TSDJ BOG SP - 110016000013201907237 01-(03-11-2020)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL –

Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 110016000013201907237 01

Procesada: BLANCA SOFÍA GARCÍA HERNÁNDEZ Delito: Hurto agravado tentado Procedencia: Juzgado 34 Penal Municipal de Bogotá Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica y confirma 239 del 3 de noviembre de 2020

Bogotá, dieciocho (18) de noviembre de 2020

1. OBJETO DE LA DECISIÓN

Resolver el recur so de apelación interpuesto por la defensa de BLANCA SOFÍA GARCÍA HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por el Juzgado 34 Penal Municipal de Bogotá, el 24 de julio de 2020, que la condenó como cómplice del delito de hurto agravado tentado.

2. ANTECEDENTES

2.1. Fácticos

“…El 15 de junio de 2019 a las 18:35 horas Blanca Sofía García Hernández fue sorprendida por el guarda de seguridad del Oulet Gef y Punto Blanco ubicado en la calle 11 No. 60 -03 local 18 de esta ciudad cuando pretendía salir de allí con mercancía en su poder sin cancelar, los elementos incautados fueron: un paquete de bóxer por tres unidades, un paquete de bóxer por cuatro unidades y un panty

mercancía en su poder sin cancelar, los elementos incautados fueron: un paquete de bóxer por tres unidades, un paquete de bóxer por cuatro unidades y un panty dama. La guarda al verificar que los elementos pertenecían al Almacén procedió a llamar a la Policía Nacional para su judicialización.

La mercancía fue avaluada por la representante del almacén en la suma de $185.880…”.

2.2. Procesales

El 16 de junio de 2019 , ante el Juzgado 11 Penal Municipal, se legalizó la captura de BLA NCA SOFÍA GARCÍA HERNÁNDEZ y formuló imputación por el delito de hurto agravado tentado –art. 239 inciso 2 , 241 numeral 11 y 27 del Código Penal - cargo que no aceptó.Radicación: 110016000013201907237 01

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El 10 de septiembre siguiente, la Fiscalía 54 Local radicó escrito de acusación y el asunto correspondió al Juzgado 34 Penal Municipal despacho que, el 21 de febrero de 2020, instaló la audiencia de formulación de acusación y allí la Fiscalía allegó acuerdo con la procesada que consistía en que aceptaba responsabilidad como cómplice en el delito de hurto agravado tentado. Después de escuchadas las partes, el a quo impartió aprobación al preacuerdo. Verificado el trámite del art. 447 de la Ley 906, el pasado 24 de julio, se

hurto agravado tentado. Después de escuchadas las partes, el a quo impartió aprobación al preacuerdo. Verificado el trámite del art. 447 de la Ley 906, el pasado 24 de julio, se profirió la correspondiente sentencia condenatoria.

Inconforme con la decisión la defensa interpuso recurso de apelación el que, corrido el traslado a los no recurrentes, fue concedido en el efecto suspensivo ante esta Sala.

3. SENTENCIA IMPUGNADA

Consideró el a quo, a partir de la aceptación de cargos junto a las evidencias allegadas, que estaban acreditados los requisitos establecidos para emitir sentencia condenatoria en contra de BLANCA SOFÍA GARCÍA HERNÁNDEZ como cómplice del delito de hurto agravado tentado.

Indicó que el punible de hurto –art. 239 inciso 2 del CP-establece una pena de prisión de 16 a 36 meses, por cuanto los bienes objeto del ilícito no superan los 10 smlmv y la aumenta en razón de la agravante punitiva del artículo 241 num. 11, por lo que la pena oscila entre 24 y 63 meses de prisión.

Tiene en cuenta, luego, el art. 27 ibídem, y fija los extremos en 12 a 47,25 meses, los que disminuye de 1/6 parte a la ½ conforme al art. 30 ibídem, arrojando unos extremos punitivos de 6 a 39.375 meses de prisión y concluye fijando 6 meses de prisión.

Indicó que no procede la circunstancia de atenuación del art. 268 del CP, por cuanto

punitivos de 6 a 39.375 meses de prisión y concluye fijando 6 meses de prisión.

Indicó que no procede la circunstancia de atenuación del art. 268 del CP, por cuanto la Fiscalía informó que GARCÍA HERNÁNDEZ cuenta con antecedentes penales.

Seguidamente aplicó una rebaja del 50%, por indemnización integral, de conformidad con lo consagrado en el art. 269 ídem, pues la misma se produjo en tiempo superior a los tres meses desde la ocurrencia de los hechos , para lo cual cita los radicados 43959 y 44618 de la Corte Suprema de Justicia y fija, finalmente, 3 meses de prisión.

Igualmente, les impuso inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues si bien se cumple el requisito objetivo porque la pena impuesta no es superior a cuatro años, no ocurre lo mismo con el subjetivo, dado que la procesada a pesar de haber sido condenada por un delito de idéntica naturaleza, continuó actuando contrario a derec ho con lo que demuestra rasgos negativos en su conducta.Radicación: 110016000013201907237 01

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De igual manera, concurre la prohibición del inciso 1° del art. 68 A del CP, toda vez que BLANCA SOFÍA registra sentencia condenatoria vigente, proferida el 12 de

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De igual manera, concurre la prohibición del inciso 1° del art. 68 A del CP, toda vez que BLANCA SOFÍA registra sentencia condenatoria vigente, proferida el 12 de septiembre de 2017, por el Juzgado 2° Penal Municipal por el delito de hurto agravado tentado.

Atendiendo que GARCÍA HERNÁNDEZ no se encuentra privada de la libertad y se desconoce cuándo se hará efectiva la captura, señala, no se pronuncia frente a la concesión de los beneficios del Decreto 546 de 2020.

4. IMPUGNACIÓN

La defensa solicita se modifique la sentencia para que se reconozca las ¾ de la rebaja por indemnización dado que la conducta es tentada, el bien no se logró sustraer del almacén, no se causó daño, la cuantía es mínima y se logró establecer con la asesoría jurídica del establecimiento de comercio “la suma estimada como indemnización integral”. Así mismo, el tiempo transcurrido entre el hecho y el momento en que se indemnizó a la víctima, a su juicio, es razonable.

La norma no obliga a reparar integralmente dentro de un pl azo específico, lo que permite aplicar la máxima rebaja para su prohijada, esto es, 4,5 meses y así obtener una pena de prisión de 1,5 meses.

De otra parte, refiere, a pesar de existir la prohibición de carácter objetivo prevista en el art. 68 A del CP, el subrogado es viable teniendo en cuenta lo previsto en el art. 633 ibídem, pues no es necesaria la ejecución de la pena porque es un delito tentado,

el art. 68 A del CP, el subrogado es viable teniendo en cuenta lo previsto en el art. 633 ibídem, pues no es necesaria la ejecución de la pena porque es un delito tentado, el daño causado es mínimo y la conducta no está enlistada en las prohibiciones del art. 68 A, además la implicada tiene arraigo y está dispuesta a no reincidir.

Considera que d ebe aplicarse otros correctivos que permitan la resocialización y tengan en cuenta la situación de la pandemia, frente a la que se permite que algunos internos obtengan beneficios de traslado a sus residencias. Insiste, se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena o s ubsidiariamente la sustitución por la prisión domiciliaria.

5. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia y legalidad

Esta Sala es competente para resolver la apelación propuesta de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. No se advierten irregularidades relevantes que generen la nulidad de la actuación , por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes procesales.Radicación: 110016000013201907237 01

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5.2. Rebaja por reparación integral

El artículo 269 del Código Penal, dispone que “el juez disminuirá las penas señaladas en

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5.2. Rebaja por reparación integral

El artículo 269 del Código Penal, dispone que “el juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”.

Para la aplicación de la mencionada disposición se exige, entonces, tres requisitos: (i) que el responsable restituya el objeto material del delito o su valor, (ii) que indemnice los perjuicios causados, y (iii) que ello se haga antes de dictarse sentencia de primera o única instancia.

Procedía, por tanto, reconocer la rebaja punitiva de que trata el art. 269 del Código Penal, sin embargo, esto no implica que una vez constatados los presupuestos de la norma se otorgue la rebaja máxima, pues el Juez está facultado para establecer su quantum considerando, entre otros aspectos, la oportunidad y forma en que se produce la reparación del daño1.

De l a documentación allegada s e observa que , el 24 de julio de 2019, GARCÍA HERNÁNDEZ consignó $93.000 para reparar el daño, es decir, pasado un mes de la ocurrencia del hecho.

En este contexto, la Sala estima razonable reconocer un mayor descuento por la reparación integral, en concreto, del 70% de la pena impuesta por el a quo dado que el lapso para la indemnización no fue extenso. La razonabilidad que reclama el

En este contexto, la Sala estima razonable reconocer un mayor descuento por la reparación integral, en concreto, del 70% de la pena impuesta por el a quo dado que el lapso para la indemnización no fue extenso. La razonabilidad que reclama el recurrente, para la Sala, resulta válida para aumentar el descuento pero no para otorgar el máximo, pues de toda s formas pasó más de u n mes para que realizara el pago.

Como el Juez, luego de la individualización de la pena, fijó una pena de 6 meses de prisión, a este monto le será descontado el 70%, de lo que se obtie ne, en definitiva, una pena de un (1) mes y veinticuatro (24) días de prisión.

En consecuencia, se modificarán los numerales primero y segundo de la sentencia proferida, el 24 de julio de 2020, por el Juzgado 34 Penal Municipal de Bogotá, en el sentido de imponer a BLANCA SOFÍA GARCÍA HERNÁNDEZ la pena de un (1) mes y veinticuatro (24) días de prisión, como cómplice del delito de hurto agravado tentado, así mismo la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se reducirá a un término igual.

5.3. Suspensión condicional de la ejecución de la pena

Este subrogado pretende conciliar la necesidad de defensa del orden jurídico con las funciones de prevención especial y de reinserción social de l a pena privativa de la libertad al igual que los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad que la

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libertad al igual que los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad que la

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inspiran, puesto que a través del mismo se suspende el cumplimiento de la sanción privativa de la libertad cuando el funcionario judicial, a partir del análisis de los citados requisitos, puede inferir de manera seria y fundamentada que no resulta indispensable ejecutarla para la consecución de las finalidades establecidas en el artículo 4 del Código Penal. La ley 1709 de 2014 limitó la concesión de este subrogado para quienes hayan sido condenados por delito doloso o preterintencional en los cinco años anteriores tal y como lo dispone el art. 32 de la Ley 1709 de 2014, que adicionó el art. 68A de la Ley 599 de 2000, en los siguientes términos:

“…Exclusión de beneficios y subrogados: No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores…”

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro del radicado

regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores…”

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro del radicado 46031, del 17 de junio de 2015, al respecto precisó:

“6. Por último, la interpretación sistemática de los artículos 63 y 68A (parágrafo 2º) del C.P. permite colegir, sin dificultad alguna, que las hipótesis en que procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena son las siguientes: a) Que la persona sea condenada a pena inferior a 4 años de prisión, por un delito diferente a los excluidos y no tenga antecedentes; y b) Que la persona sea condenada a igual pena, tiene antecedentes dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos diferentes a los excluidos, y no es necesaria la ejecución de la pena según la valoración que realice el juez.” Subrayas por fuera del texto.

En el presente asunto, el juez negó a la condenada la suspensión condicional de la pena atendiendo el antecedente que presenta, además, por que la procesada a pesar de haber sido condenada por un delito de idéntica naturaleza, continuó actuando contrario a derecho, con lo que demuestra rasgos negativos en su conducta.

Aquí no se discu te el cumplimiento del presupuesto objetivo, pu es la pena fijada no supera los cuatro años de prisión. Son los antecedentes los que impiden otorgar el subrogado, pues, BL ANCA SOFÍA GARCÍA HERNÁNDEZ fue condenada el 12 de septiembre de 2017 por el Juzgado 2° Penal Municipal, por hurto agravado tentado.

subrogado, pues, BL ANCA SOFÍA GARCÍA HERNÁNDEZ fue condenada el 12 de septiembre de 2017 por el Juzgado 2° Penal Municipal, por hurto agravado tentado.

Sobre los antecedentes, la Sala de Casación Penal, ha señalado:

“Si para el momento en que el individuo incurre en conducta punible no había cometido una anteriormente, sino que ejecuta una segunda infracción después, y respecto de ésta, por circunstancias varias, se profiere sentencia con mayor rapidez, sería contrario a la finalidad de tal disposición que al ser condenado por el primero de los delitos se le restringiera la posibilidad de ser favorecido con los beneficios legales, pues para el momento de su perpetración no tenía la condición de reincidente.

En la cer tificación de antecedentes aportada al expediente se observa que la sentencia condenatoria previa que existe contra MUÑOZ CABRERA fue proferida por hechosRadicación: 110016000013201907237 01

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acaecidos el 18 de junio de 2007, o lo que es igual, sucedidos con posterioridad a los que aquí se investigaron.

En ese orden, no es aplicable a la situación del acusado la proscripción establecida en el primer inciso del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, a pesar de que desde la fecha de esa providencia no han transcurrido todavía cinco años2”.

