TSDJ BOG SP - 110016000013201903487 01-(28-02-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600001320190348701

Procesado: JOSÈ DANIEL TORRES BERNAL Delito: fuga de presos Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 022

Fecha: veintiocho de febrero de dos mil veintitrés

I. ASUNTO POR RESOLVER

Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 4 de agosto de 2022, mediante la cual el Juzgado 26 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a JOSÉ DANIEL TORRES BERNAL por el delito de fuga de presos.

II. HECHOS

Según la acusación, el día 23 de marzo de 2019, hacia las 7:50 a.m., en la carrera 10ª con calle 1ª, vía pública de esta ciudad, la policía advirtió que JOSÉ DANIEL TORRES BERNAL se encontraba fuera de su residencia, localizada en la carrera 19 N ° 2-20 sur de Bogotá, donde se hallaba en prisión domiciliaria, por cuenta del Juzgado 25 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 69 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada el día 23 de marzo

Medidas de Seguridad de Bogotá.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 69 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada el día 23 de marzo de 2019, tras legalizarse la captur a --efectuada en flagrancia--, la FiscalíaRad. 11001600001320190348701

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le formulo imputación a JOSÉ DANIEL TORRES BERNAL como autor del delito de fuga de presos, cargo al que el imputado no se allanó.

Acto seguido, puesto que la Fiscalía no solicitó medida de aseguramiento, el juzgado ordenó la libertad inmediata del procesado.

El día 13 de agosto de 2019, ante el Juzgado 26 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, al que le correspondió el asunto, se surtió la audiencia de acusación.

El día 8 de abril de 2021, estando las partes convocadas para la audiencia preparatoria, se presentó un preacuerdo entre la Fiscalía y JOSÉ DANIEL TORRES BERNAL, en el que este, asistido por su defensor, aceptó su responsabilidad, a cambio de lo cual la Fiscalía le degradó su forma de intervención de autor a cómplice.

Ese mismo día, luego de constatar que el acuerdo fue celebrado con observancia de todas las garantías constitucionales y legales, el juez le impartió aprobación.

El 4 de agosto de 2022 el juez les dio la palabra a las partes para los efectos de lo prescr ito en el art. 447 de la Ley 906 de 2004, al término de cuyas intervenciones procedió a dictar la correspondiente sentencia.

El 4 de agosto de 2022 el juez les dio la palabra a las partes para los efectos de lo prescr ito en el art. 447 de la Ley 906 de 2004, al término de cuyas intervenciones procedió a dictar la correspondiente sentencia.

Contra esa decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 26 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a JOSÉ DANIEL TORRES BERNAL a la pena principal de 30 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, como responsable del delito de fuga de presos.Rad. 11001600001320190348701

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A la hora de realizar el juicio de responsa bilidad, aludió , entre otros elementos probatorios, al informe de captura en flagrancia; al reporte sobre la prisión domiciliaria en la que se hallaba el procesado, y al mismo preacuerdo.

Al momento de dosificar la pena, inicialmente fijó los límites legales en 48 y 108 meses de prisión, pero por razón de la complicidad los redujo a 24 y 90 meses de prisión. Seleccionado el primer cuarto, comprendido entre 24 y 40.5 meses de prisión , tasó la pena en 30 meses de prisión , dadas las siguientes valoraciones:

…ponderando la mayor gravedad de la conducta, el daño real, la intensidad del dolo, la connotación social del delito por cuanto se

siguientes valoraciones:

…ponderando la mayor gravedad de la conducta, el daño real, la intensidad del dolo, la connotación social del delito por cuanto se trasgreden valores dentro el conglomerado social como es la confianza en la justicia, en tanto el procesado pese a encontrarse en detención domiciliaria, fue hallado bastante lejos de su lugar de residencia, situación que envía un mensaje negativo a la comunidad, llevando al sistema judicial a que no pueda conceder este tipo de beneficios y se convierta en un sistema peligrosista y carcelario que debe tomar medidas extremas que aseguraran la comparecencia del imputado o acusado al proceso, sin tener en cuenta nada más que la posibilidad que de concederse algún beneficio el encausado se evadirá.

