TSDJ BOG SP - 110016000013201817303 01-(23-08-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Aprobado Acta No. 083

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá D.C, viernes, veintitrés (23) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación 110016000013201817303 01 Procedente Juzgado 54 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá Acusado WILMAR ANDRÉS SALAZAR SÁNCHEZ Situación Jurídica Prisión domiciliaria Delito Homicidio culposo agravado Decisión Modifica y adiciona

I. VISTOS

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 23 de mayo de 2019 por el Juzgado 54 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, que condenó a WILMAR ANDRÉS SALAZAR SÁNCHEZ, en virtud de un preacuerdo, a la pena principal de 65 meses de prisión , multa de 79,161 smlmv y las accesorias de privación del derecho para conducir vehículos automotores y motocicletas por 67,5 meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual a la pena principal, por el delito de homicidio culposo agravado.

Además, le concedió la prisión domiciliaria.Ley 906 de 2004

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Procesado: WILMAR ANDRÉS SALAZAR SÁNCHEZ

Además, le concedió la prisión domiciliaria.Ley 906 de 2004

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Procesado: WILMAR ANDRÉS SALAZAR SÁNCHEZ Delito: Homicidio culposo agravado Decisión: Modifica y adiciona

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II.- IMPUTACIÓN FÁCTICA

2. El 16 de diciembre de 2018, aproximadamente a las 22:10

horas, a la altura de la carrera 10ª con calle 10 de esta ciudad, WILMAR ANDRÉS SALAZAR SÁNCHEZ se encontraba conduciendo la motocicleta de placas QWX21E bajo los efectos del alcohol y, por omitir un pare que le hicieron agentes de la policía, arrolló a un grupo de ciudadanos, entre ellos a YOLANDA ALARCÓN FAJARDO, quien minutos después falleció por las graves lesiones sufridas en el accidente.

3. De acuerdo con informe pericial de clínica forense, se concluyó que el procesado conducía bajo embriaguez clínica aguda positiva grado I.

III. ACTUACION PROCESAL

4. El 16 de diciembre de 201 8 ante el Ju zgado 81 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se legalizó la captura de WILMAR ANDRÉS SALAZAR SÁNCHEZ; la Fiscalía le formuló imputación por el delito de homicidio culposo agravado , establecido en los artículos 109 y 110 numeral 6 del C.P, cargos que no fueron aceptados y; finalmente, se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad de detención preventiva en lugar de residencia.

artículos 109 y 110 numeral 6 del C.P, cargos que no fueron aceptados y; finalmente, se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad de detención preventiva en lugar de residencia.

5. El 12 de febrero de 2019 la Fiscalía radicó escrito de acusación que le correspondió al Juzgado 54 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, el cual celebró audiencia de formulación de acusación el 18 de marzo de 2019, pero la Fiscalía solicitó variar el sentido de la diligencia a una verificación de preacuerdo, en el que SALAZAR SÁNCHEZ aceptó los cargos a cambio de degradarse suLey 906 de 2004

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Página 3 de 13 participación de autor a cómplice. El a quo impartió legalidad al acuerdo.

6. La audiencia de traslado de que trata el artículo 447 del C.P.P y lectura de fallo se realizó el 23 de mayo de 2019.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

7. Mediante providencia del 23 de mayo de 2019 el Juzgado 54

Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, condenó a WILMAR ANDRÉS SALAZAR SÁNCHEZ, a la pena principal de 65 meses de prisión, multa de 79,161 smlmv y las accesorias de privación del derecho para conducir vehículos automotores y motocicletas por 67,5 meses e

ANDRÉS SALAZAR SÁNCHEZ, a la pena principal de 65 meses de prisión, multa de 79,161 smlmv y las accesorias de privación del derecho para conducir vehículos automotores y motocicletas por 67,5 meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual a la pena principal, por el delito de homicidio culposo agravado; igualmente le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero le concedió la prisión domiciliaria.

8. Consideró el a quo que el preacuerdo se había llevado a cabo de conformidad con las reglas establecidas para tal fin y, además, que se encontraba demostrada la materialidad y responsabilidad del encartado con los elementos materiales probato rios allegados por la Fiscalía; aseveró que el procesado no tomó la precaución que debía, pues dispuso lo necesario para arrancar intempestivamente su vehículo, omitiendo el pare que le hacía la autoridad; por lo anterior, infringió el deber objetivo de cuidado, incrementando el riesgo permitido al conducir sin la debida atención y en estado de embriaguez.

9. En relación con la dosificación punitiva, refirió que la pena a imponer no había sido objeto del preacuerdo por lo que para efectuarLey 906 de 2004

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Página 4 de 13 el proceso de individualización se establecerían los límites máximos y mínimos, apelando al sistema de cuartos, fijando la pena en el límite

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Página 4 de 13 el proceso de individualización se establecerían los límites máximos y mínimos, apelando al sistema de cuartos, fijando la pena en el límite máximo del primer cuarto, al considerar que SALAZAR SÁNCHEZ había asumido una actitud indolente e irresponsable, evadiendo a la autoridad de policía de carreteras, acelerando su vehículo, sin reparar que se encontraba en una vía en la que transitaba un sin número de peatones y con el fin de no ser sorprendido conduciendo bajo los efectos del alcohol.

10. Finalmente, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena al no cumplirse con los requisitos objetivos y ordenó la devolución del automotor que había sido incautado con fines de comiso.

V. RECURSO DE APELACIÓN

11. La defensa apeló la decisió n de primera instancia en lo atinente a la dosificación punitiva, para lo cual manifestó que el procesado era un infractor primario, indemnizó a las víctimas, aceptó su responsabilidad y pidió perdón a las víctimas. Agregó que es una persona que tiene que velar por toda su familia.

12. Por lo anterior, dijo que merecía que la pena se moviera entre 31 y 51 meses de prisión a fin de lograr la suspensión condicional de la ejecución de la pena, porque se le había impuesto una condena muy alta.

13. No hubo pronunciamiento de sujetos procesales no recurrentes.Ley 906 de 2004

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Procesado: WILMAR ANDRÉS SALAZAR SÁNCHEZ

13. No hubo pronunciamiento de sujetos procesales no recurrentes.Ley 906 de 2004

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VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

14. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia.

15. En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906 /04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por l a recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

16. Problema jurídico planteado: La impugnación promovida por la defensa delimita claramente el problema jurídico que debe resolver la Colegiatura, el cual se centra en establecer si en el presente asunto el proceso de dosificación punitiva se realizó conforme a la normatividad vigente.

17. La dosificación punitiva: De acuerdo con la legislación penal, específicamente el artículo 59 de la Ley 599/00, toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena; así, al momento de que la autoridad judicial emi ta una sentencia condenatoria debe siempre argumentar de manera clara y precisa la parte resolutiva de

determinación cualitativa y cuantitativa de la pena; así, al momento de que la autoridad judicial emi ta una sentencia condenatoria debe siempre argumentar de manera clara y precisa la parte resolutiva de su providencia y, para el caso que ocupa la atención de la Sala, exponer las razones por las cuales se impone determinada pena.

18. Pese a lo anterior, el juez competente no puede fijar el monto de la pena de manera totalmente discrecional o arbitraria, por ello, el legislador previó unos parámetros que se deben tener en cuenta para la dosificación punitiva; dichas medidas están estipuladas en losLey 906 de 2004

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Página 6 de 13 artículos 31, 60 y 61 del C.P, entre otros, y sirven para dar vigencia a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena1. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 13 de febrero de 2019, radic ado 47.675, mencionó:

La tarea del juzgador en la dosificación de la pena se rige por una discrecionalidad reglada en la individualización e imposición, aspectos que ponen límites a los criterios de arbitrariedad en la concreción de la pena, al tiempo que se compagina con el postulado de la legalidad del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho en el que ha de primar el respeto irrestricto a la dignidad y los derechos de la persona en claro contrapeso al capricho o

concreción de la pena, al tiempo que se compagina con el postulado de la legalidad del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho en el que ha de primar el respeto irrestricto a la dignidad y los derechos de la persona en claro contrapeso al capricho o subjetivismo judicial.

19. Ahora bien, en cuanto a los parámetros para la dosificación punitiva, sea lo primero advertir que después de efectuarse la adecuación típica se debe realizar la individuali zación de la sanción por etapas; es decir, tanto las normas penales como la jurisprudencia se han encargado de fijar los pasos a seguir para imponer una p ena, siendo el primero de ellos i) la determinación del marco de la pena por mínimo y máximo, lo cual se obtiene del tiempo de prisión básico establecido en cada tipo penal, realizando l as modificaciones correspondientes dependiendo de si la conducta fue calificada, agravada o ambas, para lo cual se deberá tener en cuenta el artículo 60 del C.P2.

1 Artículo 3 del Código Penal. 2 (…) 1. Si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica. / 2. Si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica. / 3. Si la pena se disminuye hasta en una proporción, ésta se aplicará al mínimo de la infracción básica. / 4. Si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica. / 5. Si la pena se disminuye en dos prop orciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al

aplicará al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica. / 5. Si la pena se disminuye en dos prop orciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica.Ley 906 de 2004

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20. Posteriormente, se debe ii) determinar el marco de movilidad, etapa necesaria en el siste ma de cuartos, en ella se debe restar la pena mínima a la pena máxima establecidas en el paso anterior y el resultado dividirlo en cuatro; el fruto se sumará a la pena mínima generándose así el cuarto mínimo; los cuartos medios se obtienen de sumar el mism o producto al límite máximo del primer cuarto y del segundo; y el último cuarto se logra sumándose ese fruto al límite máximo del tercer cuarto.

21. Al momento de estructurar los cuartos de la pena, la jurisprudencia ha manifestado que al inicio del segundo, tercer y cuarto, se debe aumentar un día, es decir, agregar una unidad al límite mínimo de cada uno de los cuartos mencionados, ello con la finalidad de no vulnerar el pri ncipio de legalidad de la pena; al respecto, en la

misma sentencia citada anteriormente se dijo:

La unidad o el día que se agrega para conformar el mínimo de la pena obedece a razones de orden lógico y jurídico, de respeto al principio de legalidad de la pena, pues la misma cantidad no puede integrar simultáneamente cuartos diferentes, así por ejemplo la cantidad de

obedece a razones de orden lógico y jurídico, de respeto al principio de legalidad de la pena, pues la misma cantidad no puede integrar simultáneamente cuartos diferentes, así por ejemplo la cantidad de pena máxima del primer cuarto (PCP) no puede ser la misma del mínimo de la pena del segundo cuarto (SCP), ésta última debe partir de un día más como ha quedado explicado por las razones indicadas. Esta regla opera en la construcción de todos los cuartos posteriores al primer cuarto3.

22. Ahora bien, después de realizar el procedimiento anterior, se debe iii) elegir por el juzgador el cuarto de punibilidad en el cual se moverá, para ello debe tener en cuenta el artículo 61 inciso 2 del C.P que estipula que dicha elección se realizará tenien do en cuenta las

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de febrero de 2019, radicado 47.675.Ley 906 de 2004

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Página 8 de 13 circunstancias genéricas de mayor o menor pena establecidas en los artículos 55 y 58 de la misma norma; en ese sentido se dice:

(…) El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran

circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva (…)4.

23. La etapa final es la iv) individualización de la pena, la cual se debe hacer teniendo en cuenta los incisos 3 y 4 del artículo 61 del C.P; en esta fase la autoridad judicial cuenta con un poco más de discrecionalidad para fijar el monto exacto de pena que aplicará, enmarcándose siempre en los extremos punitivos establecidos en el cuarto escogido; la jurisprudencia sobre la dosificación punitiva señala:

La sanción debe estar comprendida entre el mínimo y el máximo del cuarto de punibilidad seleccionado, el guarismo o monto para el caso concreto de la pena principal y accesoria se fija motivadamente con base en los criterios que prevén los incisos tercero y cuarto del artículo 61 del C.P., a saber: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño r eal o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena, la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo, el grado de participación y la eficacia de la contribución o ayuda en relación con los efectos de la conducta punible5.

24. Caso concreto. La defensa recurrió la decisión de primera instancia al estar inconforme con la dosificación punitiva efectuada por

participación y la eficacia de la contribución o ayuda en relación con los efectos de la conducta punible5.

24. Caso concreto. La defensa recurrió la decisión de primera instancia al estar inconforme con la dosificación punitiva efectuada por el a quo, en virtud de ello manifestó que se debían tener en cuenta

4 Artículo 61 inciso 2 del Código Penal. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de febrero de 2019, radicado 47.675.Ley 906 de 2004

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Página 9 de 13 diversas circunstancias que rodean al procesado, como el hecho de haber indemnizad o a las víctimas y su arraigo familiar y entorno socioeconómico, para fijar la pena en proporción más favorable y; del mismo modo, concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

25. En primer término, p ara la Sala la dosificación puniti va efectuada en el fallo de primera instancia se enmarcó en las normas referidas a la individualización de la pena , por lo que el sistema de cuartos se aplicó en debida forma, teniendo en cuenta además lo preacordado por la Fiscalía y el sentenciado que se fijó en degradar la participación de autor a cómplice con fines punitivos.

26. En ese entendido, la pena básica que se debía imponer a

preacordado por la Fiscalía y el sentenciado que se fijó en degradar la participación de autor a cómplice con fines punitivos.

26. En ese entendido, la pena básica que se debía imponer a SALAZAR SÁNCHEZ era de 53,33 a 216 meses, teniendo en cuenta que la conducta imputada fue agravada y, se disminuyó de 1/6 parte a la 1/2 atendiendo a la complicidad preacordada; en ese ámbito punitivo se tenía que mover el juez para determinar los cuartos mínimo, medios y máximo. Realizado dicho paso, el juez de primera instancia observó si concurrían ci rcunstancias de mayor o menor punibilidad para escoger el cuarto en el cual se enmarcaría la pena a imponer, optando acertadamente por el cuarto mínimo que osciló entre 26,67 y 65 meses de prisión.

27. Ahora bien, en el momento que el a quo eligió la pen a a imponer, teniendo en cuenta el artículo 61 inciso 3 del C.P, escogió el límite máximo del cuarto mínimo, es decir, 65 meses, atendiendo a la gravedad de la conducta y el daño real causado a la víctima que desencadenó su fallecimiento; pese a ello, esta Colegiatura comparte el argumento de la defensa, relativo a la indemnización efectuada porLey 906 de 2004

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Página 10 de 13 el sentenciado a las víctimas del accidente de tránsito, la cual se

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Página 10 de 13 el sentenciado a las víctimas del accidente de tránsito, la cual se suscribió en acta de conciliación ante la Fiscalía General de la Nación.

28. De esta manera, atendiendo a que efectivamente reposa en el expediente el documento mediante el cual WILMAR ANDRÉS hace entrega de una suma de dinero a las víctimas y se compromete a pagar el resto en un plazo establecido 6, esta Sala estima que el juez de primera instancia debió sopesar esta circunstancia al momento de imponer la pena, porque el procesado intentó por lo menos disminuir el daño causado a las víctimas del siniestro.

29. Con base en lo anterior, el Tribunal disminuirá la pena privativa de la libertad impuesta al sentenciado, fijando la misma en 50 meses de prisión, teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado y la naturaleza de las causales que agravaron la punibilidad.

30. Igual suerte correrá la multa impues ta al procesado, la cual fue de 79,161 smlmv, puesto que el a quo también optó por el límite máximo del cuarto mínimo escogido; en ese sentido, y atendiendo a las razones expuestas en precedencia, se de berá fijar la multa en 40 smlmv, la cual deberá consignar a órdenes de la Nación en la cuenta del Banco Popular No.050 -00118-9, denominada DTN -multas y caucionesConsejo Superior de la Judicatura, código rentístico 5011smlmv, la cual deberá consignar a órdenes de la Nación en la cuenta del Banco Popular No.050 -00118-9, denominada DTN -multas y caucionesConsejo Superior de la Judicatura, código rentístico 501102-03, para lo cual tendrá un plazo máximo de 12 meses.

31. En cuanto a los demás argumentos expuestos en el recurso de apelación relativos a que se apreciaran las condiciones familiares del procesado al momento de redosificar la pena, esta Corporación

6 Ver acta de conciliación celebrada ante la FGN el día 16 de mayo de 2019 y oficio recibido el 31 de julio de 2019, anexado a la carpeta de segunda instancia.Ley 906 de 2004

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Página 11 de 13 considera que no son de recibo puesto que fueron tenidos en cue nta por el a quo al momento de escoger el cuarto mínimo para la imposición de la pena.

32. Por otra parte, teniendo en cuenta que la pena redosificada en esta instancia quedó en 50 meses de prisión, no es dable entrar a discutir la posible concesión o no del mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena , porque no se cumplió el requisito objetivo establecido en el numeral 1 del artículo 63 del C.P7, el cual señala que la pena impuesta no puede ser superior a 4 años de prisión.

33. Por último, en cuanto a la concesión de la prisión domiciliaria

cumplió el requisito objetivo establecido en el numeral 1 del artículo 63 del C.P7, el cual señala que la pena impuesta no puede ser superior a 4 años de prisión.

33. Por último, en cuanto a la concesión de la prisión domiciliaria y la devolución de la motocicleta de placas QWX21E al procesado, considera esta Sala que las decisiones se ciñeron a la normatividad aplicable para cada figura . En cuanto a lo primero, se cumplieron a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo 38B del C.P y en relación a lo segundo, el bien podía ser devuelto a su propietario atendiendo a lo establecido en el artículo 82 del C.P.P que establece que el comiso procede contra los bienes utilizados en delitos dolosos, no siendo este el caso.

7 Artículo 63. Suspensión de la ejecución de la pena. <artículo modificado por el artículo 29 de la ley 1709 de 2014> La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. (…)Ley 906 de 2004

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34. En conclusión, se modificará parcialmente el numeral

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34. En conclusión, se modificará parcialmente el numeral primero del fallo proferido el 23 de mayo de 2019 por el Juzgado 54

Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá , en el sentido de que la pena privativa de la libertad a imponer será de 50 meses de prisión y multa de 40 smlmv y; se adicionará en lo relativo a la forma en que se deberá pagar la multa. En lo demás, se confirmará la providencia.

35. De la captura. Como se condenó a WILMAR ANDRÉS SALAZAR SÁNCHEZ a pena privativa de la libertad, pero se le concedió la prisión domiciliaria, se ordenará a la Secretaría de esta Corporación que inmediatamente, sin esperar la ejecutoria de la decisión, libre las órdenes de captura contra el sentenciado y se traslade al condenado a prisión domiciliaria, siempre y cuando cumpla con las obligaciones impuestas por la autoridad judicial de primera instancia, es decir, la caución de 5 smmlv y suscribir acta de compromiso; además, la condena deberá ser vigilada por la autoridades respectivas.

DECISIÓN

A mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1°. MODIFICAR parcialmente el numeral primero del fallo proferido el 23 de mayo de 2019 por el Juzgado 54 Penal del Circuito

y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1°. MODIFICAR parcialmente el numeral primero del fallo proferido el 23 de mayo de 2019 por el Juzgado 54 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, y en su lugar, imponer a Wilmar Andrés Salazar Sánchez la pena principal de 50 meses deLey 906 de 2004

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Página 13 de 13 prisión y multa de 40 smlmv por el delito de Homicidio culposo agravado.

2º. ADICIONAR la sentencia apelada para ORDENAR que el pago de la multa impuesta por valor de 40 smlmv, se consigne a órdenes de la Nación en la cuenta del Banco Popular N° 050-001189, denominada DTN -multas y cauciones - Consejo Superior de la Judicatura, código rentístico 5011-02-03, para lo cual tendrá un plazo máximo de 12 meses.

3°. CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.

4º. LIBRAR orden de captura en contra del sentenciado en los términos expuestos.

5°. ADVERTIR que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación.

6°. SEÑALAR que esta sentencia queda notificada en estrados.

Notifíquese y cúmplase.

ALBERTO POVEDA PERDOMO

MAGISTRADO

6°. SEÑALAR que esta sentencia queda notificada en estrados.

Notifíquese y cúmplase.

ALBERTO POVEDA PERDOMO

MAGISTRADO

RAMIRO RIAÑO RIAÑO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN

MAGISTRADO MAGISTRADO