En ese orden, no es aplicable a la situación del acusado la proscripción establecida en el primer inciso del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, a pesar de que desde la fecha de esa providencia no han transcurrido todavía cinco años2”.

Conforme a lo anterior, debe analizarse como antecedente para los efectos del inciso 1º del art. 68A del C.P., toda vez que la sentencia que es objeto aquí de apelación fue proferida por hechos acaecidos el 15 de junio de 2019, es decir, con posterioridad a los que se investigaron en el asunto antes referido.

Este antecedente exige analizar el factor subjetivo de que trata el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, modificado por el art. 29 de la Ley 1709 de 2014, esto es, “los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado” de cara a establecer si son indicativos que no existe necesidad de ejecución de la pena, pronóstico que, en el caso de GARCÍA HERNÁNDEZ resulta negativo ante su insistente transgresión de la ley penal.

En efecto, como la personalidad del individuo se refleja en sus actos3, es evidente que la procesada expresa una insistente ac titud hacia el delito dado que , ha persistido desconocer la ley penal. Esta manera de actuar en sociedad da a entender que necesita recapacitar sobre su comportamiento en un tratamiento penitenciario intramural, dado que no lo ha hecho por su propia iniciativa.

De igual manera, sucede con la prisión domiciliaria, toda vez que el art. 68 A de la Ley 599 de 2000, establece:

“…No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la

De igual manera, sucede con la prisión domiciliaria, toda vez que el art. 68 A de la Ley 599 de 2000, establece:

“…No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores…” Negrillas por fuera del texto.

En conclusión, no procede los subrogados que reclama el apelante, por tanto, se mantendrá lo dispuesto por el a quo al respecto.

2 CSJ SP, 26 de agosto de 2015, rad 45927 3 (…) 2. El estatuto procesal no exige un medio de prueba específico para la acreditación de la personalidad del procesado. En materia penal rige, por el contrario, el principio de libertad probatoria, de acuerdo co n el cual cualquier elemento de prueba es apto para la demostración de los distintos aspectos de la investigación. Algunos, ha sido dicho por la Corte "quieren hacer de la personalidad para los efectos de la dosificación de la pena (art.6 1 C.P.) o de la concesión del subrogado (art.68 ibídem) algo abstruso, inserto en los meandros de una ciencia inasible o solo manejable por especialistas en sicología, siquiatría, caracterología, etc. o de profanos que atiendan mansamente los dictados emitidos por esta clase

de científicos. La ley no es tan escrupulosa ni tan utopista. Le bastan interpretaciones más a la mano, de fácil manejo, de verificación más posible y real, de alcances más generales y valorables por el común de las gentes, con la formación corriente q ue suele acompañar a víctimas y victimarios, o abogados de defensa y de parte civil o integrantes del Ministerio Público, o en fin al nivel de formación básica de los integrantes de la judicatura. Intentar cambiar estos derroteros tan sencillamente ideados por el legislador, sería dar ocasión a que el proceso de negación o de otorgamiento de la condena de ejecución condicional, fuese labor más complicada de la que concentra el descubrimiento de un delito, la demostración del ente infraccional y la conclusión en un juicio de reproche y de condena. Y daría lugar a inacabables debates, con posiciones irreconciliables, en donde cada cual según el interés que le mue va, encontraría, parapetado en una tesis, la personalidad del procesado incompatible con este subrogado o, por el contrario, abiertamente subsumible en los factores que gobiernan su concesión" (Cas. abril 24/92. Mag. Pte. Dr. Gómez Velásquez). (…) CSJ S 26 nov 1998, rad. 10044.Radicación: 110016000013201907237 01

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En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala

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En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE:

Primero. MODIFICAR los numerales primero y segundo de la sentencia proferida, el 24 de julio de 2020, por el Juzgado 34 Penal Municipal de Bogotá, en la que condenó a BLANCA SOFIA GARCÍA HERNÁNDEZ, identificada con cedula de ciudadanía No. 51.901.646, de Bogotá, precisando q ue la pena principal que debe de asumir es de un (1) mes y veinticuatro (24) días de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual.

Segundo. CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado.

Tercero. ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación -artículo 183 de la Ley 906 de 2004-.

Cuarto. DESIGNAR al Magistrado Ponente para dar a conocer esta decisión – art. 164 de la Ley 906 de 2004-.

Notifíquese y cúmplase,

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado