Apelación sentencia anticipada Decisión : Confirma Aprobada : Acta número 063

Bogotá D. C., cuatro (4) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuesto s, por la agente del ministerio público y por los defensores de MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA, DANIEL ALFONSO LEÓN ESPITIA, JOSÉ HUMBERTO CORREDOR VÁSQUEZ y JOHN JORGE LEÓN FERNÁNDEZ, contra la sentencia del 25 de junio de 2018 , proferida por el Juzgado Undécimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá.

Hechos

El 9 de febrero de 201 8, aproximadamente a las 23:57 horas, en inmediaciones de la calle 127 Bis n. ° 88 – 45 de esta ciudad, la s señoras Indira Sugey Antolínez Mora y Francis Myriam Rodríguez Arteaga se desplazaban en el vehículo Mazda de placas IKZ689 , de propiedad de la primera, cuando fueron int erceptadas por dos sujetos , quienes las

Indira Sugey Antolínez Mora y Francis Myriam Rodríguez Arteaga se desplazaban en el vehículo Mazda de placas IKZ689 , de propiedad de la primera, cuando fueron int erceptadas por dos sujetos , quienes las intimidaron con armas de fuego, las obligaron a descender del automóvil y emprendieron la huida en aquél. Ante esa situación, los familiares de ésta le hicieron seguimiento a su celular, a través del GPS del aparato, puesto que éste se encontraba dentro del automotor en e l momento de ser hurtado.Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 2 de 20 Mientras seguían la señal, se percataron de que, en cada lugar indicado por dicho sistema, se encontraba presen te una camioneta Hyundai Tucson, color blanco, de placas WFU555. Gracias a petición de auxilio que di eron a una patrulla de la Policía Nacional , a la altura de la calle 13 con avenida Caracas, unos uniformados los interceptaron, efectuaron registro y encontraron el celular referido; asimismo, observaron cómo una de las ocupantes lanz aba un objeto en medio de las materas ubicadas en la vía , identificado por el policial como un control de mando a distancia marca Mazda y reconocido, por un familiar de la víctima, como la llave del automotor hurtado. En vista de lo anterior, fueron capturados los cuatro ocupantes de la camioneta, MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA, DANIEL

Mazda y reconocido, por un familiar de la víctima, como la llave del automotor hurtado. En vista de lo anterior, fueron capturados los cuatro ocupantes de la camioneta, MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA, DANIEL ALFONSO GONZÁLEZ ESPITIA, JOSÉ HUMBERTO CORREDOR VÁSQUEZ y JOHN JORGE LEÓN FERNÁNDEZ, éste reconocido como uno de los agresores y quien informó la ubicación del rodante hurtado . La señora Antolínez Mora tasó los perjuicios en $6000.000 m. l.

Antecedentes

El 11 y el 12 de febrero de 2018 , ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se llevaron a cabo la s audiencias de legalización de captura y de imposición de medida de aseguramiento en contra de GONZÁLEZ ESPITIA, LEÓN FERNÁNDEZ y CORREDOR VÁSQUEZ1. En la misma data, la Fiscalía Trescientos Veintiuno Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de esta ciudad, en aplicación del artículo 14 de la L ey 1826 de 2017 2, corrió traslado de la acusación a JOHN JORGE LEÓN FERNÁNDEZ, en calidad de coautor , y a DANIEL ALFONSO GONZÁLEZ ESPITIA, a MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y a JOSÉ HUMBERTO CORREDOR VÁSQUEZ, en calidad de cómplices, por hurto calificado agravado, previsto en los artículos 239, 240 – incisos 2.° y 4 .º - y 241 –

HUMBERTO CORREDOR VÁSQUEZ, en calidad de cómplices, por hurto calificado agravado, previsto en los artículos 239, 240 – incisos 2.° y 4 .º - y 241 – numeral 10.º - del Código Penal3, cargo que aceptaron4. Radicado el escrito

1 Folio 48 carpeta 2 Procedimiento especial abreviado 3 Modificados por los artículos 14 de la Ley 890 de 2004, 37 y 51 de la Ley 1142 de 2007Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 3 de 20 correspondiente el 16 de febrero de 2018 5, las diligencias fueron asignadas al Juzgado Undécimo Penal Municipal con Función de Conocimiento , que, el 8 de mayo de 2018, instaló la audiencia de verificación del allanamiento 6 y, el 7 de junio 7, llevó acabo la de individualización de pena . La notificación del fallo tuvo lugar el 25 de los mismos mes y año 8, determinación contra la cual interpusieron la alzada los dos defensores de los incriminados, así como DANIEL ALFONSO GONZÁLEZ ESPITIA, JOHN JORGE LEÓN FERNÁNDEZ y JOSÉ HUMBERTO CORREDOR VÁSQUEZ; sin embargo, fenecido el término GONZÁLEZ ESPITIA y LEÓN FERNÁNDEZ no allegaron escrito de sustentación.

Providencia impugnada

Declaro responsables, por el punible endilgado, en calidad de coautor , a

GONZÁLEZ ESPITIA y LEÓN FERNÁNDEZ no allegaron escrito de sustentación.

Providencia impugnada

Declaro responsables, por el punible endilgado, en calidad de coautor , a JOHN JORGE LEÓN FERNÁNDEZ a 87 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y, a título de cómplices, a DANIEL ALFONSO GONZÁLEZ ESPITIA, a MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y a JOSÉ HUMBERTO CORREDOR VÁSQUEZ y los condenó a 51 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas . Para el primero, e n la dosificación punitiva tomó el ámbito de 144 meses a 336 meses de privación de la libertad, calculó los cuartos correspondientes 9, se situó en el mínimo del cuarto inferior e impuso , en principio, 174 meses. Respecto de los demás, por el grado de parti cipación, aplicó la rebaja contemplada en el artículo 30 y determinó el ámbito punitivo entre 72 meses a 280 meses de privación de la libertad ; calculados los cuartos correspondientes10, se ubicó en el primero e individualizó la pena en 102 meses de prisión. Por el allanamiento aplicó rebaja de la mitad, de acuerdo

4 Folios 5 a 16 carpeta 5 Folios 17 a 26 carpeta 6 Folio 112 carpeta 7 Folio 175 carpeta 8 Folios 184 a 192 9 El sistema de cuartos para la pri sión lo definió así: primer cuarto de 144 meses a 192

5 Folios 17 a 26 carpeta 6 Folio 112 carpeta 7 Folio 175 carpeta 8 Folios 184 a 192 9 El sistema de cuartos para la pri sión lo definió así: primer cuarto de 144 meses a 192 meses, segundo cuarto de 192 meses a 240 meses, tercer cuarto de 240 meses a 288 meses y cuarto máximo de 288 meses a 336 meses. 10 El sistema de cuartos para la prisión lo definió así: primer cuarto de 72 meses a 124 meses, segundo cuarto de 124 meses a 176 meses, tercer cuarto de 176 meses a 228 meses y cuarto máximo de 228 meses a 280 meses.Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 4 de 20 con el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017, para llegar a los resultados anotados.

Consideró que no era viable aplicar la rebaja por la indemnización, porque, pese a que la defensa aportó un peri taje en el que se cuantificó el valor de los daños y perjuicios en $3500.000 m. l. éste no tuvo en cuenta el querer de la afectada ni los daños materiales sufridos por el vehículo hurtado. Explicó que l a suma consignada no correspondía a la cuantía señala da por la señora Antolínez Mora inicialmente ni tampoco a la rebaja que, posteriormente, hizo ella a la suma de $6 000.000 m. l .; en consecuencia, señaló que la discusión sobre el pago de lo restante deberá ser resuelta

la señora Antolínez Mora inicialmente ni tampoco a la rebaja que, posteriormente, hizo ella a la suma de $6 000.000 m. l .; en consecuencia, señaló que la discusión sobre el pago de lo restante deberá ser resuelta dentro del incidente de reparación i ntegral. Negó la suspensión de la ejecución de la condena y la prisión domiciliaria11.

Argumentos de los recurrentes

1.- El apoderado de GUATAQUIRÁ LOAIZA, CORREDOR VÁSQUEZ y GONZÁLEZ ESPITIA pidió el reconocimiento de la rebaja por indemnización del artí culo 269 del Código Penal pues, en vista de que no les fue posible contactar se con la ofendida para conocer el monto real de los perjuicios, la defensa contrató un perito para que los determinar a y, con sustento en tal informe , realizó el pago correspondie nte en un título de depósito judicial . Solicitó que se suprimiera el aumento punitivo efectuado al mínimo de la pena, toda vez que el a quo no tuvo en consideración el grado de participación de los procesados, la restitución de vehículo hurtado ni el deseo de sus representados de resarcir los perjuicios y, en consecuencia , la sanción impuesta resultó desproporcionada12.

2.- En similares términos el defensor de LEÓN FERNÁNDEZ deprecó la aplicación del artículo 269 anteriormente referido porque, en su consideración, la señora Antolínez Mora ya fue reparada con base en el

11 Folios 184 a 192 carpeta 12 Folios 197 a 200 carpetaRadicación: 110016000013201801607 01 [1469]

consideración, la señora Antolínez Mora ya fue reparada con base en el

11 Folios 184 a 192 carpeta 12 Folios 197 a 200 carpetaRadicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 5 de 20 dictamen de un perito , tras no haberse podido comunicar con ella. Asimismo, pidió el reconocimiento de la prisión domiciliaria13.

3.- El procesado CORREDOR VÁSQUEZ explicó que el a quo tomó como indemnización parcial los $3500.000 m. l. aportados y solicitó que se lleve a cabo la audiencia de incidente de reparación integral para terminar de sufragar los daños y perjuicios tasados por el perito para que le sea concedida la rebaja dispuesta en el artículo 269 del Código Penal14.

4.- Por su parte, la delegada del Ministerio Público , de conformidad con el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, demandó el decreto de nulidad de la aprobación de la aceptación de cargos respecto de GUATAQUIRÁ LOAIZA, CORREDOR VÁSQUEZ y GONZÁLEZ ESPITIA por vulneración al principio de estricta tipicidad, al debido proceso y a los derechos a la verdad y justicia de la víctima, pues al acusarlos en calidad de cómplices la fiscalía los benefició y desconoció el factum. Explicó que, en ningún momento , convalidó la actuación pues só lo hasta esa etapa se le dio la posibilidad de

de la víctima, pues al acusarlos en calidad de cómplices la fiscalía los benefició y desconoció el factum. Explicó que, en ningún momento , convalidó la actuación pues só lo hasta esa etapa se le dio la posibilidad de solicitar la nulidad. Asimismo, pidió la compulsa de copias para la delegada de la fiscalía15.

No se recibieron manifestaciones de los no recurrentes.

Consideraciones

1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 - numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que le resulte inescindiblemente vinculado 16 , sin agravar la situación del opugnante

13 Folios 201 a 209 carpeta 14 Folios 215 y 216 15 Folios 210 a 214 carpeta 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 25 de mayo de 2016, M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández, Rad. 43837.Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 6 de 20 único17, para concluir en la confirmación de la providencia recurrida, con la precisión de que, por tratarse de apelació n interpuesta contra sentencia anticipada, el interés jurídico para recurrir está demostrado porque se halla circunscrito a cuestionamientos sobre la tasación de la aflicción y la

precisión de que, por tratarse de apelació n interpuesta contra sentencia anticipada, el interés jurídico para recurrir está demostrado porque se halla circunscrito a cuestionamientos sobre la tasación de la aflicción y la concesión de subrogados penales y mecanismos sustitutivos de la prisión . Se estudiará, asimismo, el cuestionamiento a la calificación jurídica expresado por la señora delegada del ministerio público.

2.- Legitimación e interés del ministerio público para recurrir:

2.1.- El artículo 118 de la Constitución Política asigna al Minis terio Público la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés común y la vigilancia de la conducta oficial de los servidores públicos. Acerca de su intervención en el proceso penal, la Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en aseverar que, sin perjuicio del equilibrio que ha de reinar dentro del marco de un sistema adversarial, su presencia se justifica, discrecional y excepcionalmente, en aras de preservar el orden jurídico, el erario y las garantías fundamentales. Para el cum plimiento de tales cometidos, ostenta, entre otras facultades y deberes, los de solicitar condena o absolución, abogar por la indemnización de perjuicios y el restablecimiento de prerrogativas fundamentales en los supuestos en que devengan conculcados obje tos jurídicos colectivos, velar por que el trámite se adelante conforme las pautas prestablecidas y denunciar toda irregularidad o colusión procesal18.

Por su conformación estructural, en sus intervenciones ha de mantener unidad de criterio y su dirección está asignada al Procurador General de la

se adelante conforme las pautas prestablecidas y denunciar toda irregularidad o colusión procesal18.

Por su conformación estructural, en sus intervenciones ha de mantener unidad de criterio y su dirección está asignada al Procurador General de la Nación, a quien corresponde señalar, entre otras, la misión institucional y, por contera, «formular directrices, políticas generales y estrategias que orientan la gestión de la entidad en sus distintos ámbitos de c ompetencia

17 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentenc ia del 5 de octubre de 2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 30592.Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 7 de 20 funcional»19 , sin perjuicio de la autonomía e independencia que la ley confiere a sus delegados o agentes20 ante las autoridades jurisdiccionales21.

3.- Decreto de nulidad solicitado por la agente del Ministerio Público:

3.1.- A pesar de no haber sido incluidos expresamente en el Código de Procedimiento Penal, en materia de nulidades rigen los principios orientadores que la autoridad judicial está llamada a tener en cuenta al momento de decidir si debe retrotraer la actuación 22 . Entre ellos se encuentran el de acreditación, que obliga a quien alega la configuración de un motivo invalidatorio a especificar la causal que invoca y a plantear los

momento de decidir si debe retrotraer la actuación 22 . Entre ellos se encuentran el de acreditación, que obliga a quien alega la configuración de un motivo invalidatorio a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya, con apego a lo plasmado en el expediente, en respeto del principio de corrección material23. La aplicación de tales postulados encuentra razón en el artículo 27 de ese estatuto, que consagra los criterios moduladores de la actividad procesal, ésto es, los de necesidad, ponderación, legalidad y corrección, de modo que cabe su decreto únicamente en los supuestos en que resulte indispensable para evitar excesos en el ejercicio de la función pública y, eventualmente, restablecer derechos fundamentales vulnerados.

El artículo 457 de esa obra contempla, como causal de nulidad, la violación de prerrogativas fundamentales para hipótesis en que se infringen el derecho de defensa o el debido proceso en aspectos sustanciales . El artículo 29 de la Constitución Política señala que este último se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y, como principio, se encuentra desarrollado en las normas rectoras de los estatutos penales sustantivo y

19 Artículo 118 de la Constitución Política. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C743 de 1998. 20 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-743 de 1998 y C-399 de 2005. 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 5 de octubre de 2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 30592. 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de marzo

de 2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 30592. 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de marzo de 2009. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 30710. 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 30 de mayo de

2018. M. P. Eyder Patiño Cabrera. Radicación 51366.Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 8 de 20 adjetivo, que hacen alusión a las pautas que gobiernan el curso adecuado de los trámites24, y comprende, entre otras, las siguientes garantías25:

«… el artículo 29 de la Carta Política, en relación con el derecho fundamental al debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente… igualmente se refie re a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impugnación de la sentencia de condena - salvo que se trate de casos de única instancia -, y a no ser juzgado dos veces po r el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta.

derecho de impugnación de la sentencia de condena - salvo que se trate de casos de única instancia -, y a no ser juzgado dos veces po r el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta.

»También se ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “ las formas propias de cada juicio ”, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley…».

3.2.- Por su parte, el derecho al juez imparcial estipulado en el artículo 209 de la Constitución Política, se ha concebido como componente esencial del debido proceso, toda vez que, ante la presencia de partes parciales, se exige un tercero ecuánime, como principio de alcance general que tiene aplicación en todos los sistemas procesales 26. Esta prerrogativa está correlacionada con el principio de igualdad de armas, según el cual, toda persona a quien se le atribuye un delito tiene derecho a contar con los medios y herramientas adecuados para su defensa, en las mismas condiciones que el titular de la acción penal 27 . Tales principios vienen de la mano con el carácter adversarial del proceso y, por ello, al funcionario judicial no le está

24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 17 de agosto de

2011. M. P. Javier Zapata Ortiz. Rad. 36553. 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de marzo de 2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 30566. 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Decisiones del 23 de marzo

de 2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 30566. 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Decisiones del 23 de marzo y 8 de noviembre de 2000, 7 de mayo de 2002, 18 de febrero de 2004, 16 de marzo de 2005, 30 de noviembre de 2006. Radicaciones números 14536, 14078, 19300, 21921, 23374 y 26453, respectivamente, entre otras. 27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 22 de marzo de 2017. M. P. Eugenio Fernández Carlier. Rad. 48216.Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 9 de 20 permitido tomar parte en la postulación y determinación del alcance de los actos procesales que solamente les competen a las partes.

3.3.- De acuerdo con lo prescrito en los artículos 336 a 343 del estatuto procesal y su interpretación jurisprudencial, la acusación define la adecuación típica y delimita la materia del juzgamiento28.

Dicho acto, como es de parte, no es susceptible de ser declarado nulo29:

«En relación con la nulidad originada en el escrito de acusación, por carecer, en palabras del actor, de una relación circunstanciada, clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes alusivos a la actividad cumplida por cada uno de los autores del hurto, debe

carecer, en palabras del actor, de una relación circunstanciada, clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes alusivos a la actividad cumplida por cada uno de los autores del hurto, debe reiterar la Corte que en e l procedimiento de la Ley 906 de 2004, la acusación es un acto de parte que la Fiscalía desarrolla en cumplimiento de las funciones que le confiere el artículo 250 Superior, mediante el cual se da inicio al juicio oral ante el juez de conocimiento competente.

»Siendo un acto de parte, no es susceptible de anulación conforme lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala (cfr. CSJ AP 21 Abr. 2012 Rad. 38256, AP 13 Abr. 2012 Rad. 39561), por cuanto:

»“En el sistema de partes implementado en la Ley 906 del 2004, el escrito de acusación constituye la pretensión de una de ellas, la Fiscalía, cuya postulación, sometida al debate público en un juicio oral frente a un juez imparcial, prosperará o no, total o parcialmente, según el juez la acoja (condenando) o la rec hace (absolviendo).

»”En ese contexto, el escrito de acusación no puede tenerse ni declararse como nulo, en tanto dentro de un proceso penal las peticiones de las partes no se afectan de invalidez, como que la sanción por sus vacíos está dada por la decis ión judicial final de desecharlas.

»(…)

»”Cuestión diferente se presenta en el esquema procesal de la Ley 600 del 2000, dentro del cual la acusación es proferida por

28 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 14 de agosto de

»”Cuestión diferente se presenta en el esquema procesal de la Ley 600 del 2000, dentro del cual la acusación es proferida por

28 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 14 de agosto de

2013. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 41375. Cfr. Auto del 30 de abril de 2014. M.

P. José Leónidas Bustos Martínez. Rad. 37037. 29 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto de 30 de abril de

2014. M. P. José Leónidas bustos Martínez. Rad. 37037.Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 10 de 20 un funcionario judicial y exige una providencia que por ser notificable y pasible de rec ursos genera una revisión y decisión por un superior funcional, determinación ésta que marca su ejecutoria y el inicio del juicio.

»”Este carácter de providencia, adoptada por funcionario judicial, comporta que la misma pueda estar viciada y, por ende, pueda ser objeto de declaratoria de nulidad, en tanto sobre los actos judiciales sí hay lugar a revisar su legalidad y retrotraer el procedimiento, en los supuestos en que ello sea viable.

»”Pero en el sistema penal acusatorio de la Ley 906 del 2004 la acusación es un acto de parte, que no tiene el carácter de providencia judicial, consecuencia de lo cual es que el escrito que la contiene no pueda ser declarado nulo, como tampoco

»”Pero en el sistema penal acusatorio de la Ley 906 del 2004 la acusación es un acto de parte, que no tiene el carácter de providencia judicial, consecuencia de lo cual es que el escrito que la contiene no pueda ser declarado nulo, como tampoco podría serlo cualquier petición de otra parte o interviniente”».

El acusador es autónomo en sus determinaciones, incluidas las relativas a la titularidad de la acción penal y no le es tá dado al juez de conocimiento, en ejercicio de un control material de la acusación que no le es permitido, condicionar los cargos en los términos su geridos por la recurrente, por cuanto es el primero el que delimita lo que será materia de la causa y el segundo el que, en su momento, resuelva de fondo sobre ello, como claramente se ha explicado30:

«… Recientemente la Corte recopiló este criterio que ahora se ratifica como su postura en el tema:

»“La adecuación típica corresponde a la Fiscalía

»”(…)

»”La Corte igual ha decantado que el nomen iuris de la imputación compete a la Fiscalía, respecto del cual no existe control alguno, salvo la posibilida d de formular las observaciones aludidas, de tal forma que de ninguna manera se puede discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial o sus aspectos de fondo. La tipificación de la conducta es una atribución de la Fiscalía que no tiene co ntrol judicial, ni oficioso ni rogado.

30 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 14 de agosto de

es una atribución de la Fiscalía que no tiene co ntrol judicial, ni oficioso ni rogado.

30 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 14 de agosto de

2013. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 41375.Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 11 de 20 »”Por lo tanto, so pretexto de no compartir la adecuación de los hechos con el nomen iuris que provisionalmente presenta la Fiscalía en la acusación para efectos de definir competencia y marcar los derroteros procesales del juicio, no puede la defensa, ni nadie, discutir en la audiencia de formulación de acusación que esos hechos corresponden a otra adecuación típica, y anticipar de manera improcedente el debate en torno de la tipicidad, propio del juicio, a un moment o en que no se cuenta con los elementos de convicción necesarios para decidir.

»”La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acu sación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto que como se

radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio sí sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio”».

Ante, se insiste, la verdad inconcusa de que la acusación es un acto de parte, respecto del que no es posible dar orden alguna de anulación, resulta improcedente la pretensión en tal sentido expuesta por la señora representante del Ministerio Público, pues no acreditó la irregularidad que invoca, lo que implica la negativa del decreto de nulidad pretendido pues éste debe partir de la base de un desconocimiento del debido proceso o, en palabras de la alta corporación citada, de la ocurrencia de defecto sustancial con capacidad de quebrantar la estructura del trámite31.

4.- Sin perjuicio de lo anterior, la Sala advierte que la Fiscalía hizo una incorrecta calificación jurídica de los hechos, pues dadas las circunstancias en las que se dieron, la participación de MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA, de DANIEL ALFONSO GONZÁLEZ ESPITIA y de JOSÉ HUMBERTO CORREDOR VÁSQUEZ, al igual que la de JOHN JORGE LEÓN FERNÁNDEZ, debía ser calificada a título de coautor ía impropia. En consecuencia, se remitirán

31 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 14 de septiembre

ser calificada a título de coautor ía impropia. En consecuencia, se remitirán

31 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 14 de septiembre de 2011. M. P. Augusto José Ibáñez Guzmán. Radicación 34443.Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 12 de 20 copias de la actuación, con destino a la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Bogotá, para que, si lo estima pertinente, hacia el futuro imparta instrucciones.

5.- Dosificación punitiva:

La defensa de GUATAQUIRÁ LOAIZA, CORREDOR VÁSQUEZ y GONZÁLEZ ESPITIA discrepó de la providencia de primer grado porque, en su opinión, dejó de lado la valoración de comportamientos postdelictuales de su s defendidos, que los hacían merecedores del mínimo de la prisión. La cuantificación de esa pena obedece a la ponderación de aspectos tales como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa conc