TSDJ BOG SP - 110016000013201913465 01-(06-07-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación 110016000013201913465 01 NI 1291

Procedencia Juzgado 35 Penal del Circuito de Bogotá Procesado José Freddy Acero Vargas Delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Motivo alzada Sentencia anticipada condenatoria Decisión Confirma Acta No. 51 Fecha 6 de julio de 2021

La Sala de Decisión resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de José Freddy Acero Vargas , contra la sentencia condenatoria proferida el 18 de marzo de 2021 por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

1. ANTECEDENTES

1.1. Situación Fáctica

Según la Fiscalía el 10 de noviembre de 2019, siendo aproximadamente las 11:06 horas, Iván Ferney Jiménez Hernández patrullero de la Policía Nacional, quien se encontraba de servicio en la URI Puente Aranda,Rad. 110016000013201913465 01 NI 1291

Procesado: José Freddy Acero Vargas.

2 observó al patrullero José Freddy Acero Vargas r ecibir en extrañas circunstancias un paquete de una mujer en las afueras de la cafetería el amigo, que posteriormente introdujo a las instalaciones de la URI, ingreso informal que por ser prohibido lo puso en conocimiento del

circunstancias un paquete de una mujer en las afueras de la cafetería el amigo, que posteriormente introdujo a las instalaciones de la URI, ingreso informal que por ser prohibido lo puso en conocimiento del Subintendente Nelson Pacheco G arcía, quien procedió a inspeccionar el bulto hallando en su interior una caja de jugos sellada con silicona, la cual tenía adherida dos envolturas de plástico que contenía una sustancia vegetal verdosa parecida a la marihuana y una bolsa transparente con 29 cápsulas con una sustancia pulverulenta semejante a la cocaína. Adicionalmente, Acero Vargas hizo entrega de varios elementos como una memoria micro SD, un teléfono celular, un cable USB y una bolsa de papel con $40. 000 mil pesos en efectivo.

La prueba de identificación preliminar estableció, de un parte, que la sustancia contenida en las dos envolturas plásticas decomisadas correspondía a marihuana, en peso neto de 57.6 gramos ; y que la sustancia contenida en las 29 capsulas se trataba de cocaína, en peso de 4.7 gramos.

1.2. Actuación Procesal

El 11 de noviembre de 2019, el Juzgado 40 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá realizó las audiencias de legalización de captura y formulación de imputación en contra de José Freddy Acero Vargas por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado de acuerdo con los artículos 376.2 y 384.1 del C. Penal, verbo rector llevar consigo, quien no acepto los cargos.1 El juzgado le impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en lugar de residencia.

agravado de acuerdo con los artículos 376.2 y 384.1 del C. Penal, verbo rector llevar consigo, quien no acepto los cargos.1 El juzgado le impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en lugar de residencia.

El 11 de noviembre de 2019 la Fiscalía radic ó el escrito de acusación, correspondiendo su conocimiento al Juzgado 35 Penal del Circuito de

1 Fls 12-14 Cuaderno digitalRad. 110016000013201913465 01 NI 1291

Procesado: José Freddy Acero Vargas.

3 Conocimiento, autoridad que el 19 de febrero de 2020 llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación.2 El 26 de enero de 2021, fecha prevista para la reali zación de la audiencia preparatoria , se varió la diligencia a efectos de la aprobación del preacuerdo suscrito entre las partes, mediante el cual el procesado aceptó su responsabilidad penal por el delito imputado, a cambio de que se degradara su participación de autor a cómplice.3

Acto, que fue avalado por el juzgado tras considerar que la negociación y la aceptación de cargos había sido consciente, libre, voluntaria y el procesado debidamente asesorado, además de que, según lo informó la Fiscalía, el acusado no obtuvo incremento patrimonial con la comisión del punible imputado, por lo que, una vez verificados los elementos materiales probatorios allegados, anunció el carácter condenatorio del fallo.

El 18 de marzo de 2021 , el juzgado corrió el traslado del artículo 477 del C de P. Penal y profirió la sentencia respectiva,4 la que fue apelada

fallo.

El 18 de marzo de 2021 , el juzgado corrió el traslado del artículo 477 del C de P. Penal y profirió la sentencia respectiva,4 la que fue apelada por la defensa del acusado, quien sustento el recurso en audiencia.

2. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA

El Juzgado de conocimiento, refiriéndose a la actuación procesal sintetizó los hechos, individualizó al acusado, señaló la actuación procesal y evaluó los elementos materiales probatorios, cuyo análisis le permitió concluir que estaban demostrados los presupuestos para dictar sentencia condenatoria.

Bajo tal premisa, procedió a tasar la condena en cuanto que esta no había hecho parte del preacuerdo, para lo cual tuvo en cuenta que la pena prevista para el delito de tráfico, fabricación o porte de

2 Fl 46 Cuaderno digital 3 Fls 266 Cuaderno Digital 4 Fl 298-296 Cuaderno digitalRad. 110016000013201913465 01 NI 1291

Procesado: José Freddy Acero Vargas.

4 estupefacientes oscila entre 64 a 108 meses de prisión. Ahora, como al aplicar el agravante del artículo 384 del C.P, el mínimo duplicado totaliza 128 meses, el que supera el máximo fijado para la conducta -108 meses-, de acuerdo con la sentencia C - 1080 de 20025, determinó la pena en 108 meses, tanto en su mínimo como en su máximo. Extremos que disminuyó de una sexta parte a la mitad, conforme a la complicidad acordada por las partes, para una condena final de 54 meses de prisión.

pena en 108 meses, tanto en su mínimo como en su máximo. Extremos que disminuyó de una sexta parte a la mitad, conforme a la complicidad acordada por las partes, para una condena final de 54 meses de prisión.

Finalmente, negó la suspensión de la ejecución de la pena por expresa prohibición legal y la prisión domiciliaria de la Ley 750 de 2002, tras no encontrar acreditada la calidad de cabeza de familia respecto de sus progenitores, como lo exige la norma. 6

3. DEL RECURSO

3.1. La defensa técnica de José Freddy Acero Vargas , solicitó al Tribunal revocar parcialmente el fallo apelado para que se le conceda al procesado la prisión domiciliaria de la Ley 750 de 2002, argumentando que, de acuerdo con la jurisprudencia penal, por tratarse de adultos de la tercera edad no es necesa rio demostrar su exclusión laboral, porque con el solo hecho de pertenecer a este grupo vulnerable, se entiende la dificulta para conseguir un trabajo.

Añade, que el arriendo donde residen Isabelina Vargas Parra y Resurrección Acero Parras es suministrado por el procesado y, que las semanas de pensión cotizadas por este último, no alcanzan a configurar el derecho pensional , por lo que solo recibiría la devolución de los aportes, dinero que no ha requerido por que se desconoce el fondo al que fue trasladado; ora que la hermana del procesado falleció, y que el alcalde municipal de Santa Rosa de Viterbo dio cuenta de que los

5 Declara la exequible la expresión "el mínimo de las penas previstas en los artículos anteriores se duplicará en

que fue trasladado; ora que la hermana del procesado falleció, y que el alcalde municipal de Santa Rosa de Viterbo dio cuenta de que los

5 Declara la exequible la expresión "el mínimo de las penas previstas en los artículos anteriores se duplicará en los siguientes casos:" contenidas en el artículo 384 de la Ley 599 de 2000, bajo el entendido que en ningún caso podrá ser aplicada una pena que supere el máximo fijado en la Ley para cada delito. 6 Fls 294-282 cuaderno digital.Rad. 110016000013201913465 01 NI 1291

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5 progenitores del encartado no recibían pensión ni ayudas gubernamentales.

Concluye, que los medios aportados acreditan la calidad de padre cabeza de familia de José Freddy Acero Vargas, hecho que e s de conocimiento público en el municipio de Santa Rosa de Viterbo, sin que, de acuerdo con la ley, sea imperativo demostrar la incapacidad de sus padres para trabajar, pues son adultos mayores; o la afiliación al régimen de seguridad social por parte del acusado , además que está claro que el procesado no representa peligro para la comunidad ni personas a su cargo. 7

3.2. Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.

4. CONSIDERACIONES

Revisados los argumentos de la impugnación, esta Sala de Decisión procede a adoptar la determinación correspondiente dentro de los límites de su competencia, la que se circunscribe a los aspectos materia de inconformidad y aquellos inescindiblemente vinculados.

4.1. Problema Jurídico

Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los

límites de su competencia, la que se circunscribe a los aspectos materia de inconformidad y aquellos inescindiblemente vinculados.

4.1. Problema Jurídico

Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la Administración de Justicia, la Colegiatura deberá determinar si es procedente conceder a José Freddy Acero Vargas la prisión domiciliaria prevista para quien tiene la calidad de madre o padre cabeza de familia.

Con la finalidad de dar respuesta al problema jurídico planteado, el Tribunal abordará el estudio de la siguiente manera:

7 Record 29:34 – 46:28 audiencia de individualización de pena y sentencia.Rad. 110016000013201913465 01 NI 1291

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6 4.2. De la prisión domiciliaria en calidad de madre o padre cabeza de familia.

Como se sabe, la prisión domiciliaria en calidad de madre cabeza de familia, de acuerdo con la L ey 750 de 2002, está supeditada al cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 1º de la normatividad en comento, esto es, que el desempeño personal, laboral, familiar o social, permitan deducir que n o pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad permanente y que no se trate de delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacio nal Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos

el Derecho Internacio nal Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos

Noción jurídica de cabeza de familia que está contenida en el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, así: “(…) quien siendo soltera o casada ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.

Bajo tal entendimiento, el carácter de madre o padre cabeza de familia no solo se adquiere cuando se tiene a cargo a hijos menores de edad, sino también cuando esa relación de dependencia se presenta frente a “otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar”, que integren su núcleo familiar, bajo las limitaciones establecidas en la ley.8

Postura, que fue reiterada en la sentencia SU 388 de 2005, puntualmente, en la sentencia T-200 de 2006 de la Corte Constitucional,

8 CSJ SP Sentencia de 10 de junio de 2020, rad. 55.614.Rad. 110016000013201913465 01 NI 1291

Procesado: José Freddy Acero Vargas.

7 en la que concluyó que una de las demandantes e ra madre cabeza de familia por el hecho de tener a cargo, según las reglas allí establecidas,

Procesado: José Freddy Acero Vargas.

7 en la que concluyó que una de las demandantes e ra madre cabeza de familia por el hecho de tener a cargo, según las reglas allí establecidas, a su padre, dada la ancianidad y su precario estado de salud . Igualmente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, concluyó que la demandante tenía la calidad de madre cabeza de familia por estar a cargo de su esposo, quien padecía una grave afectación mental.9

Finalmente, la Corte Suprema de Justicia, sobre esta temática ha precisado que “el legislador supeditó el otorgamiento del beneficio de prisión domiciliaria para madres -o padres - cabeza de familia, a los requisitos trascritos en el numeral 4.2.2.2. Ese aspecto ha sido objeto de preocupación al interior de la Corte Constitucional y de esta Corporación, pues si bien es cierto debe abogarse por la protección de los niños y demás personas vulnerables que dependan del condenado, también lo es que debe evitarse que el cambio de sitio de reclusión ponga en riesgo a esas personas y/o a la comunidad.”10

En este caso, el recurrente afirma que José Freddy Acero Vargas es cabeza de familia porque sus padres: Isabelina Vargas Parra y Resurrección Acero Parra , son adultos mayores que dependen económicamente de él, afirmación que soportó con los respectivos registros civiles de nacimiento y con el de su hermana Mar ía Cristina Acero acompañado de su partida de defunción; dos constancias, una expedida por el alcalde del Municipio de Santa Rosa de Viterbo informando que los progenitores del acusado no reciben ningún tipo de

Acero acompañado de su partida de defunción; dos constancias, una expedida por el alcalde del Municipio de Santa Rosa de Viterbo informando que los progenitores del acusado no reciben ningún tipo de pensión o auxilio por parte de las autoridades municipales y que el sentenciado está a cargo de sus padres; y la otra suscrita por la Policía Nacional relacionada con el tiempo de servicio laborado por Acero Vargas.

9 CSJ SP Sentencia de 12 de febrero de 2014, rad. 43118. 10 CSJ SP Sentencia de 10 de junio de 2020, rad. 55.614.Rad. 110016000013201913465 01 NI 1291

Procesado: José Freddy Acero Vargas.

8 Allegó igualmente , cua tro certificaciones : la primera expedida por el párroco del municipio en la que manifiesta que el procesado asistía a eucaristía con sus progenitores; la segunda por la presidenta de la Junta de Acción Comunal del barrio Bolivariano, indicando que el encartado habita en la carrera A No 7 -03 y que su comportamiento ha sido ejemplar; y la tercera y cuarta por Colpensiones, con las q ue se da cuenta que Isabelina Vargas Parra no registra como cotizante en pensión, mientras que Resurrección Acero Parra figuró como afiliado al régimen de prima media con prestación definida , siendo su estado actual: trasladado a otro fondo.

Finalmente, anexó un contrato de arrendamiento suscrito el 30 de mayo de 2017, en el que el acusado figura como arrendatario del inmueble localizado en la carrera 1 No. 7 - 03, barrio Bolivariano de Santa Rosa

Finalmente, anexó un contrato de arrendamiento suscrito el 30 de mayo de 2017, en el que el acusado figura como arrendatario del inmueble localizado en la carrera 1 No. 7 - 03, barrio Bolivariano de Santa Rosa de Viterbo; los certificados de antecedentes expedidos por la Policía Nacional, la Contraloría y la Procuraduría Genera l de la Nación , relacionados con la ine xistencia de antecedentes pena les, fiscales y disciplinarios a su nombre, y el acta 008, suscrita por los progenitores de Acero Vargas ante la Notaria Única de Santa Rosa de Viterbo, en el que se consigna que son adultos mayores que dependen económicamente de su hijo y que no reciben sueldo, renta, pensión o subsidios estatales.

Documentos frente a los cuales, al igual que el a quo, considera esta Colegiatura que solo demuestran que Isabelina Vargas Parra y Resurrección Acero Parra, cuentan con 61 y 63 años de edad respectivamente, que de su matrimonio el único hijo vivo es el acusado; que en la actualidad aquellos no desempeñan actividad laboral que les genere un ingreso, no devengan una pensión ni hacen parte de algún programa gubernamental que les provea un auxilio o beneficio; y que el procesado es quien paga el arrendamiento del inmueble donde viven sus progenitores. Elementos de juicio que resultan insuficientes para concluir que José Freddy Acero Vargas, ostente la jefatura del hogar en las condiciones que exige la ley para la concesión del mecanismo sustitutivo de la pena que se reclama.Rad. 110016000013201913465 01 NI 1291

concluir que José Freddy Acero Vargas, ostente la jefatura del hogar en las condiciones que exige la ley para la concesión del mecanismo sustitutivo de la pena que se reclama.Rad. 110016000013201913465 01 NI 1291

Procesado: José Freddy Acero Vargas.

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Lo precedente, debido a que a pesar de las afirmaciones del apelante, no basta con demostrar que los progenitores del acusado cuenten con 61 y 63 años edad respectivamente, para entender sin más que por ese solo hecho, estén imposibilitados para trabajar y por ello, dependan de su descendiente para su manutención , pues de ac uerdo con el marco legal y jurisprudencial aplicable en estos casos, para definir la calidad que exige la norma en orden a beneficiarse de la prisión domiciliaria, es menester demostrar la ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o mora l que derivadas de su ancianidad, los incapacite para realizar actividades económicas que les permita satisfacer sus necesidades y en esa medida, dependan exclusivamente del procesado para su supervivencia.

Exigencias que claramente no probó el libelista, dado que no aportó ningún medio de prueba orientado a dilucidar las razones por las que, según el condenado, la edad de sus padres les ha generado impedimentos para que estos, por si mismos, puedan proporcionarse el apoyo económico y emocional que necesitan ante la reclusión de su primogénito. Situación, que hubiese podido acreditarse con la historia clínica demostrativa de l padecimiento de alguna patología grave y limitante, o la certificación de pérdida de capacidad laboral emitida por la EPS donde se encuentran afiliados relacionada con su incapacidad

clínica demostrativa de l padecimiento de alguna patología grave y limitante, o la certificación de pérdida de capacidad laboral emitida por la EPS donde se encuentran afiliados relacionada con su incapacidad para trabajar. D ocumentos que no fueron aportadas al proceso , circunstancias sobre las que ninguna mención hizo el apelante, motivos por los que emerge razonable inferir que se está ante personas que no presentan limitación físicas o metales que les impida el ejercicio de actividades económicas para satisfacer sus necesidades básicas ante la privación de la libertad de su hijo.

Bajo tal entendimiento, sin desconocer la ayuda económica que José Freddy Acero Vargas hubiera podido brindar a sus progenitores ante el fallecimiento de su única hermana, el referente normativo para poder catalogar a un sentenciado como cabeza de familia, en el caso de otras personas a su carg o, como lo ser ía en este asunto los padres, enRad. 110016000013201913465 01 NI 1291

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10 estricto sentido no es la dependencia económica en sí misma, sino la imposibilidad de aquellos para sostenerse, mantenerse y cuidarse a sí mismo, por incapacidad para trabajar , por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral , circunstancias que no pueden presumirse sino que deben ser debidamente probadas al interior del proceso.

En este sentido lo indicó L a Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, la que, contrario a las afirmaciones del censor, en sentencia SP7752-2017 de 31 de mayo de 2020, no estableció ninguna presunción a favor de los adultos mayores a efectos de la concesión de

Casación Penal, la que, contrario a las afirmaciones del censor, en sentencia SP7752-2017 de 31 de mayo de 2020, no estableció ninguna presunción a favor de los adultos mayores a efectos de la concesión de la prisión domiciliaria de la Ley 725 de 2002; situación sobre la que, en cambio, en el fallo de 10 de junio de 2020, rad. 55.614, precisó:

“La deficiente condición de salud de la persona dependiente de la mujer u hombre cabeza de familia, para que sea reconocida la prisión domiciliaria, ha de superar un umbral de gravedad que justifique la preponderancia del cuidado de esa persona sobre la necesidad social de qu e se ejecute la pena. El estándar consagrado legalmente y desarrollado por la jurisprudencia, se insiste, no fue cualquier deficiencia o minusvalía. Al exigirse el cuidado de “ personas incapaces o incapacitadas para trabajar que dependan exclusivamente del procesado”, prácticamente, ha de verificarse una situación de invalidez”

(...)

En ese sentido, el rol específico al que el legislador circunscribió la dependencia de la persona a cargo del hombre o mujer cabeza de familia fue el laboral, y no por cualqu ier disminución, deficiencia o discapacidad, sino únicamente en la hipótesis de incapacidad para trabajar, que al corresponder a la imposibilidad para laborar, se equipara en sus efectos al concepto legal de invalidez.”Rad. 110016000013201913465 01 NI 1291

Procesado: José Freddy Acero Vargas.

11 De modo, que no le asiste razón a l apelante al pregonar , que las pruebas incorporadas en el traslado respectivo conlleven a una

Procesado: José Freddy Acero Vargas.

11 De modo, que no le asiste razón a l apelante al pregonar , que las pruebas incorporadas en el traslado respectivo conlleven a una conclusión diferente a la adoptada por el ad quo. No se desprende del aporte probatorio que los padres del acusado vayan a quedar desprotegidos; ora que el derecho a una vida digna se encuentre amenazado con ocasión a la privación de la libertad de su descendiente, pues no se comprobó su incapacidad para ejercer actividades que les permita procurarse su sustento, además de que, en el caso de Resurrección Acero Parra , cuenta con un ahorro pensional que bien puede reclamar para solventar las necesidades básicas de su hogar ante la reclusión de su hijo José Freddy Acero Vargas.

Privación de la libertad, que claramente no se antoja arbitraria, pues corresponde al obrar ilícito de l acusado, de cuyas consecuencias era ampliamente conocedor, situación frente a la cual no puede utilizarse a la familia como fórmula para evadir el cumplimiento de la pena en forma intramural a efecto de que satisfaga sus fines, lo que crearía una grave sensación de impunidad ante la sociedad.

Así entonces, por no reunirse las exigencias previstas en la norma, el instituto materia de análisis se negará, por lo que el Tribunal confirmará integralmente la decisión objeto de alzada.

RESUELVE

Primero. Confirmar el fallo de 18 de marzo de 2021, proferido por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, dentro del proceso seguido en contra de José Freddy Acero Vargas; de acuerdo

Primero. Confirmar el fallo de 18 de marzo de 2021, proferido por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, dentro del proceso seguido en contra de José Freddy Acero Vargas; de acuerdo con lo expresado en precedencia.Rad. 110016000013201913465 01 NI 1291

Procesado: José Freddy Acero Vargas.

12 Segundo. Contra esta determinación procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez