TSDJ BOG SP - 110016000013201807059 01-(14-09-2021)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala de Decisión Penal

MAGISTRADO PTE.: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000013201807059 01

Procedencia: Juzgado 1° Penal del Circuito Acusado: César Osvaldo Rojas Ríos Delito: Porte de armas de fuego

Motivo: Apelación sentencia

Decisión: Confirma

Aprobado Acta N° 124

Fecha: 14 de septiembre de 2021

I. Objeto del pronunciamiento

El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de César Osvaldo Rojas Ríos en contra de la sentencia proferida el 22 de abril de 2021 por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Bogotá , por medio de la cual lo condenó como autor de porte de armas de fuego.

II. Síntesis de los hechos

Según la fiscalía, 22 de mayo de 2018, aproximadamente a las 10 p. m., cerca de la calle 8 A sur con carrera 36 de esta ciudad, dos agentes de la Policía Nacional observaron una motocicleta en la que se desplazaba una persona con actitud sospechosa. Por este motivo, la persiguieron e interceptaron en esa calle a la altura de la carrera 50. Quien la manejaba se identificó como César Osvaldo Rojas Ríos; al requisarlo le encontraron en la parte delantera de la pretina del pantalón un arma de fuego, tipo rev ólver, marca Smith & Wesson de

Quien la manejaba se identificó como César Osvaldo Rojas Ríos; al requisarlo le encontraron en la parte delantera de la pretina del pantalón un arma de fuego, tipo rev ólver, marca Smith & Wesson de calibre 38 y cuatro cartuchos del mismo calibre. Después, se determinó que el arma es apta para realizar disparos, que los cartuchos110016000013201807059 01 Carlos Osvaldo Rojas Ríos 2

incautados son compatibles con esta y que quien la portaba no tenía permiso para ello.

III. Antecedentes procesales relevantes

1. El 24 de mayo de 2018 el Juzgado 3° Penal de Control de Garantías de Bogotá presidió las audiencias de legalización de captura e incautación de elementos1 y de formulación de imputación en contra de Carlos Osvaldo, como posible autor de un d elito de porte de armas de fuego, según el inciso 1° del artículo 365 del CP, verbo rector “portar”. Este no aceptó el cargo. La fiscalía no solicitó medida de aseguramiento y el procesado está en libertad.

2. El 12 de junio siguiente la fiscalía presentó el escrito de acusación.

Su conocimiento correspondió al Juzgado 1° Penal del Circuito de Bogotá.

3. El 19 de febrero de 2019 ese despacho celebró la audiencia de formulación de acusación. La fiscalía acusó en los mismos términos de la imputación.

4. El 3 de septiembre de 2021, al inicio de la audiencia preparatoria, la fiscalía le solicitó al juzgado cambiar el sentido de la audiencia por una de preacuerdo. La fiscalía indicó que el procesado aceptaría su

la imputación.

4. El 3 de septiembre de 2021, al inicio de la audiencia preparatoria, la fiscalía le solicitó al juzgado cambiar el sentido de la audiencia por una de preacuerdo. La fiscalía indicó que el procesado aceptaría su responsabilidad penal como autor del delito acusado y, a cambio, se le impondría la pena del cómplice. Asimismo, las partes acordaron una pena de 54 meses de prisión. El juzgado lo aprobó.

5. En esa fecha, durante el traslado del artículo 447, la fiscalía puso de presente que el acusado tiene un ante cedente penal vigente, debido a que el 26 de abril de 2019 el Juzgado 7° Penal del Circuito de esta ciudad lo condenó dentro del radicado 110016000049201610731, sanción que vigila el Juzgado 28 de Ejecución de Penas de Bogotá.

1 El Juzgado dispuso la incautación del arma de fuego, de las municiones y de la motocicleta.110016000013201807059 01 Carlos Osvaldo Rojas Ríos 3

Por su parte, la defensa sol icitó la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38B del CP. Argumentó que el antecedente mencionado es por el delito de uso de documento público falso y nada tiene que ver con la conducta de porte de armas de fuego y que reúne los requisitos objetivos para acceder al sustituto.

6. El 26 de abril de 2021 el juzgado emitió la sentencia , negó el sustituto y ordenó la captura de Carlos Osvaldo . La defensa técnica apeló y el procesado sustentó el recurso.

6. El 26 de abril de 2021 el juzgado emitió la sentencia , negó el sustituto y ordenó la captura de Carlos Osvaldo . La defensa técnica apeló y el procesado sustentó el recurso.

7. El asunto fue asignado a esta sala el 2 de septiembre de 2021.

IV. Fundamentos de la sentencia recurrida

Fueron los siguientes:

1. El juzgado sintetizó los hechos, individualizó al acusado, señaló la actuación procesal, evaluó los elementos materiales probatorios y concluyó que estaban demostrados los presupuestos para dictar sentencia condenatoria en contra de Carlos Osvaldo por la conducta punible de porte de armas de fuego.

2. Con ocasión d el preacuerdo, lo previsto en los artículos 30, 43.6 y 365 -inciso 1° - del CP impuso una pena de 54 meses de prisión e inhabilidad y 36 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas . Asimismo, ordenó el comiso del arma de fuego y de las municiones y autorizó a la fiscalía para devolver la motocicleta a su propietario, toda vez que no acreditó que estuviera relacionada con el delito juzgado.

3. Afirmó que no procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena porque la pena impuesta excede los cuatro años . De igual manera, no accedió a la prisión domiciliaria en virtud del antecedente penal vigente que obra en contra del procesado. Agregó que el cumplimiento intramural de la pena impuesta es necesario en procura de los fines constitucionales consistentes en asegurar la convivencia110016000013201807059 01

penal vigente que obra en contra del procesado. Agregó que el cumplimiento intramural de la pena impuesta es necesario en procura de los fines constitucionales consistentes en asegurar la convivencia110016000013201807059 01 Carlos Osvaldo Rojas Ríos 4

pacífica y un orden justo, así como la vida, honra, bienes y libertades de los habitantes del territorio nacional. En consecuencia, ordenó la captura del procesado.

V. Fundamentos del recurso interpuesto

Carlos Osvaldo solicitó al tribunal modificar la sentencia y, en su lugar, concederle la prisión domiciliaria del artículo 38 B del CP . Argumentó lo siguiente:

1. Los antecedentes penales que obran en su contra no tienen relación con los hechos por los que aceptó responsabilidad penal en este proceso, pues tratan de la comisión de un delito de falsedad.

2. No es necesario cumplir con la pena en un establecimiento carcelario, debido a que es un a persona de bien con arraig o social y familiar, consciente de que ha cometido dos errores con consecuencias penales y, por ello, su vida ha cambiado y es mejor persona.

VI. Fundamentos de la decisión

A. Competencia

1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un juzgado penal del circuito, dentro de un proceso penal adelantado por hechos ocurridos en esta sede. Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita al tribunal para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos.

en esta sede. Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita al tribunal para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos.

En esa dirección, la sala expondrá los argumentos que sustentan su decisión, ocupándose inicialmente de la validez de la actuación y luego de las consecuencias de la conducta punible y de la procedencia o no de los sustitutos penales.110016000013201807059 01 Carlos Osvaldo Rojas Ríos 5

B. Acerca de la validez de la actuación

2. Como se sabe, el tribunal debe determinar si el proceso que se adelantó en contra de Carlos Osvaldo es válido, pues solo sobre esa base puede emitir una decisión de fondo.

En torno a ese particular, la sala encuentra que funcionarios judiciales competentes adelantaron este proceso, ya que las fiscalías seccionales y los juzgados penales del circuito han sido habilitados por el ordenamiento jurídico para conocer de este tipo de actuaciones.

De otro lado, en este caso se respetó la estructura lógica del proceso. Ello por cuanto la fiscalía formuló la imputación y presentó el escrito de acusación , el juez de conocimiento realizó las audiencias de acusación, las partes presentar on un preacuerdo que el juzgado aprobó, este corrió el traslado de que trata el artículo 447 del CPP y dictó la sentencia de rigor.

Finalmente, se respetaron los derechos de los procesados y a las partes e intervinientes se les permitió el cumplimiento de su rol procesal.

Siendo así, no hay argumentos para cuestionar la legitimidad de la

dictó la sentencia de rigor.

Finalmente, se respetaron los derechos de los procesados y a las partes e intervinientes se les permitió el cumplimiento de su rol procesal.

Siendo así, no hay argumentos para cuestionar la legitimidad de la actuación, ya que se trata de un proceso válido y, por ello, hay lugar a una decisión de fondo.

C. Fundamento para proferir sentencia condenatoria

3. Si bien se trata de un proceso en el que hubo lugar a una aceptación de cargos, es de advertir que no escapa a la corporación el examen de la razonable fundamentación del fallo, pues se parte del supuesto de que un juez no está inexorablemente compelido a proferir una sentencia de condena si no encuentra elementos de juicio que acrediten la estructura típica del comportamiento y la razonabilidad de la aceptación de la responsabilidad penal por parte del procesado.110016000013201807059 01

Carlos Osvaldo Rojas Ríos 6

4. En el caso presente, el tribunal cuenta con el informe de captura en flagrancia, un acta de derechos del capturado, una constancia de un buen trato del procesado y un informe sobre su plena identidad, el acta donde consta que le fueron encontrados e incautados un rev ólver calibre 38, marca Smith & Wesson y cuatro municiones de igual diámetro, un informe de laboratorio que indica que estos elementos son aptos para realizar disparos, y una constancia de policía judicial, según la cual, el Ejército Nacional informó que el aprehendido no tiene permiso para tener ni portar armas de fuego o municiones. Ahora, por si ello no bastara, existe la aceptación de responsabilidad por la que

la cual, el Ejército Nacional informó que el aprehendido no tiene permiso para tener ni portar armas de fuego o municiones. Ahora, por si ello no bastara, existe la aceptación de responsabilidad por la que optó el acusado al suscribir un preacuerdo de manera libre, voluntaria e informada.

De todo ello, el tribunal advierte que existe fundamento razonable para tener como desvirtuada la presunción de inocencia que ampara a Carlos Osvaldo y, en estas condiciones, su renuncia al derecho que le asiste a un juicio con todas las garantías es compatible con la realización de los fines del proceso.

D. Acerca de la prisión domiciliaria del artículo 38B del CP

5. La situación es esta: el juzgado determinó que en favor de Carlos Osvaldo no procede la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal, debido a que el 26 de abril de 2019 el Juzgado 7° Penal del Circuito de Bogotá lo condenó como autor de uso de documento público falso. La defensa controvierte tal decisión, pues en su entender, los antecedentes del acusado no están relacionados con el porte de armas de fuego y así es merecedor del sustituto. El tribunal debe fijar su postura en este debate.

6. El artículo 38B del CP, adicionado por la Ley 1709 de 2014, establece que la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural consistirá en la privación de la libertad del condenado en su morada o domicilio cuando este reúna los siguientes requisitos:110016000013201807059 01

Carlos Osvaldo Rojas Ríos 7

a. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena

cuando este reúna los siguientes requisitos:110016000013201807059 01 Carlos Osvaldo Rojas Ríos 7

a. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho años de prisión o menos.

b. Que la persona no haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco años anteriores, de acuerdo con la prohibición del artículo 68A -inciso 1°- del CP.

c. Que la condena no haya sido proferida por uno de l os delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

d. Que el procesado demuestre arraigo familiar y social.

e. Garantizar mediante caución que: (i) no cambiará de residencia sin autorización de la autoridad judicial competente; (ii) reparará el daño causado con el delito en el plazo dado por el juez, para lo cual deberá presentar garantía personal, real o bancaria o acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; (iii) comparecerá personalmente ante el juzgado que vigil e la ejecución de la pena cuando fuere requerido para ello; (iv) permitirá la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de vigilar el cumplimiento de la reclusión; y (v) cumplirá con las condiciones de seguridad impuestas en la sentenci a, las contenidas en los reglamentos del INPEC y las demás impuestas por el juzgado ejecutor. -Artículo 38B.4 del CP-.

7. En relación con el primero de los requisitos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional 2 y de la Sala de Casación Penal de la Corte

el juzgado ejecutor. -Artículo 38B.4 del CP-.

7. En relación con el primero de los requisitos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional 2 y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia3, han abordado la problemática que se presenta para definir cuáles son los límites de la fiscalía al conceder beneficios por medio del cambio de calificación jurídica en favor de los procesados, en el contexto de la celebración de acuerdos. Ambas corporaciones han limitado esta facultad al respeto por el principio de legalidad, en virtud del cual, la fiscalía está condicionada por el núcleo fáctico de la imputación y por el fundamento probatorio que tenga de los hechos.

2 Corte Constitucional, sentencia SU-479 de 2019. 3 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia SP2073-2020 – radicado 52.227 del 24 de junio de 2020.110016000013201807059 01 Carlos Osvaldo Rojas Ríos 8

En este sentido, la fiscalía cuenta con una discrecionalidad reglada para celebrar preacuerdos, pues no tiene la libertad de introducir cambios a los elementos estructurales de la conducta punible que no tengan relación con los fundamentos fácticos y probatorios vertidos en la imputación y la acusación, de manera que en el fallo condenatorio se adopte una calificación jurídica que no se corresponde con los hechos jurídicamente relevantes del caso.

8. Así las cosas, la Sala de Ca sación Penal de la Corte Suprema de Justicia4 ha distinguido una modalidad de preacuerdo en que las partes hacen referencia a normas no aplicables al sindicado, porque no

8. Así las cosas, la Sala de Ca sación Penal de la Corte Suprema de Justicia4 ha distinguido una modalidad de preacuerdo en que las partes hacen referencia a normas no aplicables al sindicado, porque no se corresponden con los hechos ni con el material probatorio del caso, con el único propósito de fijar los límites de la pena. Así, por ejemplo: quien es autor, será condenado como tal, pero se le aplicará la pena de quien actúa como cómplice; quien comete una conducta agravada, será condenado por tal ilícito, pero se le aplicará la pena d el delito simple.

Ello como beneficio por la aceptación de la responsabilidad penal.

En estos casos, como la norma penal no aplicable a la situación fáctica se toma únicamente como referente para establecer el monto de la pena; la condena y las consecuenc ias jurídicas que de ella se deriven se profieren con base en el delito y las normas inicialmente imputadas y acusadas, ello sin perjuicio de que las partes decidan acordar la concesión de subrogados penales.

Los preacuerdos suscritos bajo esta modalidad deben respetar el principio de proporcionalidad, cuyo cumplimiento debe ser analizado en cada caso de acuerdo con las reglas dadas por la Corte Suprema de Justicia.

9. En este contexto, el tribunal debe analizar los términos del preacuerdo para determinar si el precedente expuesto es vinculante en el caso concreto. Al respecto, se tiene lo siguiente:

4 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia SP2073-2020 – radicado 52.227 del 24 de junio de 2020.110016000013201807059 01

4 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia SP2073-2020 – radicado 52.227 del 24 de junio de 2020.110016000013201807059 01 Carlos Osvaldo Rojas Ríos 9

a. El 3 de septiembre de 2021 la fiscalía precisó que el acuerdo consistía en que Carlos Osvaldo aceptaría su responsabilidad como autor del delito de porte de armas de fuego; ello a cambio de que en su favor se impusiera la pena establecida para los partícipes en grado de complicidad5.

b. Después, la defensa se pronunció sobre los términos del preacuerdo, dijo que este respeta el principio de legalidad y, por lo tanto, solicitó su aprobación. A su vez, Oscar Osvaldo aceptó de manera libre, consciente y voluntaria acogerse al preacuerdo presentado con la fiscalía6.

c. El juzgado aprobó el acuerdo en tales términos y, en consecuencia, declaró al procesado penalmente responsable del porte de armas de fuego y lo condenó a la pena pactada, es decir, 54 meses de prisión e inhabilidad, y adicionó la de 36 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

10. En este orden de cosas, el tribunal encuentra que:

a. El preacuerdo tuvo como fundamento jurídico lo previsto en el inciso segundo, numeral 2° del artículo 350. del CPP, esto es, tipificar la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena.

b. El acusado aceptó la responsabilidad penal por el delito previsto en el inciso 1° del artículo 365 del CP en calidad de autor , delito para el

conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena.

b. El acusado aceptó la responsabilidad penal por el delito previsto en el inciso 1° del artículo 365 del CP en calidad de autor , delito para el cual el legislador prescribió una pena que en su mínimo es de nueve años.

c. Pues bien, el procesado aceptó la comisión de una conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley es mayor a ocho años. Ello quiere decir, que no cumple con los requisitos objetivos consagrados en el artículo 38B del CP para acceder a la prisión domiciliaria.

5 Audiencia de verificación de preacuerdo del 3 de septiembre de 2021. Minuto 1.55 y siguientes. 6 Audiencia de verificación de preacuerdo del 3 de septiembre de 2021. Minutos 3.18 y 4.36, respectivamente.110016000013201807059 01 Carlos Osvaldo Rojas Ríos 10

11. Puestas, así las cosas, la sala encuentra que las situaciones de hecho del caso bajo análisis son susceptibles de ser juzgadas con base en el precedente jurisprudencial de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia y debe tenerse en cuenta que esas decisiones son vinculantes.

Entre la fiscalía y la defensa se celebró un preacuerdo acorde con el principio de legalidad: i). La adecuación típica de la conducta aceptada se identifica con los hechos jurídicamente relevantes de la imputación y de la acusación; responsabilidad a título de autor de porte de armas de fuego. ii). La alusión a normas penales favorables al procesado tuvo

se identifica con los hechos jurídicamente relevantes de la imputación y de la acusación; responsabilidad a título de autor de porte de armas de fuego. ii). La alusión a normas penales favorables al procesado tuvo como única finalidad la de fijar el monto de la rebaja de la pena. Así, la condena y las consecuencias jurídicas de la sentencia se profieren con base en el delito y las normas inicialmente imputadas y acusadas. Por este motivo, no es posible acceder a la prisión domiciliaria solicitada por el recurrente.

12. El tribunal advierte que el 29 de abril de 2019, dentro del proceso 110016000049201610731, el juzgado condenó a Oscar Osvaldo por la comisión de un ilícito de uso de documento público falso a título de dolo, pues tal conducta no admite modalidad culposa . Debido a esto hay una expresa prohibición legal de conceder la prisi ón domiciliaria de acuerdo con el inciso 1° del artículo 68A del CP. Asimismo, durante el traslado del artículo 447 del CPP, la defensa no presentó al juzgado los documentos que den cuenta del arraigo ni de las cauciones que debía presentar el acusado, omisión que no puede suplir esta instancia.

13. Ante tal panorama, el tribunal está ante una sentencia jurídicamente correcta y materialmente justa y por ello la confirmará.

14. Finalmente, la corporación evidencia que el juzgado, en el ordinal cuarto de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, dispuso “librar orden de captura contra César Osvaldo Rojas Ríos (…) líbrense las respectivas comunicaciones ante las autoridades administrativas como

cuarto de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, dispuso “librar orden de captura contra César Osvaldo Rojas Ríos (…) líbrense las respectivas comunicaciones ante las autoridades administrativas como Policía Judicial y CTI y una vez efectiva, déjese a disposición del INPEC110016000013201807059 01 Carlos Osvaldo Rojas Ríos 11

(…)”. Empero, dentro del expediente no figura la aludida orden. Así, la sala solicitará al Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao que cumpla con dicha determinación del juzgado de origen.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Resuelve:

Primero. Confirmar la sentencia apelada.

Segundo. Solicitar al Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao que cumpla con la orden impartida por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Bogotá en el ordinal cuarto del fallo recurrido.

Esta decisión queda notificada por estrados. Procede el recurso extraordinario de casación, el que deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Cúmplase.

Los magistrados,

José Joaquín Urbano Martínez110016000013201807059 01 Carlos Osvaldo Rojas Ríos 12

Jairo José Agudelo Parra

Juan Carlos Arias López

Firmado Por:

Jose Joaquin Urbano Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Penal

Jairo José Agudelo Parra

Juan Carlos Arias López

Firmado Por:

Jose Joaquin Urbano Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Penal Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C.,

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

Código de verificación: 1d2cfbb6da006b2c4bab7fa346f5c30bb71e0f6f3412a595eb658604 e1ef284b Documento generado en 23/09/2021 02:48:28 PM

Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica