TSDJ BOG SP - 110016000013201810000 -01-(19-07-2021)

R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ D.C.

S A L A P E N A L

MAGISTRADO PONENTE : JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICACIÓN : 110016000013201810000 -01

PROCEDENCIA : JUZGADO 16º PENAL MUNICIPAL

ACUSADA : LUZ MIRIAM NIÑO FRANCO

DELITO : HURTO AGRAVADO

MOTIVO ALZADA : APELACIÓN SENTENCIA CONDENATORIA

APROBADO : ACTA No. 277

DECISIÓN : REVOCA Y ABSUELVE FECHA : 19 DE JULIO DE 2021

ASUNTO POR RESOLVER

El recurso de apelación interpuesto por el defensor de Luz Miriam Niño Franco, contra sentencia condenatoria proferida el 13 de noviembre de 2020 por la Juez 16° Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1.1. Los hechos imputados por la Fiscalía son:

“…Se originó la presente investigación por informe de policía de vigilancia en casos de captura en situación de flagrancia de fecha 19 de julio de 2018, daSegunda Instancia Radicado N° 110016000013201810000-01 2 cuenta de la aprehensión de LUZ MIRIAM NINO FRANCO, a eso de las 10:20 horas en la Avenida Caracas con calle 45 de esta ciudad, quien momentos antes mediante la modalidad de cosquilleo en el sistema de transporte público masivo

2 cuenta de la aprehensión de LUZ MIRIAM NINO FRANCO, a eso de las 10:20 horas en la Avenida Caracas con calle 45 de esta ciudad, quien momentos antes mediante la modalidad de cosquilleo en el sistema de transporte público masivo Transmilenio se apoderara de un celular marca Samsung S7, avaluado en la suma de $1.750.000, de propiedad del señor Omar Arley Oso rio Montoya; la victima señor Osorio Montoya, formuló la correspondiente denuncia penal, manifestó que se desplazaba en Transmilenio ruta F4, se encontraba escuchando música en su celular de repente cunado iba llegando a la estación de la calle 45 se percata que le meten la mano en su bolsillo y /e sacan el celular, observando que una persona de sexo femenino se aleja de manera sospechosa y sale por la puerta de discapacitados, solicita ayuda y grita que lo robaron, sale del articulado junto con otra person a víctima de hurto logrando detener a LUZ MYRIAM NINO FRANCO, quien procede a entrega el celular objeto de hurto de propiedad de otro ciudadano quien no formuló denuncia alguna, se pide apoyo a un policía pero no encuentran el celular de Omar Ariey Osorio Montoya, debido a que presuntamente la acá acusada LUZ MYRIAM NINO FRANCO actuaba en compañía de otras personas, es capturada y trasladad a la respectiva URL…”1

1.2. En audiencia del 20 de julio de 2018, ante la Juez 3º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, el delegado de la Fiscalía formuló imputación contra Luz Miriam Niño Franco por el delito de hurto agravado, -

1.2. En audiencia del 20 de julio de 2018, ante la Juez 3º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, el delegado de la Fiscalía formuló imputación contra Luz Miriam Niño Franco por el delito de hurto agravado, - art. 239 inciso 2°, 241 numeral 10 y 11 del Código Penal-. No hubo aceptación de cargos.2

1.3. El 17 de enero de 2019 , previa presentación del escrito de acusación,3 se lleva a cabo audiencia de formulación de la acusación ante la Juez 16° Penal Municipal con Fu nción de Conocimiento de Bogotá en contra de la imputada por el punible aludido. 4 Consecuentemente, el 11 de marzo siguiente se surtió la audiencia preparatoria.

1 Hechos que se extractan del escrito de acusación, reproducidos en la sentencia de primera instancia. Ver Folio 10 y 11 de la carpeta base. 2 Folio 90 de la carpeta digital. Audio de la audiencia de formulación imputación surtida el 20 de julio de 2018. 3 Folios 80 a 88 de la carpeta base. Escrito de acusación radicado el 18 de octubre de 2018. 4 Ver folio 72 de la carpeta digital.Segunda Instancia Radicado N° 110016000013201810000-01 3 1.5. Celebrado el juicio oral con el rigor que le es propio la funcionaria de Conocimiento profirió 13 de noviembre de 2020 sentencia condenatoria en contra de la acusada como autora penalmente responsable del delito de hurto agravado, imponiendo la pena principal de 24 meses de prisión y la accesoria

Conocimiento profirió 13 de noviembre de 2020 sentencia condenatoria en contra de la acusada como autora penalmente responsable del delito de hurto agravado, imponiendo la pena principal de 24 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de la pena privativa de libertad. Concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Para llegar a tal conclusión c onsideró el testimonio de la víctima , indicando: “En efecto, apreciado el testimonio, sobre la base del artículo 404 de la Ley 906 de 2004, vistos factores tales como l os de percepción y memoria, la naturaleza de lo percibido, la sanidad de los sentidos, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de esos discernimientos y la actitud en la audiencia, se puede válidamente concluir que aportaron información suficiente para concluir más allá de toda duda en la demostración plena de la responsabilidad de la agente, sin que se vislumbre un interés diferente. En efecto, la declaración de la víctima señor Omar Arley Osorio Montoya, como testigo de los hechos, a más de ser contest e en sus afirmaciones, cuando narran la manera cómo sucedieron los hechos. Por lo cual, el Despacho da total credibilidad al mismo, porque presento un relato claro, coherente y espontaneo, sincero, en el cual, no se observa ningún tipo de animadversión sino sencillamente refirió lo que observe de forma directa…”

Contra esta decisión la defensa interpone recurso de apelación.

II. IMPUGNACIÓN

Siguiendo los parámetros del artículo 178 C.P.P., el recurrente sustentó, por

Contra esta decisión la defensa interpone recurso de apelación.

II. IMPUGNACIÓN

Siguiendo los parámetros del artículo 178 C.P.P., el recurrente sustentó, por escrito, su inconformidad con la decisión de primera instancia.

2.1. ARGUMENTOS DE LA DEFENSASegunda Instancia Radicado N° 110016000013201810000-01 4 En desacuerdo con la decisión de primera instancia observa que el Juez fallador determinó la responsabilidad de su prohijado sobre la base de conceder, única y exclusivamente, credibilidad a los señalamientos de Omar Arley Osorio Montoya, sin tener en cuenta que nunca observó a su prohijada, con otra persona, y menos apoderarse de su celular.

Afirma, la sentencia de primera instancia no cuenta con “ los suficientes elementos y argumentos jurídicos, técnicos y de conocimiento fundado, con la sana critica, la experiencia, y la valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física, que permitan inferir la responsabilidad penal de mi representada ya que no se cumplió esa carga cognoscitiva de que para condenar se requiere un conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la responsabilidad de la acusada como lo promulga el artículo 381 del C.P.P…”

Advera, “la fiscalía delegada que es la cabeza de la investigación y del impulso de la misma no probo ni tuvo fuerza argumentativa, tampoco aporto elementos probatorios idóneos para demostrar y probar que mi defendida fuera la persona que cometió el hecho punible de hurto a la víctima señor Omar Arley Osorio Montoya...”

elementos probatorios idóneos para demostrar y probar que mi defendida fuera la persona que cometió el hecho punible de hurto a la víctima señor Omar Arley Osorio Montoya...”

Así, indica, “hay más dudas que certezas que la señora luz Miriam Nino Franco dentro de esta investigación haya sido quien cometió la conducta punible… ya que la víctima manifestó en el juicio oral que él no vio quien le hurtó su celular solo cuando dejo de escuchar la música de su celular fue que se dio cuenta que ya no lo tenía en su poder y no como lo menciona el delegado fiscal en su escrito de acusación y sus alegatos finales, donde manifiesta que fue porque la victima sintió que le metieron la mano en el bolsillo y le sacan el celular, y además la victima manifiesta sin respaldo probatorio que “sospechó” de mi representada porque ella iba a su lado cuando en el articulado de Transmilenio iban muchas personas más a su alrededor y muy posiblemente fue otra persona cercana quien los despoja deSegunda Instancia Radicado N° 110016000013201810000-01 5 su teléfono celular, la víctima en el interrogatorio realizado en juicio oral también manifestó que no se dio cuenta el día de los hechos si la acusada iba con otras personas con las que actuaría en complicidad o coauto ría del mismo delito dentro del articulado del Transmilenio ya que adujo que había bastante gente en el bus articulado y también menciona la víctima en el juicio oral que cuando mi defendida salía del articulado salían varias personas más.”

Practicadas todas las pruebas de cargo y descargo, manifiesta, es posible

bastante gente en el bus articulado y también menciona la víctima en el juicio oral que cuando mi defendida salía del articulado salían varias personas más.”

Practicadas todas las pruebas de cargo y descargo, manifiesta, es posible concluir la ocurrencia del delito de hurto agravado, pero no hay prueba fehaciente que genere certeza sobre la acción realizada por su defendida en el reato acusado. Éste fue vinculando como autor, insiste, por señalamientos no directos realizados por la víctima, sin existir prueba que ofrezca certidumbre sobre su autoría o complicidad.

Así, dice, la duda debe favorecer a la acusada; por tanto, solicita revocar la decisión de primera instancia p ara, en su lugar, absolver a Luz Miriam Niño Franco.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del CPP.

3.2. De acuerdo a los motivos que fundan la impugnación se trata de establecer si, fundados en la prueba debatida en audiencia de juicio oral, es posible arribar a un conocimiento, más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal de Luz Miriam Niño Franco.

3.3. La Sala ha verificado el debate en juicio oral y público y su culminación en el marco de la actuación adelantada en los términos de la Ley 906 de 2004, con la intervención concentrada de todos los sujetos procesales, casoSegunda Instancia Radicado N° 110016000013201810000-01 6 del ente acusador con su teoría del caso y defensa desde sus respectivas y

2004, con la intervención concentrada de todos los sujetos procesales, casoSegunda Instancia Radicado N° 110016000013201810000-01 6 del ente acusador con su teoría del caso y defensa desde sus respectivas y encontradas posiciones jurídicas. En ese contexto, a tenor de los artículos 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal, para proferir sentencia de condena es menester que las pruebas debatidas en juicio lleven al juzgador al conocimiento, más allá de toda duda, acerca del delito y la responsabilidad del acusado, convicción que no podrá soportarse de manera alguna en prueba de referencia. De ahí que la sentencia de condena solo tendr á lugar cuando el funcionario judicial, con base en el análisis racional de las pruebas practicadas en el juicio, arribe a ese grado de conocimiento.

Así, la prueba practicada en el juicio oral fue valorada por los sujetos procesales en el alegato final, controvirtiéndose, en esta instancia por parte de la defensa, las conclusiones a que arribó el Juez a quo, particularmente lo que toca con la responsabilidad penal de su prohijada.

Veamos:

La materialidad de la conducta de hurto agravado se encuentra debidamente acreditada por lo que la Sala se ocupa en su análisis sobre lo atinente a la autoría o participación de la acusada en los hechos que originaron la presente actuación.

La a quo estimó probada la responsabilidad penal en el punible acusado, en cabeza de la enjuiciada con fundamento en “la declaración de la víctima señor Omar Arley Osorio Montoya, como testigo de los hechos, a más de ser

La a quo estimó probada la responsabilidad penal en el punible acusado, en cabeza de la enjuiciada con fundamento en “la declaración de la víctima señor Omar Arley Osorio Montoya, como testigo de los hechos, a más de ser conteste en sus afirmaciones, cuando narran la manera cómo sucedieron los hechos. Por lo cual, el Despacho da total credibilidad al mismo, porque presento un relate claro, coherente y espontaneo, sincero, en el cual, no se observa ningún tipo de animadversión sino sencillamente refirió lo que observe de forma directa…” Así, sin mayores consideraciones , más all á de lugares comunes indicó que, en efecto, Luz Miriam Niño Franco, el 19 julio de 2018, mediante la modalidad de cosquilleo en el sistema de transporteSegunda Instancia Radicado N° 110016000013201810000-01 7 público masivo Transmilenio se apoderó de un celular marca Samsung S7, avaluado en la suma de $1.750.0 00, de propiedad de Omar Arley Osorio Montoya.

En tales circunstancias , lo apropiado es constatar y analizar los registros audiovisuales de la celebración de la audiencia de juicio oral en atención a la máxima de que el Juez deberá tener en cuenta como pruebas, únicamente, las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia, entre ellas, el interrogatorio de los testigos que, en este caso, solo corresponde al de la víctima.

3.4. Entre Fiscalía y Defensa se estipuló la plena identidad de Luz Miriam Niño Franco.

3.5. Durante el juicio oral se practicó, como se dijo, únicamente el testimonio

víctima.

3.4. Entre Fiscalía y Defensa se estipuló la plena identidad de Luz Miriam Niño Franco.

3.5. Durante el juicio oral se practicó, como se dijo, únicamente el testimonio de la víctima , Omar Arley Osorio Montoya, quien, en audiencia del 3 de septiembre de 20205, manifestó lo siguiente:

“Para el día de los hechos, yo estaba viviendo en Chapinero, en Palermo en la calle 49, entonces iba camino a mi trabajo que era por las Américas, entonces tenía que coger el Transmilenio el F14, ya en Transmilenio en la estación de Marly y, aproximadamente, en las dos estaciones siguientes, mientras yo iba escuchando música por unos audífonos bluetooth, el Transmile nio iba demasiado lleno, en un momento sentí que deje de escuchar la música, me revisé el bolsillo y no tenía el celular, vi una persona que estaba corriendo, porque fue en el momento en que paró el Transmilenio en la estación, esa persona, esa mujer, lo primero que pensé fue ella la que me robó, traté de alcanzarla pero había mucha gente, entonces, salí por una puerta del Transmilenio al otro lado salió ella, iba otro señor que también estaba diciendo que lo habían robado y, pues, entre los dos la detuvimos para

5 Escuchar audiencia de juicio oral del 3 de septiembre de 2020, a partir del récord 00:06:20 a 00:25:12Segunda Instancia Radicado N° 110016000013201810000-01 8 llamar a un policía. El policía llegó inmediatamente, revisaron el bolso que llevaba ella y mi celular probablemente se lo pasó a alguien más,

Radicado N° 110016000013201810000-01 8 llamar a un policía. El policía llegó inmediatamente, revisaron el bolso que llevaba ella y mi celular probablemente se lo pasó a alguien más, pero llevaba otro celular que había sido robado al otro señor, el señor no quiso poner denuncia porque l o recuperó, él se fue pero yo me fui con la persona que me robó para presentar la denuncia en la patrulla.”

Colige que la acusada le hurtó su celular porque "Ella estaba enseguida de mí, y me pareció muy sospechoso que ella no saliera por la primera puert a del Transmilenio, sino que siguiera caminando hasta la siguiente que estaba más lejos y salió por esa…, yo siempre lo llevo en el bolsillo derecho, eran las 10 de la mañana y había mucha gente , estaba lleno, ella había podido salir por la puerta del medio donde estaba porque estaba a unos pocos pasos, pero se fue hasta la puerta del fondo, eso fue lo que me pareció muy sospechoso,...cuando le revisaron el bolso dijo que ella no sabía cómo había aparecido ese celular ahí….”

Asume que ella todo el tiempo estuvo junto él, porque la vio salir hacía la puerta de atrás rápidamente . En cuanto a la s características de la acusada dice que “iba bien vestida, que le parecía que trabajaba en una buena oficina, llevaba, pues maquillaje, unos buenos zapatos, iba bien presentada…”

En el contrainterrogatorio señaló que no observó a la acusada sacar su celular. También dijo que el celular encontrado “no era el mío, pareciera que lo hubiera pasado a otra persona, porque tenía otro celular robado, pero no

En el contrainterrogatorio señaló que no observó a la acusada sacar su celular. También dijo que el celular encontrado “no era el mío, pareciera que lo hubiera pasado a otra persona, porque tenía otro celular robado, pero no el mío”, tampoco observó a ninguna persona acompaña nte de Luz Miriam Niño Franco : “yo solo me di cuenta de ella cuando no tenía el celular… cuando dejé de escuchar música básicamente…”

En ese entendido nótese cómo la declaración del único testigo de cargo de la fiscalía aparece fundada en conjeturas que dicen de la presunta participación de la enjuiciada en el hurto de su celular; según su dicho asumió que aquella era la responsable, pues al percatarse que no lo tenía en suSegunda Instancia Radicado N° 110016000013201810000-01 9 bolsillo la vio “correr” hacia la salida del Transmilenio. Una vez aprehendida se cerciora que a aquella le encontraron un celular perteneciente a otra persona.

En tales circunstancias, y ausencia de otras pruebas, amén que el objeto del hurto no fue encontrado en poder de la acusada, se impone un examen riguroso de la situación planteada pues, evidentemente, afloran dudas y, en tal virtud, cabe preguntarse: con un testigo único, que funda su testimonio en suposiciones, es posible desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada? y, en consecuencia, proferir sentencia condenatoria? La respuesta, contrario a lo señalado por la juez singular, es negativa.

Así, si bien del testimonio de la víctima es posible predicar la materialidad del ilícito de hurto, no así la autoría de Luz Miriam Niño Franco, pues de su relato

contrario a lo señalado por la juez singular, es negativa.

Así, si bien del testimonio de la víctima es posible predicar la materialidad del ilícito de hurto, no así la autoría de Luz Miriam Niño Franco, pues de su relato no es posible inferir, más allá de toda duda, que ella lo tomó sutilmente en medio de la agitación y tumulto propio de los buses de trasmilenio; incluso habiéndosele hallado otro celular robado pues, en todo caso, respecto al de Omar Arley Osorio Montoya, no hay prueba directa de la sustracción por parte de Luz Miriam Niño Franco, tampoco que se lo haya entregado a otra persona. Solo sospechas, pese a estar demostrada su presencia en el bus y la estación; sin embargo, de este hecho y su probable responsabilidad en otro hurto no se puede colegir, en los términos del artículo 381 del C. de P.P., su responsabilidad penal respecto del celular de Osorio Montoya. En esa medida, luego del examen probatorio realizado en segu nda instancia, no concurren los elementos de la responsabilidad idóneos para concluir que se desvirtuó la presunción de inocencia y, por tanto, procede condenar. Se presenta, entonces, duda razonable en tanto no hay evidencia que comprometa, más allá de toda duda, ya se dijo, su responsabilidad.

De lo que viene de decirse tampoco es posible inferir con certeza que la acusada no sea autora o coautora del hecho; lo que se quiere significar es que no obra en el plenar io prueba que conduzca a un conocimiento, -ya seSegunda Instancia Radicado N° 110016000013201810000-01 10

acusada no sea autora o coautora del hecho; lo que se quiere significar es que no obra en el plenar io prueba que conduzca a un conocimiento, -ya seSegunda Instancia Radicado N° 110016000013201810000-01 10 dijo-, más a allá de toda duda, sobre la responsabilidad de la acusada. Lo anterior después de verificar dos de las reglas procesales de obligatoria observancia: i) que el acusado solo podrá ser condenado cuando exista prueba legalmente recaudada que demuestre, más allá de toda duda, la ocurrencia del delito y su responsabilidad. Es decir, no puede proferirse sentencia condenatoria cuando existe duda acerca de la concurrencia de esos dos postulados, pues toda duda en este sentido debe resolverse a favor del procesado y, ii) que la carga de la prueba le corresponde en su totalidad, y sin excepción, a la Fiscalía General de la Nación, luego no queda más que admitir que al existir, como quedó visto, duda, debe resolverse a favor del acusado, pues el ente acusador, que tenía la obligación de probar la culpabilidad, axioma que encuentra razón de ser en que quién afirma un hecho tiene que probarlo, no lo cumplió en los térmi nos del artículo 381 del C. de P.P.

Consecuentemente, se dará aplicación al principio in dubio pro reo, garantía con rango de derecho fundamental en cuya virtud toda duda debe resolverse en favor del acusado; luego al reconocer la existencia de duda razon able originada con el testimonio recepcionado, la sentencia tenía que ser, en sana lógica, de carácter absolutorio, por tanto se revoca en su totalidad.

en favor del acusado; luego al reconocer la existencia de duda razon able originada con el testimonio recepcionado, la sentencia tenía que ser, en sana lógica, de carácter absolutorio, por tanto se revoca en su totalidad.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia condenatoria del 13 de noviembre de 2020 proferida por la Juez 16° Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá , dentro del proceso 110016000013201810000 -01 que por el punible de hurto agravado se adelantó en contra de la ciudadana Luz Miriam Niño Franco, por las razones expuestas.Segunda Instancia

Radicado N° 110016000013201810000-01 11 Contra la presente decisión cabe recurso extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados.

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

Magistrado

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

Ausencia justificada

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado