TSDJ BOG SP - 110016000013201912080 01-(29-07-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación 110016000013201912080 01

Procedencia Juzgado 17 Penal Municipal Conocimiento Denunciante de oficio Procesado Rafael Rodríguez Palacio y otro Delito Hurto calificado agravado tentado Motivo alzada Sentencia anticipada condenatoria Decisión Confirma Acta No. 28 Fecha Julio veintinueve (29) de dos mil diecinueve (2019)

Resuelve la Sala de Decisión el recurso interpuesto por la defensa de Rafael Rodríguez Palacio y Luis Javier Martínez Rodríguez, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 17 Penal Municipal con Función de Conocimiento, el 12 de junio de 2019.

I. ANTECEDENTES

1.1. Situación Fáctica

El 23 de febrero de 2019, siendo aproximadamente la 1:30 de la tarde, salía Arley García Carmona de su negocio ubicado en la Calle 53 No. 21 -88, cuando fue abordado por Rafael Rodríguez Palacio y Luis Javier Martínez Rodríguez , quienes se013201902080 Rafael Rodríguez Palacio NI. 415 2 movilizaban en una motocicleta y mediant e intimidación con arma de fogueo procedieron a despojar a la víctima de un celular Samsung J5, una cadena de acero y varios billetes de lotería, e inmediatamente emprendieron la huida siendo interceptados casi

de fogueo procedieron a despojar a la víctima de un celular Samsung J5, una cadena de acero y varios billetes de lotería, e inmediatamente emprendieron la huida siendo interceptados casi de manera inmediata por una patrulla de la Policía, debido a ello se logró la recuperación de los elementos hurtados y la aprehensión de los agresores.

La victima señaló el valor de tales pertenencias en $2.250.000 y estimó los perjuicios en $3.000.000.

1.2. Actuación Procesal

El 24 de febrero de 201 9, el Juzgado 62 Penal Municipal con Función de Control de Garantias impartió legalidad a la captura en flagrancia de Rafael Rodríguez Palacio y Luis Javier Martínez Rodríguez, a quienes conforme con lo normado en la Ley 1826 de 2017, la Fiscalía corrió traslado del escrito de acusación, realizó el descubrimiento probatorio y explicó el cargo atribuido de hurto calificado y agravado consumado, en calidad de coautores, en los términos de los artículos 239, 240 inciso 2º, 241 numeral 10º del Código Penal, mismo que no fue aceptado.

En esa oportunidad se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.

El 30 de mayo de 2019 estaba programada la audiencia concentrada en el Juzgado 17 Penal Municip al con Funcion de Conocimiento, cuando las partes pusieron en consideración el Juzgado el acuerdo suscrito consistente en l a aceptación de responsabilidad por parte de los acusados a cambio de modificar la013201902080 Rafael Rodríguez Palacio NI. 415 3

Conocimiento, cuando las partes pusieron en consideración el Juzgado el acuerdo suscrito consistente en l a aceptación de responsabilidad por parte de los acusados a cambio de modificar la013201902080 Rafael Rodríguez Palacio NI. 415 3 modalidad de la conducta punible de consumado a te ntado, como único beneficio.

Acuerdo que fue aprobado por el Juzgado al advertir que no quebrantaba garantías fundamentales ni desconocía los parámetros de legalidad, aunado que los procesados lo ratificaron de forma libre, consciente, voluntaria e informada.

II. DE LA SENTENCIA

El Juzgado 17 Penal Municipal con Función de Conocimiento, en decisión del 12 de junio de 2019 al verificar los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía anunció fallo de carácter condenatorio por estar totalmente desvirtuada la presunción de inocencia, y en tal virtud luego de dosificar la sanción dentro del cuarto mínimo para la conducta preacordada, esto es, hurto calificado y agravado tentado, entre 72 meses y 114 meses de prisión, resolvió fijar la pena en 80 meses, atendiendo la elevada cuantía del hurto que creó un daño importante al patrimonio económico de la víctima, así como la reincidencia en el delito por parte de los acusados, en aras de generar mayor espacio para la función resocializadora de la pena dado que registran múltiples antecedentes.

Sin embargo, la pena fue disminuida en las ¾ partes en razón de la reparación integral a la víctima, quien manifestó sentirse conforme con el pago de $1.000.000, por lo que impuso veinte (20)

antecedentes.

Sin embargo, la pena fue disminuida en las ¾ partes en razón de la reparación integral a la víctima, quien manifestó sentirse conforme con el pago de $1.000.000, por lo que impuso veinte (20) meses de prisión como sanción definitiva, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad.013201902080 Rafael Rodríguez Palacio NI. 415 4 Seguidamente negó los mecanismos su stitutivos de la pena con base en la prohibición legal contenida en el artículo 68 A del Código Penal, por lo que dispuso que los sentenciados continúan privados de la libertad.

III. DEL RECURSO

3.1. La defensora de los sentenciados impugnó la determinación y sustentó la inconformidad relacionada con el monto de la pena y la negativa de la suspensión condicional de la ejecución de la misma.

Argumentó que el Juzgado debió imponer la pena mínima de 72 meses y no incrementarla como lo hizo en 8 meses más sin ningún fundamento valido , ya que los elementos hurtados fueron recuperados por la víctima en el mismo momento de los hechos, por lo que no se produjo un daño considerable a aquella.

Adicionalmente, la función resocializadora de la pena no se materializa por un mayor tie mpo de reclusión en establecimientos donde es sabido que las condiciones de internamiento no lo permiten, por las condiciones de hacinamiento, carencias y contacto con verdaderos delincuentes. En esos términos, depreca se fije la sanción definitiva en 18 m eses de prisión, luego de la

permiten, por las condiciones de hacinamiento, carencias y contacto con verdaderos delincuentes. En esos términos, depreca se fije la sanción definitiva en 18 m eses de prisión, luego de la aplicación del descuento máximo por reparación integral.

De otra parte, insiste en la necesidad de humanizar el sistema penitenciario y despoblar los centros de reclusión en apoyo a la grave crisis que afrontan, por lo que invoca la posibilidad de otorgar los mecanismos sustitutivos de la prisión cuando se trata de sanciones cortas como la aquí fijada.013201902080 Rafael Rodríguez Palacio NI. 415 5 3.2. Corrido traslado a los no recurrentes, ninguno se pronunció.

IV. CONSIDERACIONES

Revisados los argumentos de la impugnación, procede esta Sala de decisión a adoptar la determinación correspondiente dentro de los límites de su competencia, circunscrita a los aspectos materia de inconformidad y aquellos inescindiblemente vinculados.

Problemas Jurídicos

Radican en definir i) si hay lugar a redosificar la pena y ii) si se debe conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena atendiendo las manifestaciones del recurrente.

4.1. La normatividad vigente exige al juzgador motivar debidamente el proceso de individualización judicial de la pena en sus aspectos cuantitativo y cualitativo (Art. 59), indicando adicionalmente, que después de haber determinado los parámetros mínimos y máximos aplicables al caso (Art. 60), “dividirá el ámbito punitivo de movilidad

cuantitativo y cualitativo (Art. 59), indicando adicionalmente, que después de haber determinado los parámetros mínimos y máximos aplicables al caso (Art. 60), “dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo” (Art. 61); buscando moderar el poder discrecional judicial, en cuanto lo correlaciona directamente con la existencia de circunstancias genéricas de atenuación o agravación punitiva.

Establecido el cuarto dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa013201902080 Rafael Rodríguez Palacio NI. 415 6 concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

Además de los fundamentos señalados en el inciso anterior, pa ra efectos de la determinación de la pena, en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda.

En lo que atañe a la potestad del juez para apartarse del mínimo previsto en cada cuarto, por aplicación de los referidos parámetros de dosificación punitiva , la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia1, ilustró:

“Es menester recordar que la jurisprudencia de la Sala ha precisado que ni siquiera ante la concurrencia exclusiva de circunstancias de

de dosificación punitiva , la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia1, ilustró:

“Es menester recordar que la jurisprudencia de la Sala ha precisado que ni siquiera ante la concurrencia exclusiva de circunstancias de atenuación el fallador está compelido a imponer el mínimo de la pena, dado que los fundamentos para la individualización de la sanción contenidos en el artículo 61 lo habilitan para apartarse de tal límite cuando alguno de los criterios previstos en el citado precepto hagan presencia.

El examen de circunstancias tales como la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, al ser diferentes de las circunstancias específicas o genéricas de agravación y al no coincidir con estas, facultan al juez para, con base en la fundamentación que haga de tales aspectos, infligir un castigo superior al mínimo previsto para la respectiva conducta punible.

Justamente fue ese el criterio hermenéutico que el fallador tuvo en cuenta para dosificar la pena, porque teniendo en consideración el dolo de la acción, la naturaleza, gravedad y modalidades del hecho punible,

1 Auto del 9 de junio de 2008, radicado. 29.250.013201902080 Rafael Rodríguez Palacio NI. 415 7 más la concurrencia de criterios de prevenció n general y especial, resolvió no imponer el mínimo de 36 meses previsto para el delito tipificado en el artículo 366 ejusdem, sino 54 meses, cantidad que en todo caso se mantiene dentro de los límites del primer cuarto”.

resolvió no imponer el mínimo de 36 meses previsto para el delito tipificado en el artículo 366 ejusdem, sino 54 meses, cantidad que en todo caso se mantiene dentro de los límites del primer cuarto”.

4.1.1. En el caso concreto, no se atribuyó a Rafael Rodríguez Palacio y Luis Javier Martínez Rodríguez ningún agravante genérico de mayor punibilidad, por lo cual la pena se estableció correctamente dentro del cuarto mínimo que oscila entre 72 y 114 meses de prisión, y atendiendo los factores de ponderación de la pena previstos en el artículo 61 ibídem, entre ellos la gravedad de la conducta y la intensidad del dolo con que se efectuó, empleando un medio motorizado y un arma que aparentaba ser de fuego para lograr el cometido de despojar a la víctima de sus pertenencias para seguidamente emprender la huida, el fallador estimó proporcional imponer 80 meses de prisión , monto que no excede el cuarto punitivo en referencia y que en todo caso fue disminuido en l as ¾ partes por indemnización integral, para una sanción final de 20 meses de prisión.

Entonces, habiéndose fijado la pena con el descuento punitivo de la tentativa pactada entre las partes como único beneficio, donde no se concretó la pena a imponer, el Juzgado estaba facultado para acudir al sistema de cuartos y realizar la valoración de los factores contenidos en la norma arriba citada, en aras también de procurar la satisfacción de las funciones de la pena previstas en el artículo 4º del Código Penal.

Adicionalmente, téngase en cuenta que en este asunto no concurre

contenidos en la norma arriba citada, en aras también de procurar la satisfacción de las funciones de la pena previstas en el artículo 4º del Código Penal.

Adicionalmente, téngase en cuenta que en este asunto no concurre la circunstancia de menor punibilidad relativa a la carencia de antecedentes penales, prevista en el numeral 1º del artículo 55 del Código Penal, toda vez que se trata de personas reincidentes en el013201902080 Rafael Rodríguez Palacio NI. 415 8 delito que registran varias condenas por delitos contra el patrimonio económico.

En ese contexto, la sanción impuesta a los procesados no transgrede sus garantías procesales, pues no excede el límite del primer cuarto de movilidad, se acompasa con la gravedad del ilícito, así como con el dolo con que fue perpetrado y con la efectiva lesión al bien jurídico tutelado, aspectos que llevan a estimar justificada la sanción irrogada.

En consecuencia, dado que el proceso de dosificaci ón fue correctamente empleado en la providencia materia de alzada y suficiente la motivación de los factores que llevaron al Juez a apartarse del mínimo, no existe mérito alguno para modificar la pena fijada en la sentencia.

4.2. En lo que atañe al reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ora de la prisión domiciliaria, deprecada por la defensora apelante excluyendo la prohibición del artículo 68 A del Código Penal, con el argumento de que las cárceles atraviesan una compleja crisis por hacinamiento y ello impide el adecuado proceso de resocialización, el Tribunal desde ya anuncia

A del Código Penal, con el argumento de que las cárceles atraviesan una compleja crisis por hacinamiento y ello impide el adecuado proceso de resocialización, el Tribunal desde ya anuncia que dicha pretensión no está llamada a prosperar por los motivos que pasan a explicarse:

El artículo 63 del Código Penal regula la Suspensión de la Ejecución de la Pena. <Artículo modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:013201902080 Rafael Rodríguez Palacio NI. 415 9

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000 , el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1º de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

Artículo 68A . Exclusión de los beneficios y subrogados penales. <Artículo modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de

y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

Artículo 68A . Exclusión de los beneficios y subrogados penales. <Artículo modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de

2014. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión ; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; (…)

4.2.1. Decantado el marco normativo objeto de estudio y contrastado con la situación particular de los encausados , resulta013201902080 Rafael Rodríguez Palacio NI. 415 10 diáfano que la pena de 20 meses de prisión impuesta no supera el límite impuesto por el legislador en torno a la suspensión condicional de la ejecución de la pena , lo que determina que el aspecto objetivo de la norma en comento se cumple a cabalidad.

límite impuesto por el legislador en torno a la suspensión condicional de la ejecución de la pena , lo que determina que el aspecto objetivo de la norma en comento se cumple a cabalidad.

No obstante, el legislador condicionó adicionalmente el beneficio a la carencia de antecedentes penales y a que se trate de delitos no incluidos en el artículo 68 A inciso 2º de la Ley 599 de 2000, en tal virtud efectivamente surge improcedente el otorgamiento de cualquiera de los mecanismos en estudio, toda vez que al verificar lo dispuesto en la norma aparece enlistado el hurto calificado dentro de los expresamente excluidos de subrogados.

En efecto, se tiene que los requisitos para acceder a dicho sustituto se encuentran reglados expresamente en la ley, a cuyo cumplimiento debe sujetarse el operador judicial y solo cuando se encuentren satisfechos a cabalidad es que surge procedente conferirlos.

En ese contexto, para el fallador tener en cuenta el delito por el que se procede, no responde a una condición ocasional, por el contrario es un imperativo legal no dejar de lado la naturaleza y clase de delito, por cuanto las exigencias establecidas tanto en el artículo 63 como en el artículo 38 B del Código Penal son acumulativas no alternativas, de manera que no se puede n estudiar por separado como si fueran textos independientes, así, se requiere su verificación completa para conceder los beneficios allí previstos y en el evento de que alguno se eche de menos, por contera, se releva al servidor judicial de ahondar en los antecedentes personales del condenado, tal y como ocurre en el presente caso.013201902080 Rafael Rodríguez Palacio

en el evento de que alguno se eche de menos, por contera, se releva al servidor judicial de ahondar en los antecedentes personales del condenado, tal y como ocurre en el presente caso.013201902080 Rafael Rodríguez Palacio NI. 415 11 Como corolario la decisión objeto de alzada se confirmará integralmente.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Confirmar la sentencia dictada el 12 de junio de 2019, por el Juzgado 17 Penal del Municipal con Función de Conocimiento, contra Rafael Rodríguez Palacio y Luis Javier Martínez Rodríguez, acorde con lo dicho en la parte motiva.

Contra esta determinación procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez