TSDJ BOG SP - 110016000013201910997 01-(21-07-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001 60 00 013 2019 10997 01

Procedencia: Juzgado 13 Penal Circuito.

Acusado: ÉDISON ARLEY PINZÓN FANDIÑO.

Delito: Homicidio tentado y otros.

Motivo de Alzada: Apelación auto decreta nulidad.

Decisión: Confirma.

Acta No. 109 Bogotá D.C. Julio veintiuno (21) de dos mil veintitrés (2023)

1.- ASUNTO A DECIDIR

Decide el tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la decisión proferida el 20 de junio de 2023 por el Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogotá, que decretó la nulidad de todo lo actuado a partir del 19 de diciembre de 2021, dentro del proceso que se sigue contra el señor ÉDISON ARLEY PINZÓN FANDIÑO por los delitos de tentativa de homicidio agravado y fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

2.- HECHOS

De acuerdo con el escrito de acusación:

“El 09 de septiembre del año 2019, a eso de las 22:00 horas aproximadamente, a la altura de la carrera 10 A -16 Sur, de la ciudad de Bogotá, CESAR DAVID TORRES MOLINA se encontraba ingresando una camioneta de placas FYD 086 al garaje de su residencia, es en ese momento

aproximadamente, a la altura de la carrera 10 A -16 Sur, de la ciudad de Bogotá, CESAR DAVID TORRES MOLINA se encontraba ingresando una camioneta de placas FYD 086 al garaje de su residencia, es en ese momento llegaron dos sujetos en una motocicleta de alto cilindraje, uno de ellos de chaqueta roja y pantalón azul quien fuera identificado como EIZON ARLEY PINZÓN FANDIÑO, quien se baja de la moto e ingresa a la residencia prevalido de un arma de fuego tipo revolver intimidando CRISTOBAL CUPITRA, vigilante de la cuadra que se encontraba en el lugar, al observar esto CESAR TORRES intenta aprisionar al atacante con su vehículo, el perpetrador queda entre la camioneta y la pared, en ese momento PINZON FANDIÑO, dispara en contra de CESAR TORRES, impactando el panorámico del vehículo en el puesto del conductor, por lo que este se baja de la camioneta. El agresor vuelve yRad. 11001 60 00 013 2019 10997 01. ÉDISON ARLEY PINZÓN FANDIÑO Apelación auto declara nulidad.

dispara en contra de TORRES MOLINA, resultando herido en una mano, CRISTOBAL CUPITRA, el agresor intenta huir a pie, pero es capturado por una patrulla de policía que transitaba por el sector.”1 (Errores ortográficos y de redacción propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- El 11 de septiembre de 2019 ante el Juzgado 81 Penal Municipal con Función de Control de Garantías se formuló imputación en contra

redacción propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- El 11 de septiembre de 2019 ante el Juzgado 81 Penal Municipal con Función de Control de Garantías se formuló imputación en contra del señor EDISON ARLEY PINZÓN FANDIÑO, como autor de los delitos de homicidio agravado tentado en concurso heterogéneo con el delito de hurto calificado y agravado tentado en con curso homogéneo y sucesivo con el mismo delito pero consumado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones –verbo rector portar -, de conformidad con los artículos 103, 104 numerales 2 ° y 7°, 27, 239, 240 inciso 2° , 241 numeral 10°, 267 y 365 del C.P. Cargos que no aceptó.

El mismo día, por solicitud de la fiscalía, se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad de detención preventiva en establecimiento de reclusión2.

3.2.- El 8 de noviembre de 2019 la Fiscalía 364 Seccional presentó escrito de acusación, que correspondió por reparto al Juzgado 13 Penal del Circuito de esta ciudad 3, que avocó mediante auto del 15 de noviembre de ese año 4. La audiencia de formulación de acusación se realizó el 17 de enero de 2020 , en los mismos términos que la imputación. En dicha ocasión, se reconoció personería jurídica a la defensora contractual SANDRA MILENA ACERO MORENO, quien, dese esa fecha, ejerció como defensora del procesado.

imputación. En dicha ocasión, se reconoció personería jurídica a la defensora contractual SANDRA MILENA ACERO MORENO, quien, dese esa fecha, ejerció como defensora del procesado.

A dicha audiencia compareció el señor PINZÓN FANDIÑO, tras ser remitido desde una estación de policía5.

1 Archivo digital “002Escritodeacusación.pdf”. 2 Archivo digital “ActaAudienciaFormulaciónImputaciónJ81Pmg 11-09-2019.pdf”. 3 Archivo digital “003ActaReparto.pdf.”. 4 Archivo digital “004AutoAvoca.pdf.”. 5 Archivo digital “006 370-19 Audiencia acusación – 17-01-20.pdf.”.Rad. 11001 60 00 013 2019 10997 01. ÉDISON ARLEY PINZÓN FANDIÑO Apelación auto declara nulidad.

3.3.- La audiencia preparatoria se agotó en una única sesión el día 21 de abril de 2020, a esta compareció virtualment e el procesado, conectado por una estación de policía6.

3.3.- Tras varios aplazamientos se dio inicio a la audiencia de juicio oral en sesión del 9 de septiembre de 2020. En esa ocasión no comparece el procesado, pues, se entiende, ya se encuentra en lib ertad. A pregunta del juez, la defensora contractual manifestó:

“debo decir lo siguiente al respecto. Sí, me he comunicado el día de ayer, me comuniqué con él al abonado telefónico de la señora MERY LULU, quien es su abuelita y donde en este momento se e stableció que se encuentra el señor

“debo decir lo siguiente al respecto. Sí, me he comunicado el día de ayer, me comuniqué con él al abonado telefónico de la señora MERY LULU, quien es su abuelita y donde en este momento se e stableció que se encuentra el señor EDINSON FANDIÑO. Él me ha indicado que está positivo para COVID, que está aislado, la abuelita me proporcionó otro número donde lo tienen a él aislado y que, pues, por ese motivo, pues él no iba a poder asistir a la audi encia, comoquiera que lo tienen totalmente aislado, porque lleva, ya está en el día doce del COVID y pues ya está en los últimos síntomas que es la dificultad respiratoria, es lo que sé, lo que pude hablar ayer sobre las 6:30, porque inclusive pues yo le dije a la señora fiscal que iba a hablar con él a ver si tenía algún tipo de intención de terminación anticipada del proceso como lo veníamos dialogando, pero pues me dice que está en esa situación de salud, eso es lo que conozco del señor y pues me imagino que por esa condición él no podría asistir, no tiene los medios de como conectarse porque está aislado.”7.

En esa audiencia la fiscalía presentó su teoría del caso, se reconoció la calidad de víctima, se incorporó una única estipulación (plena identidad del procesado) y se practicaron los testimonios de las víctimas CESAR

DAVID TORRES MOLINA y CRISTÓBAL CUPITRA8.

3.4.- La segunda sesión de juicio oral se adelantó el 10 de marzo de 2021, fecha en la que se practicaron el testimonio del patrullero

ALEXANDER ESCOBAR URREGO9.

3.4.- La segunda sesión de juicio oral se adelantó el 10 de marzo de 2021, fecha en la que se practicaron el testimonio del patrullero

ALEXANDER ESCOBAR URREGO9.

3.5.- La tercera sesión de juicio se adelantó el 15 de junio de 2021, en la que se practicó el testimonio de MARY OFELIA QUEVEDO MARTÍNEZ

y ANA VICTORA MARTÍNEZ.

6 Documento digital “008 370-19 Acta preparatoria 21 -04-20.pdf.”. 7 Rec. Audiencia del 9 de septiembre de 2020. 8 Documento digital “010 008 370-19 ACTA JUICIO ORAL 9-09-2020.pdf.”. 9 Documento digital “013 370-19 ACTA AUDIENCIA CONT. JUICIO ORAL – 10 de marzo de 2021.pdf”.Rad. 11001 60 00 013 2019 10997 01. ÉDISON ARLEY PINZÓN FANDIÑO Apelación auto declara nulidad.

3.6.- La cuarta sesión de juicio oral se realizó el 31 de enero de 2022, en la que se hizo lo propio respecto de los testimonios de CRISTIAN GARCÍA GUALTEROS y HAROLD AUGUSTO MCLEAN VILARRAGA. Sobre la ausencia del procesado, la defensora manifestó no haber tenido comunicación con aquel en los dos últimos meses, pero que le había informado de la audiencia, por intermedio de su padre, aunque, realmente, desconocía su paradero10.

3.7.- La quinta sesión de juicio oral se realizó el 24 de mayo de 2022. Se practicaron los testimonios de ARMANDO GUEVARA LIZCANO y se

realmente, desconocía su paradero10.

3.7.- La quinta sesión de juicio oral se realizó el 24 de mayo de 2022. Se practicaron los testimonios de ARMANDO GUEVARA LIZCANO y se cerró la etapa probatoria 11. Al cuestionársele a la defensa sobre la ausencia del procesado, manifestó que desde el mes de diciembre perdió todo contacto con aquel, pese a que pudo localizar a la señora MIGDA LULU, su abuela, quien le refirió que también había perdido contacto.

3.8.- En sesión del 30 de agosto de 2022 la defensa solicitó el aplazamiento, por lo que se reprogramó 12. Al cuestionársele por la ausencia del procesado, la defensora manifestó que no tenía comunicación con aquel, pero que se localizó a su padre, quien le indicó que en septiembre había tenido un accidente de tránsito en el que se había partido las dos piernas, por lo que estaba en rehabilitación, pero que la ubicación seguía siendo el domicilio de su abuela materna.

La programada el 4 de noviembre de 2022 se aplazó por solicitud de la fiscalía13.

3.9.- En la del 21 de marzo de 2023 las partes presentaron los alegatos de conclusión14.

10 Documento digital 015 370 – 19 ACTA CONTINUACIÓN JUICIO – 31 DE ENERO DE 2022.pdf.”. 11 Documento digital “017 370 -19 ACTA CONTINUACIÓN JUICIO – 24 DE MAYO DE 2022.pdf”. 12 Documento digital “018 370 -19 ACTA CONTINUACIÓN JUICIO 30 de agosto de 2022.pdf”.

11 Documento digital “017 370 -19 ACTA CONTINUACIÓN JUICIO – 24 DE MAYO DE 2022.pdf”. 12 Documento digital “018 370 -19 ACTA CONTINUACIÓN JUICIO 30 de agosto de 2022.pdf”. 13 Documento digital “019 370 – 19 ACTA CONTINUACIÓN JUICIO 4 de noviembre de 2022.pdf.”. 14 Documento digital “021 370 – 19 ACTA CONTINUACIÓN JUICIO ALEGATOS 21 de MARZO de 2023.pdf.”.Rad. 11001 60 00 013 2019 10997 01. ÉDISON ARLEY PINZÓN FANDIÑO Apelación auto declara nulidad.

3.10.- En sesión del 20 de junio, convocada para el anuncio del sentido del fallo, el juez de conocimiento decretó la nulidad de todo lo actuado desde el 19 de diciembre de 2021. Decisión que fue recurrida por la defensa15.

4.- DE LA DECISIÓN APELADA

El juez de conocimiento declaró la nulidad de todo lo actuado desde el 19 de diciembre de 2021, en razón a que, según conoció, el procesado estuvo privado de la libertad desde esa fecha y hasta el 18 de abril de 2023, cuando se le otorgó libertad por pena cumplida dentro del radicado 11001 60 00 013 2021 06365, que fue conocido por el Juzgado 39 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá; información que era desconocida por el juzgado y por la cual no se solicitó remisión.

Lo anterior, en sustento del art. 457 del C.P.P., que señala que es causal de nulidad la violación al derecho de defensa, por cuanto se privó

solicitó remisión.

Lo anterior, en sustento del art. 457 del C.P.P., que señala que es causal de nulidad la violación al derecho de defensa, por cuanto se privó al procesado de ejercer su defensa material, al pre termitirse solicitar su remisión.

Si bien, el acusado podía renunciar a su derecho a comparecer a las audiencias, tratándose de personas privadas de la libertad debe obrar una constancia expresa de esa renuncia, lo cual nunca se tuvo en el expediente, pues, incluso, se desconoce si la información que al proceso informaba la abogada provenían de aquel o de terceros, si aquella conocía de esta situación o si fue asaltada en su buena fe por los presuntos familiares de los que recibió la información.

De otra parte, es necesario advertir que l a relación contractual de la abogada defensora era con el procesado y no con sus familiares, y, más allá de la presunción de buena fe que cobija a la abogada, el despacho no tiene forma de corroborar que el procesado estuvo al tanto de las

15 Documento digital “ 022 ActaNulidadApelada – 20 de JUNIO DE 2023.pdf.”.Rad. 11001 60 00 013 2019 10997 01. ÉDISON ARLEY PINZÓN FANDIÑO Apelación auto declara nulidad.

audiencias, pues nunca se alertó de que se encontraba privado de la libertad.

En ese sentido, además de la antedicha nulidad, se compulsaron copias en contra de la abogada defenso ra ante la Comisión de Disciplina Judicial16.

5.- DE LA APELACIÓN

libertad.

En ese sentido, además de la antedicha nulidad, se compulsaron copias en contra de la abogada defenso ra ante la Comisión de Disciplina Judicial16.

5.- DE LA APELACIÓN

La defensa solicita se revoque la decisión y que, en su lugar, se continúe con el trámite del proceso en la etapa en la que se encuentr a, pues la nulidad es una decisión bastante drástica.

Esto por cuanto el pro cesado estuvo atento al proceso. Además, compareció hasta la preparatoria y estuvo al tanto de las consecuencias de aceptar o no los cargos y conoció las pruebas que se iban a practicar.

Resalta que s iempre estuvo la defensa contractual y el procesado decidió sustraerse del proceso, al punto que se grabó parte de las audiencias para enviárselas por Whatsapp, pese a lo cual se abstuvo de comparecer a declarar.

Finalmente, aclara que no es extraño que si el procesado no comparece, el defensor recurra a su familia para indagar por este, más cuando, en este cas o, si bien se recibió poder de parte del procesado, el pago provino del padre de aquel.

6.- NO RECURRENTES.

6.1.- La fiscalía solicita se mantenga la decisión, pues, en efecto, existe una vulneración al derecho de defensa del procesado.

16 Archivo digital “022 ActaNulidadApelada – 20 de JUNIO DE 2023.Rad. 11001 60 00 013 2019 10997 01. ÉDISON ARLEY PINZÓN FANDIÑO Apelación auto declara nulidad.

6.2.- El ministerio público solicita se confirme la decisión, pues es una

ÉDISON ARLEY PINZÓN FANDIÑO Apelación auto declara nulidad.

6.2.- El ministerio público solicita se confirme la decisión, pues es una vulneración al derecho de defensa que se hayan practicado pruebas en su ausencia, pese a que estaba privado de la libertad.

7.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la decisión proferida por el Juzgado 13 Penal del Circuito de este distrito judicial.

Con el fin de resolver l as inconformidades planteadas por la parte impugnante, esta s ala procederá a señalar i) el criterio legal y jurisprudencial sobre el derecho del procesado de ser debidamente citado a su juicio ; para luego, ii) analizar el fallo objeto de alzada en relación con los argumentos de la apelación.

7.1.- Sobre la necesidad de realizar una debida citación al procesado, la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia ha manifestado:

“Para empezar, conviene recordar que el canon 29 de la Constitución Política dispone que quien sea procesado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento.

El Pacto Internacional de Derechos y Civiles y Políticos, en su artículo 14 , numeral 3, literal d), prevé:

3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

(…)

numeral 3, literal d), prevé:

3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un def ensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su precepto 8, numeral 2, estatuye:Rad. 11001 60 00 013 2019 10997 01. ÉDISON ARLEY PINZÓN FANDIÑO Apelación auto declara nulidad.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes

garantías mínimas: (…) d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

Por su parte, el Código de Procedimiento Penal de 2004 establece, en el artículo 8, que el imputado tendrá derecho a

e) Ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado; (…) g) Tener comunicación privada con su defensor antes de comparecer frente a las autoridades; k) Tener un juicio público, oral, contradictorio, co ncentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate;

Esa codificación, en el canon 125, impone al defensor el deber de

1. Asistir personalmente al imputado desde su captura, a partir de la cual deberá garantizársele la oportunidad de mantener comunicación privada con él.

Y, en el 138, asigna a todos los servidores públicos, funcionarios judiciales e intervinientes en el proceso penal la obligación de «respetar, garantizar y velar por la salvagu arda de los derechos de quienes intervienen en el proceso».

10. Han sido múltiples los pronunciamientos de la Sala en torno a la protección del aludido derecho y, concretamente, en la sentencia CSJ SP154-2017, rad.

proceso».

10. Han sido múltiples los pronunciamientos de la Sala en torno a la protección del aludido derecho y, concretamente, en la sentencia CSJ SP154-2017, rad.

48128, sostuvo:

Jurisprudencialmente, se ha reiterado que el derecho a la defensa «constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial…», que se caracteriza por ser intangible, real o material y permanente. La intangibilidad se predica de su carácter de irrenunciable, por cuanto debe el procesado designar un abogado de confianza y, en caso de que éste no pueda o no quiera, es obligación ineludible del Estado asignarle un defensor de oficio o público.

Es real o material cuan do el actuar del defensor corresponde a actos tendientes a contrarrestar las teorías de la Fiscalía en el marco de un procesoRad. 11001 60 00 013 2019 10997 01. ÉDISON ARLEY PINZÓN FANDIÑO Apelación auto declara nulidad.

adversarial, amparado por el principio de igualdad de armas, de manera tal, que no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho.

Se predica que el derecho a la asistencia letrada es permanente, pues debe ser ininterrumpido durante el transcurso del proceso, es decir, tanto en la investigación como en el juzgamiento. Por tanto, la no satisfacción de cualquiera de estas características, al ser esenciales, deslegitima el tr ámite cumplido e impone la declaratoria de nulidad, una vez evidenciada y comprobada su trascendencia.

cualquiera de estas características, al ser esenciales, deslegitima el tr ámite cumplido e impone la declaratoria de nulidad, una vez evidenciada y comprobada su trascendencia.

La violación al derecho a la defensa real o material, se con figura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.

11. En ese contexto, el derecho de defensa no se contrae tan solo a la tarea que realiza el abogado (defensa técnica), sino también a las actividades de autodefensa que corresponden al mismo implicado (defensa material), las cuales «confluyen con la labor desplegada por el abogado con el mismo objetivo: defender al imputado» (cfr. CC SU-014/01).

Debido a que la defensa técnica se materializa a través de actos de contradicción, impugnación, solicitud probatoria y alegación, es necesario que el jurista que la tenga a su cargo no se limite a una mera presencialidad, sino que despliegue acciones -cuando ello sea posible, dadas las particularidades de cada casoorientadas a llevar al juez la verdad de lo acontecido, así como a evitar arbitrariedades e impedir una condena injusta. Para tal fin, es

que despliegue acciones -cuando ello sea posible, dadas las particularidades de cada casoorientadas a llevar al juez la verdad de lo acontecido, así como a evitar arbitrariedades e impedir una condena injusta. Para tal fin, es imperioso que procure mantener una comunicación continua con su representado, en tanto será éste quien le brinde insumos para elaborar su estrategia y, eventualmente, lograr algún beneficio. Obviamente a ello habrá lugar siempre que sea posible, pues hay eventos en los que el procesado, pese a conocer sobre la actuación, se margina voluntariamente de ella.