Por otro lado, le negó al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, debido a que aquel registra varios antecedentes penales.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

El defensor, a la hora de sustentar el recurso de apelación, solicita que la pena se tase en su límite mínimo legal y que a su prohijado se le conceda la prisión domiciliaria, toda vez que, a su modo de ver, el a quo no motivó adecuadamente el incremento hecho por encima de tal extremo, sino que se limitó a enunciar en abstracto los correspondientes criterios legales y los elementos estructurales del delito.

Añade, que la decisión del juez vulneró las normas rectoras del C ódigo Penal, ya que la pena de 30 meses de prisión atenta contra l a dignidadRad. 11001600001320190348701

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humana, amén de que no es necesaria ni proporcional, como quiera que

Penal, ya que la pena de 30 meses de prisión atenta contra l a dignidadRad. 11001600001320190348701

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humana, amén de que no es necesaria ni proporcional, como quiera que su defendido presenta quebrantos de salud.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 DE LA DOSIFICACIÓN PUNITIVA

De acuerdo con los artículos 60 y 61 del C.P., el proceso de dosificación punitiva comprende los siguientes pasos:

1. Fijación de los límites legales.

1. División del ámbito punitivo en cuartos y selección del respectivo segmento, conforme a las pautas indicadas en el artículo 61, inc. 2º, teniendo presente que, de acuerdo con la jurisprudencia1, no se pueden considerar circunstancias de mayor punibilidad que expresamente no se hayan imputado en la acusación.

1. Concreción de la pena con arreglo a los criterios señalados en el artículo 61, inc. 3º, que son: la mayor o menor gravedad de la conducta; el daño real o potencial creado; la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad; la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes; la necesidad de pena, y la función que ella ha d e cumplir en el caso concreto.

1. Ajuste determinado por fenómenos postdelictuales.

En los casos de concurso, establece el artículo 31 ídem, la pena a imponer será la más grave, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda ser superior a la suma aritmética.

Por otro lado , la individualización de la pena es un aspecto que debe

En los casos de concurso, establece el artículo 31 ídem, la pena a imponer será la más grave, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda ser superior a la suma aritmética.

Por otro lado , la individualización de la pena es un aspecto que debe motivarse conforme a los parámetros contemplados en el artículo 61, inciso 3º del C.P. o artículo 39 -3 ídem, según el caso. Pues no solamente el

1 CSJ SP, 22 jun. 2006, rad. 24817.Rad. 11001600001320190348701

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artículo 162-4 de la Ley 906 del 2004 obliga a exponer la fundamentación fáctica, probatoria y jurídica que demande el caso, sino que de la misma Constitución se desprende ese deber. En efecto, aunque no hay en aquella una norma que expresa y literalmente exija motivar las decisiones judiciales, del derecho a impugnar las sentencias --uno de los componentes del debido proceso --, consagrado en el art. 29 de la Carta Política, entre otros, fácilmente se infiere que constitucionalmente hablando existe ese deber, en la medida en que no es posible c ontrovertir una decisión si en esta no se dan a conocer las razones de la misma.

Específicamente, en punto de dosificación de la pena, la Corte Suprema de Justicia ha advertido:

Como lo ha venido precisando la Sala, la adecuada motivación del proceso de dosificación punitiva es un elemento toral para predicar la legitimidad de la imposición de una determinada pena. El sistema punitivo adoptado por el Código Penal colombiano concibe un proceso de tasación que parte de montos mínimos de sanción prefijados legislativamente, como expresión de

predicar la legitimidad de la imposición de una determinada pena. El sistema punitivo adoptado por el Código Penal colombiano concibe un proceso de tasación que parte de montos mínimos de sanción prefijados legislativamente, como expresión de compensación (general y abstracta) del injusto culpable. Así mismo establece límites máximos que el juez no puede sobrepasar, so pena de violar la legalidad y desconocer la prohibición de exceso.

Dentro de tal margen de apreciación reglado, al sentenciador no le es dable escoger a su discreción un monto que bien le parezca para sancionar. No. Partiendo del respectivo tope mínimo a aplicar dentro del cuarto pertinente, aquél está en el deber de argumentar por qué se aparta de la mínima sanción prevista legislativamente e incrementa, en el caso concreto, el monto de pena. Si existe un deber de motivación en caso de aplicación de rebajas punitivas (CSJ AP 24.07.2013, rad. 41.041), a fortiori, el juez está obligado a motivar los aumentos. En tanto mayor sea la injerencia en el derecho fundamental a la libertad, más altas son las exigencias argumentativas para justificar una intromisión más intensa en la esfera ius fundamental del condenado. Así como un aumento de penas inmotivado o carente de fundamento en el ámbito legislativo deviene en inconstitucional (CSJ SP 27.02.2013, rad. 33.254), esta misma consecuencia es predicable de la imposición concreta de una pena, que inmotivadamente se aparta de los límites mínimos (…)

De tal suerte que, por una indebida motivación, el aumento en el

de la imposición concreta de una pena, que inmotivadamente se aparta de los límites mínimos (…)

De tal suerte que, por una indebida motivación, el aumento en el término de prisión y monto de multa deviene en ilegítimo2.

2 CJS SP, 3 feb. 2016, rad. 46.647.Rad. 11001600001320190348701

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Por contra, para la Sala, la forma como se motivó la dosificación de la pena no se ajusta a los estándares legale s contemplados en el art. 61 del C.P. , habida consideración de que el juez no explicitó por qué el dolo habría tenido una intensidad mayor a la del dolo en sí , mientras que aquello de que el procesado haya sido “ hallado bastante lejos de su lugar de residencia” es simplemente un hecho consustancial a la fuga, no trascendente al injusto propio del delito aquí imputado.

Menos puede ser conforme a derecho el incremento punitivo a partir de la premisa de que la conducta del enjuiciado “envía un mensaje negativo a la comunidad”, puesto que tal disertación implica emplear al acusado para enviar un mensaje en sentido c ontrario, argumentación que entraña la instrumentalización o cosificación del procesado, en la medida en que comporta su utilización como medio para fines ajenos a él mismo, lo que veta ostensiblemente la noción kantiana de dignidad humana –acogida en múltiples oportunidades por la jurisprudencia constitucional-- según la cual el hombre debe ser tratado como un fin en sí mismo, o sea, como un valor intrínseco, no relativo, cuyo fundamento es la autonomía o libertad en

múltiples oportunidades por la jurisprudencia constitucional-- según la cual el hombre debe ser tratado como un fin en sí mismo, o sea, como un valor intrínseco, no relativo, cuyo fundamento es la autonomía o libertad en sentido positivo que, en palabras del mismo Kant, es la propiedad de l a voluntad de ser una ley para sí misma3.

Tras indicar Kant lo que tiene precio, dice: “pero aquello que constituye la condición únicamente bajo la cual algo puede ser fin en sí mismo no tiene meramente un valor relativo, esto es, un precio, sino un valor interior; esto es, dignidad”4.

En efecto, para Kant, el hombre, y en general todo ser racional, existe como fin en sí mismo, no meramente como medio para el uso discrecional de esta o aquella voluntad, sino que tiene que ser considerado en todas sus acciones, tanto en las dirigidas a sí mismo como también en las dirigidas a otros seres racionales, siempre al mismo tiempo como fin. De ahí que la segunda fórmula del imperativo categórico sea la siguiente:

3 KANT, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, 447. 4 Ídem, 435.Rad. 11001600001320190348701

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“obra de tal modo que uses la humanidad tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro siempre a la vez como fin, nunca meramente como medio”5, concepción bajo la cual resulta inadmisible tomar a un ser humano como medio para enviarle mensajes a la comunidad.

Por lo demás, cabe preguntar : ¿de dónde puede salir la tesis de que el comportamiento del enjuiciado l leva “al sistema judicial a que no pueda conceder este tipo de beneficios y se convierta en un sistema peligrosi sta

Por lo demás, cabe preguntar : ¿de dónde puede salir la tesis de que el comportamiento del enjuiciado l leva “al sistema judicial a que no pueda conceder este tipo de beneficios y se convierta en un sistema peligrosi sta y carcelario”? En primer lugar, que se sepa, a partir d el hecho cometido por el sindicado no se ha efectuado cambio alguno en el sistema judicial ; y, en segundo término, suponiendo que así haya sido, un tal cambio habría que cargarlo a la cuenta del legislador, no a la del procesado.

En consecuencia , la Sala prescindirá del aumento punitivo hecho por encima del límite mínimo legal, por lo que reducirá la pena principal a 24 meses de prisión y, a ese mismo monto, la accesoria.

6.2 DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA

El art. 447 de la Ley 906 de 2004 establece que, si la sentencia fuere condenatoria o si se aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez concederá la palabra a las partes para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable , como también a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado.

De manera que la oportunidad para solicitar la prisión domiciliaria y aportar las evidencias en que se sustente tal petición es la anteriormente señalada, en la cual no se reclamó dicho sustituto.

Por lo tanto, en este caso, el defensor carece de legitimidad para reclamar la prisión domiciliaria por la ruta de la apelación. Al respecto , la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 30 de abril de 2014, emitida

Por lo tanto, en este caso, el defensor carece de legitimidad para reclamar la prisión domiciliaria por la ruta de la apelación. Al respecto , la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 30 de abril de 2014, emitida dentro de la radicación Nº 41534, advirtió que la legitimidad para recurrir

5 Ídem, 429.Rad. 11001600001320190348701

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presupone que lo pretendido a través de la interposición de recursos se haya planteado en su correspondiente oportunidad; dicho de otra forma, que por medio de los recursos no se puede reclamar lo que se omitió en su debido momento.

Sobre el particular, textualmente, la Corte Suprema de Justicia dijo:

Las instancias procesales son preclusivas y las partes o intervinientes no pueden pretender revivirlas a través, en este caso, de la interposición de recursos que, así, solamente aspiran a extender fases ya expiradas.

Por mandato legal, el debate sobre la procedencia de la prisión domiciliaria ha debido darse, y se dio, en la audiencia señalada, de tal manera que si el Ministerio Público era del criterio de que el mismo no procedía , ha debido comparecer a esa vista y expresar su punto de vista, para, entre otras razones, eventualmente legitimarse para apelar en el supuesto de que sus postulaciones no fuesen atendidas.

El representante de la sociedad libremente ejerció su potestad de no comparecer a esa audiencia, lo cual se muestra legítimo en tanto tenía derecho a ello, pero ese derecho comportaba una carga correlativa cual era que, por no hacer pretensiones en ningún sentido, quedaba deslegitimado en la causa específica

de no comparecer a esa audiencia, lo cual se muestra legítimo en tanto tenía derecho a ello, pero ese derecho comportaba una carga correlativa cual era que, por no hacer pretensiones en ningún sentido, quedaba deslegitimado en la causa específica por la que abogó en la impugnación, esto es, que como consecuencia de su recurso se negara el sustituto.

En ese orden de ideas, careciendo el defensor de legitimidad , en el presente caso, para apelar la sentencia en procura de que a su defendido se le conceda la prisión domiciliaria, el recurso aquí interpuesto, desde tal punto de vista, debe rechazarse.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: reducir la pena a 24 meses de prisión, a la que queda condenado JOSÉ DANIEL TORRES BERNAL por el delito de fuga de presos.Rad. 11001600001320190348701

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SEGUNDO: clarificar que por ese mismo término le queda al acusado la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

TERCERO: rechazar la apelación en lo concerniente a la reclamada prisión domiciliaria.

CUARTO: en lo demás, confirmar la sentencia apelada.

QUINTO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

SEXTO: enviar copia de esta sentencia al a quo.

SÉPTIMO: devolver la actuación al juzgado de origen.

QUINTO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

SEXTO: enviar copia de esta sentencia al a quo.

SÉPTIMO: devolver la actuación al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ RICARDO MOJICA VARGAS Magistrada MagistradoRad. 11001600001320190348701

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CONSTANCIA

El suscrito SANTIAGO ANTONIO PRIETO MORALES, auxiliar judicial I del magistrado Carlos Héctor Tamayo Medina de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, deja constancia de que la providencia no aparece firmada por haber sido emitida virtualmente, pero que el texto corresponde al que fue discutido y aprobado en sala virtual por los magistrados integrantes de la Sala.

SANTIAGO ANTONIO PRIETO MORALES

Auxiliar Judicial I