TSDJ BOG SP - 110016000013201804154 01-(08-06-2020)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Penal

Magistrado Ponente: José Joaquín Urbano Martínez Radicación: 110016000013201804154 01

Procedencia: Juzgado 30 Penal del Circuito Acusado: Tránsito Romero Carbajalino Delito: Acceso carnal abusivo y otro

Motivo: Apelación sentencia

Decisión: Confirma

Aprobado Acta N° 065

Fecha: Ocho (8) de junio de 2020

I. Objeto del pronunciamiento

El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2019 por el Juzgado 30 Penal del Circuito, por medio de la cual condenó a Tránsito Romero Carbajalino como autor de l delito de acceso carnal violento agravado.

II. Síntesis de los hechos

De acuerdo con la fiscalía, Ana Gregoria Méndez Márquez es madre de FPGM, quien nació el 25 de septiembre de 2004 . Las dos vivían en la Carrera 7ª Este N o.9-76 Sur del barrio Turbay Ayala de esta ciudad. Tránsito Romero Carbajalino era el compañero permanente de aquella y también residía en dicho lugar.110016000013201804154 01 Sentencia Ley 906 de 2004 2

El 31 de marzo de 2018, hacia las 10:00 de la noche, aproximadamente, Tránsito, aprovechando que Ana Gregoria no se encontraba en el

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El 31 de marzo de 2018, hacia las 10:00 de la noche, aproximadamente, Tránsito, aprovechando que Ana Gregoria no se encontraba en el domicilio referido, obligó a FP a dormir en su cama, junto a él. En estos instantes, le tocó los senos, la vagina y la cola con sus manos, le besó el cuello, la desnudó -él también se desnudó -, y luego le introdujo su miembro viril en la vagina.

Para que nadie se percatara de aquellos sucesos, aquel le tapó la boca a FP y la amenaz ó. Sin embargo, el hermano de esta, Deiver Manuel Gravit Méndez, quien dormía en la misma habitación, en un colchón , en el piso, escuchó su llanto y, por esta razón, se levant ó lentamente, encendió la luz y observó a su hermana y a su padrastro que estaban desnudos. En consecuencia, salió a buscar ayuda, contactó a la Policía Nacional, la que minutos después, fue a la casa y capturó a Tránsito.

Por estos hechos, aquel fue judicializado como probable autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.

III. Antecedentes procesales relevantes

1. El 2 de abril de 201 8 el Juzgado 54 Penal Municipal de Control de Garantías presidió las audiencias de legalización de captura y formulación de la imputación en contra de Tránsito Romero Carbajalino como posible autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado. Este no aceptó los cargos. Por solicitud de la fiscalía el juzgado le impuso medida de aseguramiento

Carbajalino como posible autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado. Este no aceptó los cargos. Por solicitud de la fiscalía el juzgado le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

2. El 27 de junio de 2018 la fiscalía presentó escrito de acusación. El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado 30 Penal del

Circuito.

3. El 13 de julio de 2018 el juzgado realizó la audiencia de acusación y, el 16 de julio de 2018, la audiencia preparatoria.110016000013201804154 01

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4. El juicio oral se tramitó en seis sesiones comprendidas entre el 10 de septiembre de 2018 y el 14 de mayo de 2019, así:

a. El acusado se declaró inocente.

b. La fiscalía anunció que demostraría que el procesado es responsable del delito mencionado y que por ello solicitaría sentencia condenatoria. La defensa, por su parte, no presentó teoría del caso.

c. Las partes estipularon la identidad del acusado y que se t omaron muestras al pantalón, a la ropa interior y frotis del introito vaginal de la menor, sin hallar semen.

d. La fiscalía ofreció los testimonios de la psicóloga del CTI María Fernanda Forero Gorgollo ; del profesional universitario forense del INML Diego Victoria Sterling y de los patrulleros de la Policía Nacional Ángel Andrés Cardozo Ortegón y Alejandro Casares Machado.

e. La defensa no ofreció pruebas.

INML Diego Victoria Sterling y de los patrulleros de la Policía Nacional Ángel Andrés Cardozo Ortegón y Alejandro Casares Machado.

e. La defensa no ofreció pruebas.

f. En los alegatos de conclusión, la fiscalía solicit ó sentencia condenatoria. La defensa pidió fallo absolutorio.

g. El juzgado anunció sentido del fallo condenatorio . Sin embargo, lo hizo por el delito de acceso carnal violento y no por el de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. Luego, corrió el traslado del artículo 447 del CPP.

5. El 9 de diciembre de 2019 el juzgado dictó sentencia. La defensa apeló.

6. El 9 de marzo de 2020 el proceso fue asignado a esta sala. Al día siguiente fue allegado al despacho del magistrado sustanciador.110016000013201804154 01

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IV. Fundamentos de la sentencia recurrida

Fueron los siguientes:

1. Aunque la Fiscalía General de la Nación , en ejercicio d e sus potestades, acusó a Tránsito Romero Carbajalino , por la posible comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, la hipótesis fáctica descrita en la imputación y la acusación, en correlación con los medios de convicción que fueron incorporados, no da cuenta de la configuración de esa conducta, sino de la de acceso carnal violento agravado.

a. La jurisprudencia penal ha establecido una diferencia esencial entre la estructura típica del delito de acceso carnal violento y la del acceso

no da cuenta de la configuración de esa conducta, sino de la de acceso carnal violento agravado.

a. La jurisprudencia penal ha establecido una diferencia esencial entre la estructura típica del delito de acceso carnal violento y la del acceso carnal abusivo. Esta radica en que la primera exige la concurrencia de una circunstancia moda l -la utilización de la violencia - y la segunda, que se ejecute abusando de la condición biológica y psicológica de la víctima, quien ostenta una edad inferior a catorce años.

b. En este evento se puso de presente que el acusado ejerció violencia sobre FPMG para materializar el encuentro sexual, por el que fue convocado a juicio. Por ende, la existencia de este ingrediente normativo excluye la posibilidad de que la conducta que ejecutó sea la prevista en el artículo 208 del CP y , en cambio, se configure la establecida el artículo 205 . Esto, con independencia de FP tuviera menos de catorce años.

c. De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia , Sala de Casación Penal1, es jurídicamente viable que el juez de conocimiento, al momento de emitir sentencia, modifique la imputación jurídic a atribuida en la acusación: en este caso se cumplen los presupuestos para llevar a cabo esa labor.

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado s 43041 de 22 de febrero de 2017 y 47680 de 11 de abril de 2018.110016000013201804154 01 Sentencia Ley 906 de 2004 5

2. Está acreditada la materialidad del delito de acceso carnal violento y

febrero de 2017 y 47680 de 11 de abril de 2018.110016000013201804154 01 Sentencia Ley 906 de 2004 5

2. Está acreditada la materialidad del delito de acceso carnal violento y la responsabilidad que en él le asiste a Tránsito Romero Carbajalino.

Las pruebas de cargo permiten inferir, sin equívoco alguno que, para el 31 de marzo de 2018 , fecha en la que Ana Gregoria Méndez Márquez, madre de FP , no estaba en la casa , entre las 9:00 y las 11:00 de la noche, el acusado obligó a esta a acostarse con él en su cama. Allí, aquel la desnudó, le tocó los senos, la cola y la vagina y la accedió carnalmente. Mientras esto sucedía, le tap aba la boca para que el hermano de aquella, Deiver Manuel Garavit Méndez , no se diera cuenta.

No obstante, Deiver Manuel escuchó que su hermana lloraba, cada vez con más intensidad. Por esta razón, se levantó sin hacer ruido, encendió la luz de la habitación y se percató que aquella y el acusado estaban desnudos. En virtud de ello, le reclamó a su padrastro y salió corriendo a donde unos familiares, junto con los cuales, puso los hechos en conocimiento de la Policía Nacional.

3. El contexto referido está probado a partir de lo s siguientes medios

de convicción:

a. De lo expuesto por la psicóloga del CTI María Fernanda Forero Gorgollo. Por intermedio de esta, se incorporó la entrevista forense de 1º de a bril de 2018, en la que FP r ealizó una manifestación

a. De lo expuesto por la psicóloga del CTI María Fernanda Forero Gorgollo. Por intermedio de esta, se incorporó la entrevista forense de 1º de a bril de 2018, en la que FP r ealizó una manifestación exteriorizada, por fuera del juicio, en el que expuso de manera detallada y coherente cómo el acusado logró doblegar su voluntad y accederla por vía vaginal. Además, según la testigo, dicha revelación la hizo con la voz entrecortada y con lágrimas en sus ojos.

b. La denuncia instaurada por Deiver Manuel Garavit Méndez , la que fue incorporada a través del patrullero de la Policía Nacional Alejandro Casares Machado, d ebido a la imposibilidad de hacer comparecer al juicio al referido, a su hermana FP y a su madre Ana Gregoria. En dicho documento, Deiver Manuel realizó una exposición clara y coincidente, con la que FP efectuó ante la psicóloga del CTI.110016000013201804154 01 Sentencia Ley 906 de 2004 6

c. El testimonio del médico forense del INML Diego Victoria Sterling . Este realizó una valoración médico legal a la historia clínica de FP, en la que se precisó que aquella acudió al servicio médico por sospecha de abuso sexual y, al examen físico, se halló un himen con desgarro parcial a las 12 y completo , a las 3, con apariencia reciente, el periné con escoriaciones múltiples, y lesiones puntiformes eritematosas en el primer metacarpiano, cara dorsal, de la mano izquierda. Por ello, le dictaminó a FP una incapacidad definitiva de tres días.

con escoriaciones múltiples, y lesiones puntiformes eritematosas en el primer metacarpiano, cara dorsal, de la mano izquierda. Por ello, le dictaminó a FP una incapacidad definitiva de tres días.

d. El testimonio del patrullero Ángel Andrés Cardozo Ortegón , quien, en ejercicio de s us funciones , conoció la incriminación que Deiver Manuel realizó en contra su padrastro; llegó a la casa donde este se encontraba y, como no abrió la puerta, la forzó de una patada; observó la habitación en la que posiblemente se cometió el suceso y al requerir al acusado por los hechos, le indicó que, si bien sí había dormido junto a la niña, no había pasado nada.

4. En este orden, es evidente que existen dos pruebas de referencia admisibles, que se nutren de otras directas, que , valoradas en su conjunto, satisfacen los presupuestos exigidos para la emisión de una sentencia condenatoria en contra de Tránsito.

5. Con base en los motivos expuestos, condenó al procesado, como autor del delito de acceso carnal violento agravado, a las penas de 192 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Así mismo, le negó la prisión domiciliaria y la suspensión de la ejecución de la pena por expresa prohibición legal.

V. Fundamentos del recurso interpuesto

La defensa le solicitó al tribunal revocar la sentencia y, en lugar de lo en ella dispuesto, absolver al acusado. Luego de hacer una mención general al principio in dubio pro reo, a la valoración de la prueba110016000013201804154 01

La defensa le solicitó al tribunal revocar la sentencia y, en lugar de lo en ella dispuesto, absolver al acusado. Luego de hacer una mención general al principio in dubio pro reo, a la valoración de la prueba110016000013201804154 01 Sentencia Ley 906 de 2004 7

testimonial, a la admisibilidad excepcional de la prueba de referencia y su incorporación en el juicio y a las manifestaciones anteriores al juicio oral de los niños, niñas y adolescentes, posibles víctimas de delitos sexuales, precisó lo siguiente:

1. Según lo previsto en el artículo 381 del CPP, no es viable proferir una sentencia condenatoria , con fundamento exclusivo en pruebas de referencia. En el caso presente, los medios de convicción que la fiscalía aportó, con base en los cuales el juzgado sustentó la condena, constituyen pruebas de referencia y, por tanto, no permitieron ejercer adecuadamente el derecho de contradicción.

2. Solo se tiene conocimiento de la situación fáctica a partir de las audiencias de formulación imputación y acusación. Sin embargo, esta no se encuentra soportada por ningún medio de prueba legalmente admitido: la información que suministraron los testigos de cargo, en punto a los hechos, no les consta, pues no los percibieron de manera directa o personal. Además, en este evento, la fiscalía se limitó a referir lo dicho por los testigos y no realizó siquiera , lo que jurisprudencialmente se ha denominado como “verificación periférica”.

3. Como quiera que no se cuenta con prueba directa que acredite la ocurrencia del delito y la responsabilidad en los hechos por los que se

jurisprudencialmente se ha denominado como “verificación periférica”.

3. Como quiera que no se cuenta con prueba directa que acredite la ocurrencia del delito y la responsabilidad en los hechos por los que se le investigó, a cusó y condenó a Tránsito Romero Carbajalino , la sentencia de primer grado debe revocarse.

VI. Fundamentos de la decisión

A. Competencia

1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de un recurso de apelación interpuesto en contra de una sentencia proferida por un juzgado penal del circuito, dentro de un proceso penal adelantad o por hechos ocurridos en esta sede. Tal competencia la ejercerá con estricto respeto110016000013201804154 01

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del principio de limitación, que habilita al tribunal para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos, y la proscripción de la reforma en perjuicio del acusado que es apelante único.

En esa dirección, expondrá los argumentos que sustentan su decisión, ocupándose inicialmente de la validez de la actuación y luego de la inocencia o responsabilidad del procesado.

B. Acerca de la validez de la actuación

2. Como se sabe, el tribunal debe determinar si el proceso que se adelantó en contra de Tránsito Romero Carbajalino es válido, dado que solo sobre esa base puede emitir una decisión de fondo.

En torno a ese particular, la sala encuentra que funcionarios judiciales competentes adelantaron este proceso, ya que los juzgados de control

solo sobre esa base puede emitir una decisión de fondo.

En torno a ese particular, la sala encuentra que funcionarios judiciales competentes adelantaron este proceso, ya que los juzgados de control de garantías, las fiscalías seccionales y los juzgados del circuito han sido habilitados por el ordenamiento jurídico para conocer de este tipo de actuaciones.

De otro lado, en este caso se respetó la estructura lógica del proceso. Ello por cuanto la fiscalía formuló la imputación y presentó el escrito de acusación y el juez de conocimiento realizó las audiencias de acusación, preparatoria y juicio oral, anunció el sentido del fallo y dictó la sentencia de rigor.

Finalmente, al acusado se le garantizó un juicio con todas las garantías y a la fiscalía se le permitió el cumplimiento de su rol procesal. Siendo así, no hay argumentos para cuestionar la legitimidad de la actuación, puesto que se trata de un proceso válido y por ello, hay lugar a una decisión de fondo.

3. En este punto, el tribunal pone de presente que se presentó una situación procesal relevante en el ámbito de la estructura orgánica del110016000013201804154 01

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proceso y de los derechos del acusado y relacionada con el principio acusatorio y la congruencia entre la acusación y la condena como uno de sus contenidos.

Como se sabe, la diferencia esencial entre u n proceso inquisitivo y un acusatorio es muy sencilla: en tanto que el primero se caracteriza por la concentración funcional, el segundo lo hace por la separación funcional. Es decir, mientras que en el primero las funciones de acusación y juzgamiento reca en en una sola autoridad estatal, en el

acusatorio es muy sencilla: en tanto que el primero se caracteriza por la concentración funcional, el segundo lo hace por la separación funcional. Es decir, mientras que en el primero las funciones de acusación y juzgamiento reca en en una sola autoridad estatal, en el segundo esas funciones están divididas, de tal manera que una es la autoridad que investiga y acusa y otra, la que juzga. Desde esta perspectiva, se sostiene, con razón, que el proceso inquisitivo no es, en realidad, un proceso, sino una forma de administrar justicia penal caracterizada por la concentración funcional, y que en el proceso acusatorio contemporáneo es inconcebible un juez que acuse.

Ahora bien. Uno de los contenidos del principio acusatorio es la congruencia entre la acusación y la sentencia: el juez no puede absolver o condenar a una persona distinta de la acusada, por hechos diferentes de los planteados en la acusación y por delitos diversos a los esgrimidos en esta. A esto remite, en esencia, la congr uencia personal, fáctica y jurídica.

Finalmente, en tanto que la congruencia personal y la congruencia fáctica entre la acusación y la sentencia son absolutas, la congruencia jurídica es relativa: mientras que en ningún caso el juez puede absolver o cond enar a una persona distinta de la acusada o por hechos no planteados en la acusación, es factible que, bajo circunstancias ciertas, el juez condene por un delito distinto a aquel por el cual el Estado ha acusado y solicitado condena.

4. En el proceso pena l colombiano, los fundamentos del principio de congruencia están consagrados en el artículo 250 de la CP y han sido

el juez condene por un delito distinto a aquel por el cual el Estado ha acusado y solicitado condena.

4. En el proceso pena l colombiano, los fundamentos del principio de congruencia están consagrados en el artículo 250 de la CP y han sido desarrollados por el legislador en múltiples disposiciones del CPP. En este contexto, una de las más relevantes es el artículo 448, según el cual: “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no110016000013201804154 01

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consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

La jurisprudencia hizo un intenso desarrollo del principio de congruencia jurídica entre la acusación y la sentencia. En ese marco, estableció que el juez solo podía variar la calificación jurídica del delito contenida en acusación si respeta la imputación fáctica, se trata de un delito del mismo género, la nueva calificación es de menor entidad, así lo solicita la fiscalía y no se afectan derechos fundamentales del acusado.

Sin embargo, como consecuencia del afianzamiento de los contenidos acusatorios de l sistema, la jurisprudencia matizó varios de esos presupuestos: hoy el juez puede condenar por un delito distinto a aquél por el cual la fiscalía acusó y solicitó condena, sin que lo solicite la fiscalía y en el marco de todo el C P. No obstante, las restantes exigencias se mantienen incólumes: el juez debe respetar la imputación fáctica, el nuevo delito debe ser de menor entidad y no deben afectarse los derechos fundamentales2.

5. Lo expuesto en precedencia le suministra al tribunal el fundamento

exigencias se mantienen incólumes: el juez debe respetar la imputación fáctica, el nuevo delito debe ser de menor entidad y no deben afectarse los derechos fundamentales2.

5. Lo expuesto en precedencia le suministra al tribunal el fundamento necesario para asumir una postura en este caso. Si la fiscalía imputó, acusó y solicitó condena por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, el juzgado podía condenar por el delito de acceso carnal violento. Esto es así porque, de un lado, si bien la fiscalía fácticamente imputó esta última conducta punible, el nuevo delito es de igual entidad, está sancionado con una pena de prisión similar y esa nueva calificación no involucra un sorprendimiento a la defensa: esta podía contar con que el juzgado podía condenarlo por el delito por el cual fue acusado o por otro de menor o igual entidad.

6. En este punto, el tribunal hace una precisión. Los hechos por los cuales la fiscalía imputó, acusó y pidió condena siempre fueron claros: Tránsito obligó a su hijastra FP, de trece años, a que durmiera con él,

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 30 de noviembre de 2016, radicado 45.589, y sentencia del 22 de febrero de 2017, radicado 43.041.110016000013201804154 01 Sentencia Ley 906 de 2004 11

luego la amenazó, le tapó la boca y la accedió carnalmente. La niña lloró y lo hizo con tal intensidad, que su hermano, que dormía en un

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luego la amenazó, le tapó la boca y la accedió carnalmente. La niña lloró y lo hizo con tal intensidad, que su hermano, que dormía en un colchón en la misma habitación, se dio cuenta de ello, se levantó, encendió la luz y notó que el agresor y la víctima estaban desnudos.

Para cualquier persona razonable, incluso sin formación jurídica alguna, es claro que esos hechos constituyen el delito de violación sexual; es decir, de acceso carnal violento. Por ello, constituye un asalto a la razón, que la fiscalía, que se supone está representada por una persona con formación jurídica y que es profesional en tal área, haya calificado esos hechos como acceso carnal abusivo; es decir, que haya considerado que se trató de una relación sexual consentida entre un padrastro y su hijastra, pero punible por ser esta menor de 14 años. Semejante postura es contraria a los hechos y al principio de legalidad y se muestra inexplicable.

7. En síntesis, no se advierte i rregularidad alguna en la postura asumida por el juzgado en relación con esta situación específica.

C. Acerca de la inocencia o responsabilidad del acusado

1. Fundamento para dictar sentencia condenatoria

8. Como quiera que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra un fallo condenatorio, hay que tener en cuenta que según los artículos 7º, 372 y 381 del CPP, para proferir una sentencia de esa índole debe existir un convencimiento, más allá de toda duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado.

artículos 7º, 372 y 381 del CPP, para proferir una sentencia de esa índole debe existir un convencimiento, más allá de toda duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado. Además, de acuerdo con esta última disposición, “ La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”.

Por otra parte, el delito previsto en el artículo 205 del CP lo ejecuta la persona que accede carnalmente a otra mediante la violencia. Tal conducta se agrava cuando su autor esté integrado a la unidad110016000013201804154 01 Sentencia Ley 906 de 2004 12

doméstica o tenga una posición que impulsa a la víctima a depositar en él su confianza.

Así las cosas, en el presente caso, la sala debe determinar si la prueba practicada en el juicio demuestra, más allá de toda duda razonable, la comisión de ese delito por parte de Tránsito Romero Carbajalino y la responsabilidad que pueda asistirle. De ser así, confirmará el fallo recurrido; de lo contrario, lo revocará.

2. Fundamento probatorio del fallo apelado

9. El tribunal advierte que en este caso el panorama es el siguiente: la fiscalía acusó a Tránsito Romero Carvajalino como autor del delito de acceso carnal abusivo cometido en contra de su hijastra FP, de 13 años, el 31 de marzo de 2018. El juzgado de conocimiento, una vez concluido el juicio oral, declaró la responsabilidad penal del acusado, pero por el delito de acceso carnal violento . La defensa controvierte esa determinación: para su forma de ver las cosas, la sentencia solo se basa

el juicio oral, declaró la responsabilidad penal del acusado, pero por el delito de acceso carnal violento . La defensa controvierte esa determinación: para su forma de ver las cosas, la sentencia solo se basa en pruebas de referencia y, por ese motivo, el tribunal debe revocarla. La sala fija su postura en este debate.

10. Una de las características más relevantes del pro ceso penal acusatorio es su estructura probatoria: a diferencia del modelo de tendencia inquisitiva, en el que la sentencia podía basarse en el trabajo investigativo de la partes -sobre todo de la fiscalía -, en ese modelo tal pronunciamiento solo puede apoyarse en las pruebas practicadas ante los ojos del juez de conocimiento. En últimas, este es el sentido del mandato contenido en el artículo 250.4 de la CP : el acusado tiene el derecho fundamental a que la presunción de inocencia que le ampara solo puede desvirtuarse con base en las pruebas practicadas en el juicio y en relación con las cuales haya podido ejercer la cláusula de confrontación.

Como fuere, en los distintos sistemas procesales de tendencia acusatoria también se ha entendido que ese mandato no es absoluto : existen algunas circunstancias excepcionales frente a las cuales es110016000013201804154 01 Sentencia Ley 906 de 2004 13

legítima la incorporación de pruebas practicadas fuera del juicio . Sin embargo, dado que lo que está en juego es una limitación de un derecho fundamental, esas excepciones están fuertemente condicionadas: para su configuración existe reserva legal y concurre una tarifa legal negativa que impide que un fallo condenatorio se base únicamente en pruebas de referencia. Además, si bien la jurisprudencia está

fundamental, esas excepciones están fuertemente condicionadas: para su configuración existe reserva legal y concurre una tarifa legal negativa que impide que un fallo condenatorio se base únicamente en pruebas de referencia. Además, si bien la jurisprudencia está habilitada para promover una interpretación extensiva de algunas de esas excepciones, solo puede hacerlo con base en un principio constitucional que legitime esa interpretación.

En el caso colombiano, los eventos en los que puede admitirse la prueba de referencia están consagrados en el artículo 438 del CPP y, para lo que aquí interesa, es relevante el literal e): “ Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante … Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código”.

11. Puestas así las cosas, el tribunal puede replicar uno de los argumentos expuestos por el apelante: es cierto que el juzgado permitió que en el juicio la fiscalía incorporara dos pruebas de referencia ; por una parte, la entrevista rendida por FP ante la psicóloga del INML María Fernanda Forero Gorgollo y, por otra, la denuncia rendida por Deiver Manuel Gravit Méndez. No obstante, ese proceder del juzgado fue legítimo ya que se trata, precisamente, de un delito sexual cometido en contra de una víctima menor de 18 años.

Y esto es comprensible. Si así no fuera, en los procesos por delitos sexuales cometidos contra niños que hacen parte de l entorno familiar

legítimo ya que se trata, precisamente, de un delito sexual cometido en contra de una víctima menor de 18 años.

Y esto es comprensible. Si así no fuera, en los procesos por delitos sexuales cometidos contra niños que hacen parte de l entorno familiar del acusado, bastaría con asegurar la no comparecencia al juicio de las víctimas y de sus familiares para garantizar la impunidad de la conducta de aquel. Pero el sistema jurídico, en su integridad, no puede quedar impasible ante tal panorama: el artículo 44 superior, que protege los derechos fundamentales de los niños y que , entre otras cosas, proscribe su victimización sexual, le impone al Estado el deber110016000013201804154 01 Sentencia Ley 906 de 2004 14

de actuar y de hacerlo de tal manera, que mantenga una relación de equilibrio entre el derecho al juicio justo que le asiste al acusado y l os derechos fundamentales de los niños. Y eso es lo que ha hecho, justamente, con la admisibilidad excepcional de la prueba de referencia prevista en el artículo 438 e) del CPP.

12. Desde otra perspectiva, la defensa argumenta que la condena del acusado se basó únicamente en pruebas de referencia y que el tribunal debe revocarla. Sin embargo, la premisa de la que parte es equivocada: su invocación encuentra sentido en la radicalización de posturas propia de una parte procesal, pero no en la apreciación integral e imparcial de las pruebas practicadas en el juicio , como corresponde a la

jurisdicción. Obsérvese:

a. En la entrevista que FP rindió ante la psicóloga del INML María Fernanda Forero Gorgollo, aquella hizo un relato claro, preciso y

jurisdicción. Obsérvese:

a. En la entrevista que FP rindió ante la psicóloga del INML María Fernanda Forero Gorgollo, aquella hizo un relato claro, preciso y detallado de la forma como fue violentada sexualmente por su padrastro. Tal elemento material probatorio se reprodujo en el juicio y fue retomado extensamente por el juzgado en el fallo que emitió.

b. En la denuncia que Deiver Manuel Gravit Méndez instaur ó sucedió otro tanto. Este dio cuenta de los mismos hechos, aunque con una perspectiva diferente: no la de la víctima, sino la de un hermano de esta que dormía en la misma habitación, que se percató de la forma como aquella fue violentada y que reaccionó de manera compatible con la situación. Recuérdese que le reclamó al agresor, avisó a sus familiares e informó de ello, de forma inmediata, a la Policía Nacional.

c. La psicóloga, como testigo directo, refirió el estado en que se encontraba FP al momento de la entrevista: con la voz entrecortada y con lágrimas en l