Por ese motivo, para el ejercicio efectivo del derecho de defensa, es preciso que al implicado no solo se le haya enterado sobre la existencia de la actuación penal seguida en su contra, sino que se le hayan comunicado y notificado en forma efectiva las audiencias, las actuaciones y las decisiones judiciales adoptadas.

12. Como con acierto lo indicaron los delegados de la Procuraduría y de la Fiscalía General de la Nación, la regla general, en los procesos seguidos bajo la égida de la Ley 906 de 2004, es la notificación en estrados, así lo dispone el artículo 169 de ese estatuto, lo que resulta acorde con el principio de oralidad que gobierna la actuación penal.

En armonía con la aludida norma, si quienes hubiesen sido citados oportuna y en debida forma no asisten a la audiencia respectiva, «se entenderá surtida la notificación salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito. En este evento la notificación se entenderá realizada al momento de aceptarse la justificación». Ese precepto también establece que si el imputadoRad. 11001 60 00 013 2019 10997 01.

fortuito. En este evento la notificación se entenderá realizada al momento de aceptarse la justificación». Ese precepto también establece que si el imputadoRad. 11001 60 00 013 2019 10997 01. ÉDISON ARLEY PINZÓN FANDIÑO Apelación auto declara nulidad.

o acusado está privado de la libertad, las providencias notificadas en audiencia le deben ser comunicadas en el establecimiento de reclusión y que las decisiones adoptadas con posterioridad al vencimiento del término legal habrán de ser notificadas personalmente a las partes que tuvieren vocación de impugnación.

Adicionalmente, el artículo 171 y siguientes del mismo ordenamiento regulan lo atinente a las citaciones, que tienen lugar, en lo que interesa a este caso, cuando se convoque a la celebración de audiencias, en tanto están dirigidas a las personas que deban intervenir en ellas. Sobre sus formas, el precepto 172 prescribe:

Las citaciones se harán por orden del juez en la providencia que así lo disponga, y serán tramitadas por secretaría. A este efecto podrán utilizarse los medios técnicos más expeditos posibles y se guardará especial cuidado de que los intervinientes sean oportuna y verazmente informados de la existencia de la citación.

El juez podrá disponer el empleo de servidores de la administración de justicia y, de ser necesario, de miembros de la fuerza pública o de la policía judicial para el cumplimiento de las citaciones.

Sobra decir que dichas labores deben realizarse con especial cuidado y esmero, de manera que se verifique la exactitud de las distintas direcciones, números telefónicos o correos electrónicos que ob ren en la actuación, para

Sobra decir que dichas labores deben realizarse con especial cuidado y esmero, de manera que se verifique la exactitud de las distintas direcciones, números telefónicos o correos electrónicos que ob ren en la actuación, para que se logre enterar en forma idónea a los interesados sobre las diligencias que se han de surtir y las determinaciones que se adopten, a efectos de garantizar así a plenitud el derecho de defensa y contradicción de las partes y de los demás intervinientes en el proceso.”17.

7.2.- De acuerdo con lo establecido en el acápite anterior, para resolver la apelación presentada por la defensa deben dejarse claro tres premisas:

a.- es un derecho del acusado estar debidamente citado a la s audiencias que se adelanten dentro del proceso que se sigue en su contra, siendo potestativo de aquel comparecer o no;

b.- si el procesado se encuentra privado de la libertad, el Estado, que lo tiene a cargo, debe garantizar su comparecencia a través de la figura de la remisión, salvo que, de forma expresa, aquel manifieste que renuncia al derecho de comparecer; y

17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Decisión del 10 de marzo de 2021.Rad. 57.194.Rad. 11001 60 00 013 2019 10997 01. ÉDISON ARLEY PINZÓN FANDIÑO Apelación auto declara nulidad.

c.- la defensa, principalmente si es contractual, es un interlocutor válido del procesado, por lo que aquel por su intermedio, puede expresar si es su deseo o no comparecer a la audiencia.

Precisados estos tres puntos, es necesario advertir que, como lo refiere

c.- la defensa, principalmente si es contractual, es un interlocutor válido del procesado, por lo que aquel por su intermedio, puede expresar si es su deseo o no comparecer a la audiencia.

Precisados estos tres puntos, es necesario advertir que, como lo refiere la primera instancia, en el presente asunto se vulneró efectivamente el derecho del acusado a comparecer a s u juicio, pues, como estaba privado de la libertad, la única oportunidad que tenía para ello era a través de una solicitud de remisión originada en el despacho, que no se efectuó por cuanto la primera instancia desconocía que aquel se encontraba privado de la libertad.

En ese sentido, no podía haber existido una manifestación expresa del procesado de rechazar la remisión, pues esta nunca se hizo.

Aunado a lo anterior, en este caso, pese a que se trata de una abogada contractual, la defensora en este caso no puede tenerse como una interlocutora válida del procesado, pues, al parecer, aquella desconocía que aquel estaba privado de la libertad o, de conocerlo, nunca lo manifestó al juzgado.

Así las cosas, si bien, en las audiencias posteriores al 19 de diciembre de 2021 el juez cuestionó a la defensora sobre la comparecencia del procesado, aquella manifestó no tener contacto con este sino con sus familiares, quienes tamb ién desconocían de su paradero; y, adicionalmente, dio cuenta que aquel había sufrido un accidente, por lo que se encontraba convaleciente –en audiencia del 30 de agosto de 2022-.

Sobre el particular, llama la atención que al momento del recurso la abogada haya manifestado, sin dubitación, que, en todo caso, el

que se encontraba convaleciente –en audiencia del 30 de agosto de 2022-.

Sobre el particular, llama la atención que al momento del recurso la abogada haya manifestado, sin dubitación, que, en todo caso, el procesado sí conocía de las audiencias y que, incluso, grababa apartes de las sesiones y se los remitía por la aplicación de mensajería WhatsApp, pues, se pregunta el despacho: ¿cómo aquel tenía acceso aRad. 11001 60 00 013 2019 10997 01. ÉDISON ARLEY PINZÓN FANDIÑO Apelación auto declara nulidad.

WhatsApp si se encontraba privado de la libertad en un establecimiento penitenciario? o, sí mantenía contacto con el ciudadano ¿por qué desconocía que estaba privado de la libertad?

Así las cosas, aun cuando, es claro, el procesado conocía del proceso penal y, en consecuencia, debía estar al tanto de sus resultas, si aquel estaba priva do de la libertad, le era imposible comparecer voluntariamente, pues para ello se requería una solicitud de remisión que nunca se produjo.

De otra parte, si bien, a aquel , como lo advierte la recurrente, se le garantizó la defensa técnica, la falta del ejercicio de la defensa material, por errores atribuibles a la administración de justicia y a su abogada defensora no puede ser subsanada por la primera, pues, siendo localizable –estaba privado de la libertad, a cargo del Estado - no se citó, no supo de las audiencias que se estaban realizando, ni tuvo la posibilidad de expresar si renunciaba o no al derecho de comparecer, lo que, a su vez, impidió el ejercicio de contradicción, siendo esto también un derecho de la defensa.

citó, no supo de las audiencias que se estaban realizando, ni tuvo la posibilidad de expresar si renunciaba o no al derecho de comparecer, lo que, a su vez, impidió el ejercicio de contradicción, siendo esto también un derecho de la defensa.

Así las cosas, por ser la ausencia de solicitud de remisión del procesado privado de la libertad a sus audiencias una afectación al derecho de defensa insubsanable, pese a que se le haya garantizado la defensa técnica, le corresponde a la sala confirmar la decisión de primera instan