TSDJ BOG SP - 110016000013201904075-01-(05-04-2021)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110016000013201904075-01

Procesado : Carlos Ernesto Hidalgo Tabares Delito : Hurto calificado

Procedencia : Juzgado 36 Penal Municipal Conocimiento

Motivo : Apela Fallo Condenatorio Anticipado

Aprobado Acta No. : 129/21

Fecha : 05/04/2021

Bogotá, D, C., cinco (5) de abril de dos mil veintiuno (2021)

I. DECISIÓN

La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida el 12 de febrero de 2021 por el Juzgado 36 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a Carlos Ernesto Hidalgo Tabares a la pena principal de 2 años y 6 meses de prisión, como autor del punible de hurto calificado.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

Se extrae del escrito de acusación lo siguiente: 2.1. Se tuvo conocimiento de que el 4 de abril de 2019, aproximadamente a las 11:30 AM, Carlos Ernesto Hidalgo Tabares haciendo uso de una motocicleta de placa EPL 98D, abordó a Ingri Jhoana Pira López para quitarle su teléfono celular. Ante la oposición de la víctima, Hidalgo Tabares la golpeó en su pecho, se apoderó del equipo móvil y emprendió la huida con

quitarle su teléfono celular. Ante la oposición de la víctima, Hidalgo Tabares la golpeó en su pecho, se apoderó del equipo móvil y emprendió la huida con dirección a la Avenida 1° de Mayo de esta ciudad.110016000013201904075 -01 Carlos Ernesto Hidalgo Tabares

2 Debido a las voces de alerta de una persona del sector, integrantes de la Policía Nacional emprendieron la persecución y lograron la captura de Carlos Ernesto Hidalgo Tabares a quien , luego de realizarle el procedimiento de registro personal , le encontraron el teléfono celular que Pira López reclamó como de su propiedad y avaluó en $750.000. Por otra parte, los perjuicios los tasó en la suma de $1.000.000.

III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES

3.1. Por razón de los hechos referidos, el 5 de abril de 2019 Hidalgo Tabares fue puesto a disposición del Juzgado 81 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad para legalizar su captura en situación de flagrancia . En la misma data, y en aplicación del procedimiento penal especial abreviado regulado en la Ley 1826 de 2017, se le dio traslado del escrito de acusación por el punible de hurto calificado. En esta diligencia, el ente acusador dejó constancia en el acta, de que el procesado aceptó cargos como presunto autor del punible enunciado. En la actualidad, el procesado se encuentra privado de la libertad por cuenta de este asunto. 3.2. El 10 de abril de 2019 , la fiscalía radicó ante el Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio de esta ciudad el escrito de acusación

En la actualidad, el procesado se encuentra privado de la libertad por cuenta de este asunto. 3.2. El 10 de abril de 2019 , la fiscalía radicó ante el Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio de esta ciudad el escrito de acusación con allanamiento a cargos, que por reparto fue asignado al Juzgado 36 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad. El 8 de febrero de 2021 se desarrolló la audiencia de verificación de allanamiento e individualización de la pena en presencia del procesado y las demás partes e intervinientes.

En la diligencia: Se verificó la aceptación de responsabilidad del procesado por el delito de hurto calificado, la cual en sentir del juez se desarrolló de manera libre, consiente, voluntaria y asesorada por un profesional del derecho.

La fiscal luego de una somera exposición de los hechos objeto de acusación, indicó que Hidalgo Tabares de manera libre, consiente y voluntaria, bajo el respeto de todos los derechos y garantías constitucionales110016000013201904075 -01 Carlos Ernesto Hidalgo Tabares

3 que le asisten, aceptó su responsabilidad penal por la comisión del punible de hurto calificado. Expuso que, como constancia de ello, tal expresión de voluntad se consignó en un ac ta en la que el procesado firmó su consentimiento con su puño y letra. Adujo que con los elementos de prueba recaudados y de los cuales se le corrió traslado a la defensa, se pudo constatar que con su actuar el procesado lesionó el bien jurídico del patrimonio económico al apoderarse del teléfono celular marca Huaweii P10, propie dad de Ingri Jhoana Pira

le corrió traslado a la defensa, se pudo constatar que con su actuar el procesado lesionó el bien jurídico del patrimonio económico al apoderarse del teléfono celular marca Huaweii P10, propie dad de Ingri Jhoana Pira López. A su vez, indicó que no ob raba dentro de la investigación ninguna prueba con la cual se pudiera poner en duda la responsabilidad penal de Hidalgo Tabares en la comisión del mencionado punible. En cuanto al trámite previsto en el artículo 447 del C de PP, la fiscalía expuso que el acusado no tenía arraigo por cuanto dentro de la actuación penal no aportó direcciones ni teléfonos de contacto . En cuanto a la pena, adujo que debía de imponerse la mínima conforme con el cargo objeto de aceptación, teniendo en cuenta la rebaja punitiva de la Ley 1826 de 2017 correspondiente al 50%, sin que fuera posible que se le otorguen subrogados ni sustitutos de la pena por expresa prohibición del artículo 68A del CP. La defensa por su parte, refirió que su prohijado sí contaba con arraigo definido, el cual expuso en su presentación en la audiencia. De acuerdo con la pena, solicitó el reconocimiento de la rebaja que por aceptación de cargos merecía, así como el descuento punitivo por indemnización integral, dada la reparación que hizo a la víctima de los hechos. Solicitó la entrega definitiva de la motocicleta involucrada en los hechos a Diego Alejandro Páez Rodríguez, por cuanto dicha persona ostenta su propiedad. 3.3. El 12 de febrero 2021 se profirió sentencia condenatoria de primera instancia.

IV. FALLO APELADO

hechos a Diego Alejandro Páez Rodríguez, por cuanto dicha persona ostenta su propiedad. 3.3. El 12 de febrero 2021 se profirió sentencia condenatoria de primera instancia.

IV. FALLO APELADO 4.1. El juez de primer grado determinó que Carlos Ernesto Hidalgo Tabares se encontraba plenamente identificado e individualizado, tal como110016000013201904075 -01

Carlos Ernesto Hidalgo Tabares

4 se acreditó con el informe de investigador de laboratorio suscrito el 4 de abril de 2019 por el perito en lofoscopia del CTI, Juan Carlos Garzón Garzón. Indicó que se demostraron las circunstancias fácticas constitutivas de la conducta punible, las cuales daban cuenta que el 4 de abril de 2019, cuando Ingri Jhoana Pira López salió del establecimiento de comercio con razón social MP Ferretería ubicado en el barrio Valvanera de esta ciudad, Carlos Ernesto Hidalgo Tabares la abordó y con un golpe en el pecho le arrebató su celular , razón por la cual y luego de una persecución policial fue capturado. Adujo que esto concatenaba con el informe de policía y vigilancia en casos de captura en flagrancia y la entrevista rendida por el patrullero de la Policía Nacional, Carlos Andrés Bravo Beltrán, documentos en los que se precisó que este policial en compañía de uno de sus homólogos, el día y hora de los hechos realizaba labores de vigilanci a entre la calle 17B Bis con carrera 26 de esta ciudad, y un ciudadano se les acercó para dar aviso de que en ese sector presenció un hurto, por lo que, con las indicaciones de la

de los hechos realizaba labores de vigilanci a entre la calle 17B Bis con carrera 26 de esta ciudad, y un ciudadano se les acercó para dar aviso de que en ese sector presenció un hurto, por lo que, con las indicaciones de la víctima pudieron interceptar la motocicleta de placa EPL 98D en la que se movilizaba el presunto agresor, al que, tras realizarle un registro personal, identificaron como Carlos Ernesto Hidalgo Tabares quien llevaba en su poder el celular Huaweii P10 color azul que minutos antes había sido reportado como hurtado por Ingri Jhoana Pira López. En igual sentido, precisó que lo anterior se respaldaba con las actas de incautación de elementos, de inventario individual para motocicleta, y los respectivos registros de cadena de custodia , sumado a la aceptación de responsabilidad penal que voluntariamente realizó Carlos Ernesto Hidalgo Tabares con lo cual se soportaba la incriminación penal hecha por la fiscalía y con lo que se acreditaba la existencia del delito de hurto calificado, razón por la que profirió sentencia condenatoria en su contra. En cuanto a la punibilidad, expuso que si bien era cierto, el elemento objeto de apropiación tenía un valor inferior a 1 SMLMV, el procesado registraba antecedentes penales de conformidad con lo acreditado en el oficio suscrito por el subintendente Julio C esar León Anaya, en su calidad de investigador criminal. En ese orden de ideas, determinó los extremos de punibilidad de 8 a 16 años de prisión , y una vez sometido s al sistema de110016000013201904075 -01 Carlos Ernesto Hidalgo Tabares

5 cuartos consideró que al no haberse comunicado circunstancias de mayor

punibilidad de 8 a 16 años de prisión , y una vez sometido s al sistema de110016000013201904075 -01 Carlos Ernesto Hidalgo Tabares

5 cuartos consideró que al no haberse comunicado circunstancias de mayor punibilidad, era consecuente la ubicación de la pena en el primer cuarto que oscilaba entre 8 y 10 años. Resaltó que en la comisión de la conducta punible se verificó mayor intensidad del dolo, por cuanto se valió de un medio motorizado para lograr su cometido, y además agredió físicamente a la víctima, lo cual permitía generar un mayor nivel de reproche en el actuar punitivo, por lo que se apartó del extremo mínimo e impuso la pena correspondiente a 10 años de prisión. A este monto le aplicó la rebaja dispuesta en el artículo 539 del C de PP, adicionado por la Ley 1826 de 2017, dada la aceptación de cargos hecha por el acusado en la primera salida procesal, lo cual dejaba la pena en 5 años. A su vez, indicó que concedería la disminución por indemnización integral en proporción de la mitad de la pena, toda vez que esta circunstancia se presentó una vez causada la afectación patrimonial. Así las cosas, impuso a Carlos Ernesto Hidalgo Tabares la definitiva de 2 años y 6 meses de prisión, y la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la principal. No concedió sustitutos ni subrogados penales por prohibición expresa del artículo 68A del CP, razón por la cual ordenó que el sentenciado debía de cumplir su condena en un establecimiento penitenciario y carcelario. En

No concedió sustitutos ni subrogados penales por prohibición expresa del artículo 68A del CP, razón por la cual ordenó que el sentenciado debía de cumplir su condena en un establecimiento penitenciario y carcelario. En este sentido, y al verificar que se encontraba privado de la libertad en detención domiciliaria, ordenó su traslado a la prisión que para tal efecto dispusiera el INPEC. Finalmente, ordenó la entrega definitiva del vehículo de placa EPL 98D a Diego Alejandro Páez Rodríguez, por cuanto con la prueba documental aportada por la defensa, dicha persona acreditó ser su propietario. 4.2. Contra esta decisión la defensa interpuso recurso de apelación.

V. APELACIÓN El apoderado de Carlos Ernesto Hidalgo Tabares solicitó modificar la providencia emitida por el Juzgado 36 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, bajo los siguientes argumentos:110016000013201904075 -01

Carlos Ernesto Hidalgo Tabares

6 Indicó que el juzgador calculó erróneamente los cuartos de movilidad de los extremos punitivos, dado que el primero de ellos oscilaba de 8 a 9 años, 11 meses y 30 días . En cuanto a los 10 años de prisión, expuso que este valor constituía el extremo mínimo del segundo cuarto , por lo que en su sentir se incurrió en un error al partir de dicho monto para la individualización de la pena. Adujo que el a quo no atendió las circunstancias particulares para no apartarse del extremo mínimo del primer cuarto -8 años -, relativas a la aceptación de cargos antes de la audiencia concentrada, que la víctima no

individualización de la pena. Adujo que el a quo no atendió las circunstancias particulares para no apartarse del extremo mínimo del primer cuarto -8 años -, relativas a la aceptación de cargos antes de la audiencia concentrada, que la víctima no tuvo afectación patrimonial y la carencia de antecedentes penales del procesado dentro de los 5 años anteriores a los hechos sentenciados. Expuso que en este caso era procedente que se le hubiera otorgado a su prohijado la rebaja punitiva del 75% de que trata el artículo 269 del CP, por cuanto la indemnización a la víctima se dio 4 meses después, previ o a la verificación del a llanamiento, razón por la que , en su sentir, la pena definitiva a imponer a Carlos Ernesto Hidalgo Tabares correspondía a 1 año, por lo que pidió se modifique la decisión de instancia en este sentido.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. Este tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado 36 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, con fundamento en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 6.2. En esencia, los argumentos del apelante se centraron en solicitar la modificación de la pena, por cuanto consideró que el a quo erró en el cálculo y aplicación del sistema de cuartos, en la valoración de las circunstancias para determinar la pena ya individualizada, y no tuvo en cuenta la totalidad de la rebaja por inde mnización normada en el artículo 269 del C de PP. Inicialmente, esta colegiatura revisará si fue correcto el proceso de dosificación punitiva realizado por el juzgado de instancia, y

cuenta la totalidad de la rebaja por inde mnización normada en el artículo 269 del C de PP. Inicialmente, esta colegiatura revisará si fue correcto el proceso de dosificación punitiva realizado por el juzgado de instancia, y consecuentemente, valorará cada uno de los aspectos que dieron lugar a la imposición de una pena de prisión de 2 años y 6 meses.110016000013201904075 -01 Carlos Ernesto Hidalgo Tabares

7 El hurto con la circunstancia de calificación por el uso de la violencia sobre la víctima dispone como extremos punitivos de 8 a 16 años de prisión, que llevado a meses corresponde de 96 a 192. En c uanto al cálculo del marco de movilidad, cabe precisar que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia1, tal valor corresponde a una operación aritmética que surge de restar el máximo de la pena con el mínimo, y su diferencia debe ser dividida entre 4. Dicho monto será el que se aplique como factor en todos los cuartos, a efecto de poder determinar el extremo máximo de cada uno de ellos. En cuanto al 2do cuarto de movilidad, esa misma corporación determinó que se p arte del valor del máximo del primer cuarto, y se incrementa en un día, por lo que tal resultado es el que representa la pena mínima en esta fracción. Así mismo, enseñó que para determinar el extremo máximo de aquel, se sumará el marco de movilidad con el resultado obtenido como máximo del primer cuarto. De forma consecuente, se realizará igual operación para la 3ra y 4ta fracción de movilidad. En cuanto a la unidad que se aumenta en el cuarto de movilidad para

como máximo del primer cuarto. De forma consecuente, se realizará igual operación para la 3ra y 4ta fracción de movilidad. En cuanto a la unidad que se aumenta en el cuarto de movilidad para determinar sus mínimos, cabe citar lo siguiente: “La unidad o el día que se agrega para conformar el mínimo de la pena obedece a razones de orden lógico y jurídico, de respeto al principio de legalidad de la pena, pues la misma cantidad no puede integrar simultáneamente cuartos diferentes, así por e jemplo la cantidad de pena máxima del primer cuarto (PCP) no puede ser la misma del mínimo de la pena del segundo cuarto (SCP), ésta última debe partir de un día más como ha quedado explicado por las razones indicadas. Esta regla opera en la construcción d e todos los cuartos posteriores al primer cuarto.”2 En este asunto, el máximo punitivo corresponde a 192 meses, que restado con el mínimo da 96. Dicho valor al dividirse entre 4, arroja como resultado 24, el cual se tiene en cuenta para adicionar al extremo mínimo de cada cuarto, y con ello determinar el má ximo de cada uno de ellos. Así las cosas, al someter a este sistema los extremos punitivos del delito de hurto calificado, quedarían de la siguiente manera: 1er cuarto: 96 a 120 meses

1 Véase en Corte Suprema de Justicia SP 338 de 2019 Rad. 47675 2 Ibidem110016000013201904075 -01 Carlos Ernesto Hidalgo Tabares

8 2do cuarto: 120 meses + 1 día a 144 meses 3er cuarto: 144 meses + 1 día a 168 meses 4to cuarto: 168 meses + 1 día a 192 meses

Carlos Ernesto Hidalgo Tabares

8 2do cuarto: 120 meses + 1 día a 144 meses 3er cuarto: 144 meses + 1 día a 168 meses 4to cuarto: 168 meses + 1 día a 192 meses De acuerdo con lo anterior, es errado el cálculo del recurrente al determinar que el extremo máximo del cuarto mínimo de movilidad corresponde a 9 años, 11 meses y 30 días, por cuanto la unidad para diferenciar el extremo máximo del primer cuarto con el extremo mínimo del segundo, no debe de restarse sino adicionarse al cuarto subsiguiente , de acuerdo con lo ya anotado por la Corte Suprema de Justicia. Zanjado lo anterior, se tiene que el a quo al considerar que no se comunicaron circunstancias de mayor punibilidad, partió del primer cuarto de movilidad, es decir de 96 a120 meses de prisión, o lo que es igual de 8 a 10 años. Lo anterior es entendible, por cuanto para situarse en la primera fracción de movilidad, no deben de haberse imputado circunstancias de mayor punibilidad o en su defecto deben concurrir aquellas que atenúan la conducta, lo cual ocurrió en el asunto. En este escenario, esta colegiatura encuentra que no le asiste razón a la defensa al considerar que la indemnización a la víctima haya sido echada de menos en la imposición de la pena, cuando, de conformidad con el artículo 61 inciso 2 º del CP, constituye una circunstancia de menor punibilidad que debe ser considerada para seleccionar el cuarto respectivo, y no para determinar la pena individualmente considerada. Ahora bien, en cuanto a los antecedentes penales, se resalta que si en

punibilidad que debe ser considerada para seleccionar el cuarto respectivo, y no para determinar la pena individualmente considerada. Ahora bien, en cuanto a los antecedentes penales, se resalta que si en gracia de discusión, se tuvieran en cuenta para determinar la pena, esto únicamente sería relevante de forma positiva en caso de que se careciera de ellos -como circunstancia de atenuación punitiva-, o con incidencia negativa para el estudio de los mecanismos sustitutivos de la pena cuando estos se encuentran dentro de los 5 años anteriores a la ejecución del punible. De acuerdo con lo anterior, aquellos aspectos favorables en el actuar punible que no fueron expuestos para la dosificación punitiva, constituyen criterios que en nada afectan la decisión que tomó el a quo, pues de haberse evaluado de forma expresa, solo ratificarían que en este caso era procedente110016000013201904075 -01 Carlos Ernesto Hidalgo Tabares

9 ubicar la pena a imponer dentro del 1º cuarto de movilidad, tal como se dispuso en la sentencia objeto de alzada. Ahora, dando continuidad al análisis de la dosificación de la pena, el a quo para individualizar el monto a imponer, tuvo en cuenta la intensidad del dolo con el que se perpetró el actuar, el cual verificó dado el uso de un medio motorizado y la agresión físi ca a la víctima, y con base en ello situó la pena en el máximo del primer cuarto, es decir 10 años de prisión. Para esta colegiatura, es aceptable que el uso de un medio motorizado constituya un elemento a tener en cuenta para valorar la intensidad del dolo que tuvo Hidalgo Tabares para cometer el punible de hurto calificado , por

Para esta colegiatura, es aceptable que el uso de un medio motorizado constituya un elemento a tener en cuenta para valorar la intensidad del dolo que tuvo Hidalgo Tabares para cometer el punible de hurto calificado , por cuanto con él se prevé una planeación del delito, y facilita la huida del agente. Sin embargo, no se puede considerar lo mismo de la agresión a la que fue sometida la víctima, por cuanto esta constituye el comportamiento que califica el delito “violencia contra las personas”, dispuesto en el artículo 241 inciso 2 º del CP. En este sentido, tenerla en cuenta nuevamente para individualizar la pena, es una transgresión del principio de non bis in ídem, por lo que la sala desestimará tal argumento. De acuerdo con lo anterior, dado que para ubicarse en el extremo máximo del primer cuarto de movilidad, el a quo consideró 2 circunstancias, de las cuales esta colegiatura no sostendrá una de ellas, procede la disminución en un año, por lo que es necesario modificar la pena individualmente considerada a la de 9 años de prisión -108 meses-. Partiendo del monto enunciado, corresponde la aplicación de las circunstancias posdelictuales, inicialmente la rebaja de pena por concepto de allanamiento a cargos en la primera vista procesal, que para el procedimiento penal especial abreviado corresponde una disminución de hasta el 50% de la pena a imponer. En este caso el a quo reconoció el máximo, que al ser aplicado a la nueva pena ya individualizada, corresponde a 54 meses de prisión. Ahora bien, en cuanto a la rebaja por reparación dispuesta en el artículo 269 del CP, se tiene que el a quo dentro de la facultad discrecional

máximo, que al ser aplicado a la nueva pena ya individualizada, corresponde a 54 meses de prisión. Ahora bien, en cuanto a la rebaja por reparación dispuesta en el artículo 269 del CP, se tiene que el a quo dentro de la facultad discrecional reglada que le asiste, consideró que al no haberse indemnizado a la víctima110016000013201904075 -01 Carlos Ernesto Hidalgo Tabares

10 al momento haberse causado el detrimento patrimonial, era admisible otorgar la mitad del beneficio de que habla dicha norma, como reconocimiento por reparación. Frente a esta determinación, la sala considera que resulta a certada en parte, por cuanto si bien no se podría otorgar una rebaja máxima, por cuanto la indemnización no se dio al momento de su aceptación de responsabilidad, no está demás en resaltar que esta se realizó a los 4 meses siguientes a los hechos, fracción de tiempo que no resulta excesiva para otorgar al menos el 60% del beneficio consagrado en el artículo 269 del CP, -32 meses y 12 días-, el cual aplicado a los 54 meses resultantes, comporta una imposición de pena definitiva de 21 meses y 18 días de prisión, razón por la cual se dispondrá la modificación de la sentencia en este aspecto. A su vez, este monto será el mismo para la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En cuanto a los subrogados y mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, cabe precisar que no es posible variar lo decidido por la primera instancia , dado que las condiciones de su negativa se sustentaron en la exclusión de beneficios frente al delito de hurto calificado,

privativa de la libertad, cabe precisar que no es posible variar lo decidido por la primera instancia , dado que las condiciones de su negativa se sustentaron en la exclusión de beneficios frente al delito de hurto calificado, conforme al artículo 68A del CP. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Modificar la sentencia proferida el día 12 de febrero de 2021 por el Juzgado 36 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a Carlos Ernesto Hidalgo Tabares, en el sentido de imponer las penas de 21 meses y 18 días de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal.110016000013201904075 -01 Carlos Ernesto Hidalgo Tabares

11 Segundo. Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