TSDJ BOG SP - 1100160000132019 09722 01-(24-07-2020)

Segunda instancia 2019 09722 01 [1.901] Julián Andrés Vargas Actos sexuales con menor de 14 años

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 1100160000132019 09722 01 [1.901] Procesados : Julián Andrés Vargas Delito : actos sexuales con menor de 14 años Asunto : Apelación auto niega pruebas Decisión : confirma y adiciona

Aprobada en acta Nro. 090

Bogotá D. C., Viernes, veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020)

ASUNTO

La Sala decide la apelación interpuesta por la defensa contra el auto proferido en la sesión de audiencia preparatoria del 18 de mayo de 2020, mediante el cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá negó la práctica de pruebas en la actuación seguida contra JULIÁN ANDRÉS VARGAS acusado de la presunta comisión de actos sexuales con menor de 14 años.

HECHOS

En el escrito de acusación se consigna que los hechos ocurrieron el 10 de agosto de 2019 en el inmueble ubicado en la Calle 2 Bis # 14 -82 piso 3, Barrio Eduar do Santo, localidad de Mártires, de la ciudad de Bogotá; en horas de la tarde cuando JULIAN ANDRES VARGAS, aprovechando la amistad con uno de los miembros de la familia le realizó

piso 3, Barrio Eduar do Santo, localidad de Mártires, de la ciudad de Bogotá; en horas de la tarde cuando JULIAN ANDRES VARGAS, aprovechando la amistad con uno de los miembros de la familia le realizó tocamientos en la vagina por debajo de la ropa a la menor MPMZ, de 8 años de edad.Segunda instancia 2019 09722 01 [1.901] Julián Andrés Vargas Actos sexuales con menor de 14 años

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ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 11 de Agosto de 2019 se celebraron a petición de la Fiscalía 183 Delegada ante los Jueces Municipales de Bogotá, las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento ante el Juzgado 48

Penal Municipal De Bogotá Con Función De Control De Garantías, diligencias en las cuales respectivamente se impartió legalidad al procedimiento de captura a JULIÁN ANDRÉ S VARGAS; se le formuló imputación por el delito de actos sexuales abusivos, con menor de 14 años, según lo dispuesto por el artículo 209 del Código Penal, cargo que no fue aceptado por el imputado; y finalmente se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

2. El 25 de octubre de 2019 el Juzgado 55 Penal del Circuito de Conocimiento confirmó la decisión por medio del cual el Juzgado de garantías impartió legalidad al procedimiento de captura de Julián Andrés

Vargas.

3. El 6 de noviembre de 2019 la Fiscalía radicó escrito de acusación

Conocimiento confirmó la decisión por medio del cual el Juzgado de garantías impartió legalidad al procedimiento de captura de Julián Andrés Vargas.

3. El 6 de noviembre de 2019 la Fiscalía radicó escrito de acusación y por reparto correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento. La audiencia de formulación tuvo lugar el 20 de enero de 2020, sosteniendo la Fiscalía los mismos cargos imputados.

4. El 18 de mayo de 2020 tuvo lugar la audiencia preparatoria. La defensa descubrió los e lementos materiales probatorio s. Las partes hicieron la enunciación probatoria , presentaron estipulaciones, se decretaron las pruebas solicitadas por la Fiscalía y respecto de las invocadas por la defensa negó algunas de ellas.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

El funcionario de conocimiento indicó que no serían decretados como prueba a favor de la defensa las siguientes:Segunda instancia 2019 09722 01 [1.901] Julián Andrés Vargas Actos sexuales con menor de 14 años

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 El testimonio directo de Diana Lucero Zarabanda Torres, progenitora de la víctima.  El testimonio común de Derly Johana García Bedoya, quien realizó la entrevista SATAC a la víctima.  El testimonio de Diógenes Daniel de la Flos Ibáñez, pediatra que realizó la epicrisis de atención a la menor.  El testimonio del especialista foren se en psicología y psiquiatría para declarar sobre la personalidad del acusado.

LA APELACIÓN

La Defensa1. Interpuso recurso de apelación contra el auto que

 El testimonio del especialista foren se en psicología y psiquiatría para declarar sobre la personalidad del acusado.

LA APELACIÓN

La Defensa1. Interpuso recurso de apelación contra el auto que negó el decreto de pruebas y solicitó decretar el testimonio directo de Diana Lucero Zarabanda To rres, por estimar que a través del interrogatorio directo podría revelar aspectos esenciales para el esclarecimiento de los hechos. Estimó que el contra interrogatorio no es suficiente porque con el testimonio de la testigo busca demostrar que cuando la me nor contó los hechos ella no estaba presente sino que su conocimiento fue posterior aunado a que siempre estuvo cuidando la niña. Dijo que la refutación o atacar la credibilidad en el contrainterrogatorio no es suficiente. Agregó que también pretende demostrar aspectos de los que dio cuenta la menor y que no resultan ser ciertos, como la existencia de una hija de su representado.

Igualmente, peticionó decretar el testimonio del especialista forense en psiquiatría o psicología, la cual trasladará cinco días antes del juicio, para que valore el testimonio de la menor en la entrevista forense MPMZ, del 10 de agosto de 2019 , en aras de determinar su credibilidad y aclarar aspectos de sus declaraciones, al ser el instrumento idóneo para poder llevar a cabo la difícil valoración de este testimonio, agregando que solo esa ciencia auxiliar de la psicología puede ayudar a dicha valoración.

1 Audiencia preparatoria, T.04.20.57Segunda instancia 2019 09722 01 [1.901] Julián Andrés Vargas Actos sexuales con menor de 14 años

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dicha valoración.

1 Audiencia preparatoria, T.04.20.57Segunda instancia 2019 09722 01 [1.901] Julián Andrés Vargas Actos sexuales con menor de 14 años

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NO RECURRENTES

El fiscal2. Solicitó declarar desierto el recurso interpuesto por la defensa, al señalar que respecto de l as dos pruebas peticionadas no se presentaron argumentos en contra del fundamento del a quo, haciendo un alegato anticipado.

El representante de víctimas3. Insistió en la falta de análisis por parte de la defensa y la ausencia de argumentos en contra de la decisión del a quo, invocando declarar desierto el recurso.

El Procurador4 al unísono manifestó que la defensa no cumplió con la carga argumentativa para atacar el auto que inadmitió pruebas a su favor, por lo que solicitó declarar desierto el recurso, dado que conforme a la jurisprudencia deben presentarse los argumentos facticos y jurídicos de la inconformidad , situación que no se evidenció en lo dicho por el defensor. Del testimonio directo de Diana Lucero Zarabanda, aludió que la defensa incluyó aspectos que no fueron anunciados en la solicitud, de ahí que no es viable adicionar argumentos en el recurso por lo que improcedente resulta su reclamo.

Sobre el especialista en psicología forense, reiteró que la defensa incluyó temas novedosos que no i ndicó en la fundamentación de pertinencia de la prueba.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia.

2 Audiencia preparatoria, T: 04.34.26

incluyó temas novedosos que no i ndicó en la fundamentación de pertinencia de la prueba.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia.

2 Audiencia preparatoria, T: 04.34.26 3 Audiencia preparatoria, T: 04.35.31 4 Audiencia preparatoria, T: 04: 36.37Segunda instancia 2019 09722 01 [1.901] Julián Andrés Vargas Actos sexuales con menor de 14 años

5 Al tenor del artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permit e la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

2. De la falta de argumentación del recurso.

Al unísono los no recurrentes reclamaron declarar desierto el recurso de apelación de la defensa por falta de fundamentación, al estimar que no fueron atacadas las razones que tuvo el a quo para negar las pruebas a su representado.

El recurso de apelación impone a la parte impugnante la carga argumentativa de demostrar el yerro en que incurrió el juzgador en la decisión recurrida, labor en la cual le es exigible que haga manifiestos los argumentos de hecho y de derecho por los cuales estima errada la postura del funcionario de primera instancia.

decisión recurrida, labor en la cual le es exigible que haga manifiestos los argumentos de hecho y de derecho por los cuales estima errada la postura del funcionario de primera instancia.

Por ello, ha dicho invariablemente la jurisprudencia que con el propósito de sustentar en debida forma el recurso no basta con manifestar de manera abstracta la inconformidad con el fallo o insistir en los argumentos expuestos en etapas previas de la actuación. Por el contrario, se requiere atacar los fundamentos de la providencia recurrida, pues solo de esta manera es posible para la segunda instancia abordar el ejercicio dialéctico respecto de su acierto y legalidad. Por ende, si el apelante incumple la carga de sustentar en debida forma el recurso, e l superior carece de competencia para pronunciarse sobre la decisión censurada, la cual está lógica y jurídicamente limitada a las razones de inconformidad del impugnante y a los asuntos inescindiblemente ligados a aquéllas5.

5 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto AP4870-2017, del 2 de agosto de 2017, radicado 50560Segunda instancia 2019 09722 01 [1.901] Julián Andrés Vargas Actos sexuales con menor de 14 años

6 En el sub examine lo visto es que el defensor en su exposición señaló los motivos por los que consideraba resultaba viable el decreto de dos de las pruebas que le fueron negadas, acotando la importancia de las mismas y los motivos que tenía para invocarlas, de ahí que en forma somera cumplió con la carga, por lo que la Sala en aras de garantizar el principio de la doble instancia, procede a resolver el recurso interpuesto.

mismas y los motivos que tenía para invocarlas, de ahí que en forma somera cumplió con la carga, por lo que la Sala en aras de garantizar el principio de la doble instancia, procede a resolver el recurso interpuesto.

3. En relación con la s pruebas que le fueron negadas a la defensa.

El artículo 375 de la Ley 906 de 2004, esta blece las pautas para determinar la pertinencia de las pruebas solicitadas, y resalta la necesidad de que las mismas se refieran «directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta», requisitos o condicionamientos que se deben respetar al resolver las solicitudes probatorias incoadas en la audiencia preparatoria.

Igualmente, la jurisprudencia ha decantado respecto los presupuestos normativos para efectos de decretar la prueba, lo siguiente:

(…) la prueba es condu cente cuando ostenta la aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo cual presupone que el medio de convicción esté autorizado en el procedimiento; es pertinente cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgami ento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, por último, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario6.

En el sub examine advierte la Sala que la defensa reclamó el testimonio directo de DIANA LUCERO ZARABANDA, progenitora de la menor víctima, el que fue solicitado y decretado a favor de la Fiscalía, explicando que el contrainterrogatorio no resulta suficiente para probar su teoría.

menor víctima, el que fue solicitado y decretado a favor de la Fiscalía, explicando que el contrainterrogatorio no resulta suficiente para probar su teoría.

En lo que tiene que ver con las pruebas en común, particularmente la de carácter testimonial, la sala Penal de la Corte Suprema de Justicia

6 Cfr. CSJ. AP. 9 de septiembre de 2015, Rad. 46107.Segunda instancia 2019 09722 01 [1.901] Julián Andrés Vargas Actos sexuales con menor de 14 años

7 ha señalado que es perfectamente viable dentro de la sistemática propia de la ley 906 de 2004, que tanto la fiscalía y la defensa coincidan y busquen valerse de los mi smos testigos, pues es probable que un declarante pueda aportar información relacionada con el caso, que sirva tanto a la parte que lo requirió como a su contradictor, desde luego dentro del marco de la teoría del caso que cada uno pretende sacar avante en el juicio, que suele ser antagónica en atención a los intereses que defienden.

En esos casos se justifica plenamente el interrogatorio directo de doble vía, porque según lo ha precisado la Sala, “ en un proceso donde la Fiscalía y la Defensa han anunciad o sus pretensiones de responsabilidad e inocencia, el sustento del interrogatorio directo sobre tales supuestos es sustancialmente diferente y por ende más que justificado, no puede tildarse en términos formalistas y anticipados de repetitivo, dado que la fiscalía interrogara sobre supuestos de responsabilidad y la defensa acerca de la inocencia .”7. Naturalmente, a cada parte compete la carga de acreditar la pertinencia, conducencia y utilidad, que es una exigencia de carácter legalsobre supuestos de responsabilidad y la defensa acerca de la inocencia .”7. Naturalmente, a cada parte compete la carga de acreditar la pertinencia, conducencia y utilidad, que es una exigencia de carácter legalEn este caso la defens a requirió el testimonio de DIANA LUCERO ZARABANDA TORRES, requerido por la fiscalía, pero no satisfizo la obligación en alusión, pues no precisó porqué el contrainterrogatorio no le era suficiente para el propósito busca do, en tanto que por otra parte, como lo reclamó el ministerio público, no es posible adicionar argumentos al momento de realizar la solicitud.

Por otra parte, el Tribunal observa, como lo mencionó anteriormente, que el apoderado afirmó que otra de sus finalidades era demostrar aspectos de credibilidad de los testigos; algo que puede realizar durante el contrainterrogatorio, de acuerdo con los artículos 393 y 403 de la Ley 906 de 2004, circunstancia por lo que estima la Sala que la defensa no presentó una justificación distinta a la del ac usador ni precisó con el debido rigor los requisitos señalados por la jurisprudencia para acreditar la pertinencia, conducencia y utilidad de la práctica del testimonio común, sin que pueda tenerse el recurso como la oportunidad para subsanar la

7 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto AP8962015 Radicado 4501, febrero 25 de 2015Segunda instancia 2019 09722 01 [1.901] Julián Andrés Vargas Actos sexuales con menor de 14 años

8 escasa argumentación de justificación, circunstancia que hace inviable el decreto peticionado.

Julián Andrés Vargas Actos sexuales con menor de 14 años

8 escasa argumentación de justificación, circunstancia que hace inviable el decreto peticionado.

No obstante, en aras de garantizar el derecho de contradicción y, consecuentemente, el de defensa, se adicionará la decisión proferida en el sentido de que, solamente en caso de que la Fiscalía desista del testimonio de DIANA LUCERO ZARABANDA, podrá la defensa interrogarla de forma directa con observancia de los requisitos y formalidades legales de la Ley 906 de 2004.

Ello implica, en ese específico supuesto, que la prác tica de dicha prueba procederá, en forma exclusiva, una vez se haya agotado la fase probatoria de la Fiscalía. Asimismo, que el defensor deberá anunciar el orden en que pretende agotarlos o acopiarlos en la oportunidad correspondiente del juicio oral.

Finalmente, en cuanto al decreto del testimonio y la base de opinión pericial de un especialista en psicología o psiquiatría, razón le asiste al Ministerio Público cuando señaló que el argumento principal del defensor es atacar la credibilidad de la menor respecto de la entrevista que rindió el 10 de agosto de 2019, resultando improcedente su petición dado que la valoración de ese preciso aspecto es asunto que atañe al juez de conocimiento.

No obstante, olvida la defensa, que bien puede recurrir a la impugnación de credibilidad en desarrollo del contrainterrogatorio (artículo 403 de la Ley 906 de 2004), pues en concreto ese es el propósito asignado por el artículo 393 cuando precisa que “ la finalidad del

impugnación de credibilidad en desarrollo del contrainterrogatorio (artículo 403 de la Ley 906 de 2004), pues en concreto ese es el propósito asignado por el artículo 393 cuando precisa que “ la finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado”. De ahí que las razones que tuvo el a quo para negar la prueba invocada, resultan acertadas.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,Segunda instancia 2019 09722 01 [1.901] Julián Andrés Vargas Actos sexuales con menor de 14 años

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RESUELVE

1. CONFIRMAR la p rovidencia de fecha, naturaleza y origen indicados ADICIONADA conforme a lo expuesto en la parte motiva de este pronunciamiento, esto es, que solamente en caso de que la Fiscalía desista del testimonio de DIANA LUCERO ZARABANDA, respecto del cual la defensa elevó solicitud común con aquella, se procederá en la forma indicada en las consideraciones precedentes.

2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

La notificación se surte en estrados sin perjuicio de la que deba realizarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese, cúmplase y devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

MARIA STELLA JARA GUTIERREZ

Magistrada