TSDJ BOG SP - 110016000013202000242 01-(03-08-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: Jorge Enrique Vallejo Jaramillo

Radicación: 110016000013202000242 01 (13-21).

Procesado: Gerson Smith Martínez Parra.

Delito: Uso de menores de edad en la comisión de delitos.

Asunto: Apelación sentencia absolutoria.

Procedencia: Juzgado Cincuenta y Siete Penal del Circuito.

Sistema procesal: Ley 906 de 2004.

Decisión: Revoca y condena.

Aprobado en acta No. 118

Bogotá D. C., tres de agosto de dos mil veintiuno.

I. OBJETO.

Resolver los recursos de apelación interpuesto s por la Fiscalía y la apoderada de la víctima contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2020 por el Juzgado Cincuenta y Siete Penal del Circuito, mediante la cual absolvió a GERSON SMITH MARTÍNEZ PARRA del cargo por el cual se lo procesó, consistente en uso de menores de edad en la comisión de delitos.

II. LA CONDUCTA QUE SE JUZGA.

Se tiene que el señor Ánderson Mauricio Olaya Gil se desempeñaba el 11 de enero de 2020 como conductor de la plataforma DIDI y por ello recogió a dos jóvenes que se dirigían hacia el polideportivo El Jazmín de esta capital.

En el trayecto le solicitaron que los llevara hacia unos barrios más

el 11 de enero de 2020 como conductor de la plataforma DIDI y por ello recogió a dos jóvenes que se dirigían hacia el polideportivo El Jazmín de esta capital.

En el trayecto le solicitaron que los llevara hacia unos barrios más lejanos, a lo cual se negó, de manera que el individuo que viajaba enRadicación: 110016000013202000242 01 (13-21).

Procesado: Gerson Smith Martínez Parra.

Delito: Uso de menores en la comisión de delitos.

Asunto: Apelación de sentencia absolutoria en trámite ordinario.

Decisión: Revoca y condena.

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la parte delantera del automotor sacó un arma, al parecer de fuego, mientras que el otro sujeto esgrimió un arma blanca, con las cuales lo intimidaron y le exigieron con violencia q ue les entr egara todos sus elementos de valor, como en efecto ocurrió.

Consumada la agresión descendieron del vehículo y emprendieron la huida, pero la víctima solicitó ayuda de la ciudadanía y de la Policía Nacional, lográndose así la captura de GERSON SMITH MARTÍNEZ PARRA y de su hermano, el adolescente K.J.M.P.

III. TRÁMITE PROCESAL.

3.1. El 13 de enero de 2020 se llevaron a cabo las audiencias preliminares ante el Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal con función de Control de Garantías , oportunidad en la que se formuló imputación al adulto como coautor de hurto calificado, agravado, en concurso heterogéneo con uso de menores de edad en la comisión

función de Control de Garantías , oportunidad en la que se formuló imputación al adulto como coautor de hurto calificado, agravado, en concurso heterogéneo con uso de menores de edad en la comisión de delitos, acorde con lo descrito en los artículos 239 inciso 2, 240 inciso 2 y 188D del Código Penal . Además se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su domicilio.

3.2. El 14 de febrero se radicó el e scrito de acusación , el cual fue repartido al Juzgado Cincuenta y Siete Penal del Circuito , quien presidió las audien cias de inculpación y preparatoria los días 8 de junio y 27 de julio del mismo año, respectivamente.

3.3. El 31 de agosto se tenía programado dar inicio a la audiencia de juicio oral pero el implicado aceptó responsabilidad por el delito de hurto, de modo que se rompió la unidad del proceso.

3.4. La vista pública por el cargo remanente se desarrolló en sesiones del 26 de octubre y 9 de noviembre de 2020. El a quo profirió sentencia el 14 de diciembre.Radicación: 110016000013202000242 01 (13-21).

Procesado: Gerson Smith Martínez Parra.

Delito: Uso de menores en la comisión de delitos.

Asunto: Apelación de sentencia absolutoria en trámite ordinario.

Decisión: Revoca y condena.

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IV. LA PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

Concluyó insatisfecha la exigencia contenida en el canon 381 del

Decisión: Revoca y condena.

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IV. LA PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

Concluyó insatisfecha la exigencia contenida en el canon 381 del C.P.P. para proferir fallo adverso al enjuiciado.

1. Precisó que el procesado fue llamado a juicio como autor de la conducta en cuestión bajo los verbos rectores promover e inducir , y agregó que una vez analizadas las pruebas aportadas al plenario se infiere que el ente acusador no logró demostrar tal cosa.

1. Indicó que la admisión por parte de la Fiscalía y de la apoderada de víctima respecto a que el joven K.J.M.P. fue quien tuvo la idea de cometer el delito conlleva el decaimiento de dicho cargo , teniendo en cuenta los verbos típicos enrostrados y que se probó en juicio que fue él quien orquestó el comportamiento criminal, por lo cual al acusado sólo le cabe el error de dejarse llevar por su hermano menor, lo que imp ide la emisión de una sentencia de carácter condenatorio en su contra por supuestamente haber promovido e inducido al mocetón a perpetrar un delito del cual fue el gestor; m áxime cuando en los alegatos de conclusión el ente persecutor tomó un camino distinto al que pretendía demostrar al plantear la teoría del caso, pues al inicio reprochó promover e inducir, y al final aludió a facilitar .

1. Argumentó que la finalidad de la tipificación examinada es evitar la utilización o instrumentalización de los menores de edad en la

plantear la teoría del caso, pues al inicio reprochó promover e inducir, y al final aludió a facilitar .

1. Argumentó que la finalidad de la tipificación examinada es evitar la utilización o instrumentalización de los menores de edad en la comisión de ilícitos ; en cambio, al cotejar lo dicho por K.J.M.P. , el procesado y la víctima se observa que fue el adolescente quien promovió la ejecución del hurto, y que en su desarrollo no se evidenció una acción de mando o dirección de un coautor sobre otro.

1. Descartó el alegato llamado a pregonar la ausencia de responsabilidad por error invencible, bajo la premisa que elRadicación: 110016000013202000242 01 (13-21).

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procesado pensó que únicamente estaba ejecutando un delito contra el patrimonio en compañía de su hermano menor de edad, porque tal examen requeriría haber demostrado la comisión objetiva de la acción típica y no fue así.

V. FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS.

5.1. Apoderada de Víctima. Depreca la revocatoria del fallo y que se condene al procesado.

1. Asegura que en la audiencia de formulación de acusación la Fiscalía le enrostró al enjuiciado la conducta punible descrita en el artículo 188D del Código Penal bajo el verbo rector facilitar.

se condene al procesado.

1. Asegura que en la audiencia de formulación de acusación la Fiscalía le enrostró al enjuiciado la conducta punible descrita en el artículo 188D del Código Penal bajo el verbo rector facilitar.

1. Con base en lo expuesto por la H. Corte el 12 de noviembre de 2016 en el proceso radicado 44931, concluyó que el acusado sí cometió la conducta delictiva por la cual se l o procesó, puesto que así haya sido K.J.M.P. el que ideo, dirigió y encaminó la ejecución del delito de hurto, quien “facilitó la consumación del mismo fue el propio acusado pues intervino voluntaria y conscientemente en el querer delictual de su hermano KJMP”.

Reconoce que de acuerdo con lo manifestado por el Intendente Juan David Buitrago López y por la víctima se concluye que dos personas participaron en el hurto, y que no fue posible establecer que uno ejerciera autoridad sobre el otro. Empero, de staca que independientemente de ello lo cierto es que participaron MARTÍNEZ PARRA y su hermano K.J.M.P., y que la intervención de este último fue “facilitada por su hermano mayor GERSON SMITH, quien contribuyó de manera inequívoca a la realización de la conducta delictiva , en gracia de discusión ideada por su hermano menor KJMP”.

5.2. Fiscalía General de la Nación. Coincide con la petición anterior y agrega los siguientes postulados:Radicación: 110016000013202000242 01 (13-21).

Procesado: Gerson Smith Martínez Parra.

5.2. Fiscalía General de la Nación. Coincide con la petición anterior y agrega los siguientes postulados:Radicación: 110016000013202000242 01 (13-21).

Procesado: Gerson Smith Martínez Parra.

Delito: Uso de menores en la comisión de delitos.

Asunto: Apelación de sentencia absolutoria en trámite ordinario.

Decisión: Revoca y condena.

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1. El verbo rector atribuido al procesado fue modificado en la audiencia de formulación de acusación por el de facilitar, por lo que a su juicio la posición del fallador es errada , en tanto se demostró que K.J.M.P. participó de manera activa en la conducta que afectó el patrimonio económico de Anderson Mauricio Olaya Gil; tanto así que éste aclaró que ambos lo amenazaron con armas de fuego y blanca hasta reducirlo para despojarlo de sus pertenencias.

1. La norma consagrada en el artículo 188D del Código Penal establece que la voluntad del menor no impide la sanción para el mayor de edad, de manera que GERSON MARTÍNEZ debía comportarse en forma distinta ante la propuesta del joven. Por ello, agrega, lo sostenido en cuanto a que fue el adolescente quien incitó al mayor a cometer el delito no exonera a éste de responsabilidad.

VI. CONSIDERACIONES.

6.1. Es competente el Tribunal para desatar la alzada en virtud de lo establecido en el numeral 1° del artículo 34 C.P.P.

6.2. Al decidir el debate, luego de zanjar lo atinente a la congruencia

6.1. Es competente el Tribunal para desatar la alzada en virtud de lo establecido en el numeral 1° del artículo 34 C.P.P.

6.2. Al decidir el debate, luego de zanjar lo atinente a la congruencia de la acusación y el compromiso de la Fiscalía en probar la conducta específica reprochada -con énfasis en el correspondi ente v erbo rector, entre l os alternativos que contiene el precepto - la Sala deberá estudiar si el hecho de que un adulto concurra conscientemente con un menor de edad a perpetrar un ilícito configura el punible descrito en el canon 188D del Código Penal , al menos en cuanto facilite a éste la acción delictiva , o si la intervención voluntaria del púber en el acaecer delincuencial , o su iniciativa al respecto, tornan atípica la conducta. En el contexto de dicho análisis se evaluará si pudo presentarse algún fenómeno de error con trascendencia jurídico penal.Radicación: 110016000013202000242 01 (13-21).

Procesado: Gerson Smith Martínez Parra.

Delito: Uso de menores en la comisión de delitos.

Asunto: Apelación de sentencia absolutoria en trámite ordinario.

Decisión: Revoca y condena.

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6.3. Después de analizar con detenimiento las incidencias procesales y lo probado en el juicio, así como los argumentos expuestos por el fallador y por l os recurrentes, se revocará la sentencia confutada y se condenará a GERSON SMITH MARTÍNEZ PARRA por el ilícito de

y lo probado en el juicio, así como los argumentos expuestos por el fallador y por l os recurrentes, se revocará la sentencia confutada y se condenará a GERSON SMITH MARTÍNEZ PARRA por el ilícito de uso de menores en la comisión de delitos , a partir de una premisa fundamental: El propósito del legislador al tipificar la conminación del artículo 288D del estatuto penal sustantivo fue, con base en su legítima facultad de configuración normativa, avalada en sede de constitucionalidad mediante sentencia C 121 de 2012, y examinada profusamente por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, sancionar con rigor a quienes para la comisión de ilicitudes hacen uso de la actividad de un sujeto de especial protección constitucional , como son los menores (artículo 44 C.N.), con independencia de que éstos hayan optado de manera voluntaria por involucrarse en su ejecución o inclusive sean los artífices de la conducta pretendida.

6.3.1. La ilicitud por la cual se acusó: Este es el primer tópico a dilucidar, porque de él dependen las posteriores reflexiones. Pues bien, la razón está de l lado de los apelantes al precisar cuál fue el verbo rector en que la Fiscalía circunscribió la pretensión punitiva.

En efecto, si bien durante la imputación se atribuyó el reato con base en las acciones consistentes en promover e inducir, es claro que e n la audiencia de formulación de acusación llevada a cabo el 8 de junio de 2020 la delegada de la Fiscalía General de la Nación precisó : “188D, verbo rector por el cual digamos se acusa, facilitar, entonces

la audiencia de formulación de acusación llevada a cabo el 8 de junio de 2020 la delegada de la Fiscalía General de la Nación precisó : “188D, verbo rector por el cual digamos se acusa, facilitar, entonces esta es la conducta por la que la Fiscalía en el día de hoy lo llama a juicio, esto es como autor del delito de hurto calificado con circunstancia de agravación punitiva , en concurso heterogéneo con el delito de uso de menores de edad en la comisión de delitos , en calidad de autor, verbo rector facilitar, artículo 239, 240 inciso 2, 241 numerales 10 y 11 y artículo 188D”1.

1 Rec. 01:11:12.Radicación: 110016000013202000242 01 (13-21).

Procesado: Gerson Smith Martínez Parra.

Delito: Uso de menores en la comisión de delitos.

Asunto: Apelación de sentencia absolutoria en trámite ordinario.

Decisión: Revoca y condena.

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6.3.2. El reato de uso de menores en la comisión de delitos.

1. El artículo 188D del Código Penal, adicionado por el canon 7 de la Ley 1453 de 2011, establece: “el que induzca, facilite, utilice, constriña, promueva o instrumentalice a un menor de 18 años a cometer delitos o promueva dicha utilización, constreñimiento, inducción o participe de cualquier modo en las conductas descritas, incurrirá por este solo hecho, en prisión de diez (10) a veinte (20) años. El consentimiento dado por el

promueva dicha utilización, constreñimiento, inducción o participe de cualquier modo en las conductas descritas, incurrirá por este solo hecho, en prisión de diez (10) a veinte (20) años. El consentimiento dado por el menor de 18 a ños no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad si se trata de menor de 14 años de edad”.

1. El Vértice de la Justicia en lo Penal ha enseñado, en una tesis consistente y reiterada que esta Sala proh íja por la autoridad de la fuente y porque comparte a plenitud las sólidas premisas que la sustentan, que el consentimiento del menor, expresado en la coparticipación criminal con los demás infractore s e incluso en la ideación de la delincuencia, no es causal de ausencia de responsabilidad para el adulto . También ha sostenido que el precepto contempla diversos comportamientos , en los que la manipulación del joven representa solamente una parte del tipo penal, y que la acepción facilitar dice de la participación del mayor de edad que posibilita que el joven quebrante la ley penal. Así se explicó en sentencia del 2 de noviembre de 20162, que se ha ratificado posteriormente en auto del 29 de noviembre de 20173 y en la sentencia del 20 de febrero de

20194.

Algunos postulados de la referida línea jurisprudencial, que conviene resaltar para el problema jurídico de que aquí se trata, son:

2 SP15870-2016, radicado 44931, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 3 AP8078-2017, radicado: 49058, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa.

2 SP15870-2016, radicado 44931, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 3 AP8078-2017, radicado: 49058, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 4 SP422-2019, radicado 49071, M.P. José Luis Barceló Camacho.Radicación: 110016000013202000242 01 (13-21).

Procesado: Gerson Smith Martínez Parra.

Delito: Uso de menores en la comisión de delitos.

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Decisión: Revoca y condena.

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a) El delito no se circunscribe a un fenómeno de instrumentalización del joven. Esto expone la alta Corporación:

“… aun cuando la Corte Constitucional, en la sentencia C -121 de 2012, consideró que este delito gira en torno a la instrumentalización, en realidad el mismo contempla una gama de comportamientos en donde la manipulación del menor representa solamente una parte del tipo penal. En efecto, allí se describen tres grupos de conductas alternativas, a saber: (i) inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar de manera directa a un menor de 18 año s a cometer delitos; (ii) promover el que otros utilicen, constriñan o induzcan al menor con tal propósito; y (iii) participar de cualquier modo en alguna de esas acciones.

Como se observa, en el primero de los mencionados grupos se reprime a quien materialmente realiza uno o varios de los verbos rectores allí previstos. En el segundo a quien hace que terceras personas sean las que despliegan sobre el

modo en alguna de esas acciones.

Como se observa, en el primero de los mencionados grupos se reprime a quien materialmente realiza uno o varios de los verbos rectores allí previstos. En el segundo a quien hace que terceras personas sean las que despliegan sobre el menor alguno de los concretos comportamientos en él referidos, esto es, utilizar, constreñir o inducir. Y en el tercero a quien determina a otros a inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar al menor de edad o les presta alguna contribución en su realización”5.

b) Agregó: “Lo anterior implica que así el niño obre voluntariamente, quien intervenga con él en la comisión de un delito se hace acreedor a la sanción prevista en el precepto penal, con un aumento sensible en caso de que el menor tenga una edad inferior a catorce (14) años”6.

c) En lo concerniente al primer grupo de conduc tas, que es el que interesa a esta causa, se destaca que se reprime a quien efectú e uno o varios de los verbos allí previst os, y que aun cuando la mayoría de ellos (inducir, utilizar constreñir, promover, instrumentalizar) aluden a que el menor obre bajo una especie de vis compulsiva, es decir, con una voluntad afectada por la actividad del adulto, no ocurre lo mismo

5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 29 de noviembre de 2017, radicado: 49058, AP8078-2017, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Posición reiterada a través de la sentencia del 20 de febrero de 2019, radicado 49071, SP422-2019.

49058, AP8078-2017, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Posición reiterada a través de la sentencia del 20 de febrero de 2019, radicado 49071, SP422-2019. 6 Ibídem.Radicación: 110016000013202000242 01 (13-21).

Procesado: Gerson Smith Martínez Parra.

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con la acción de facilitar , que a punta a que el adoles cente es dueño autónomo de su proceder, y el otro, en lugar de disuadirlo a partir de su esperable madurez de adulto , opta por coadyubar el inicio o perfeccionamiento de una anticipada carrera criminal.

d) Esta distinción fue c larificada p or la Corte , así: “Ahora bien, aun cuando la mayoría de los verbos rectores contemplados en el pluricitado artículo 188 D suponen que el menor actúa contra su voluntad, así no ocurre en todos ellos y, particularmente, en relación con la acción de facilitar. Su significado, conforme al diccionario Enciclopédico Larousse, es “hacer fácil o posible una cosa”.

Agrega la Corte: “Si, por tanto, facilitar implica posibilitar a otro cumplir la tarea que se propone, es claro que el facilitador o intermediario, para desarrollar su función, no tiene por qué estar sometido a la voluntad del beneficiario de su acción. Por esa razón, es perfectamente factible que se configure el tipo penal de uso de menores de edad para la comisión de delitos

desarrollar su función, no tiene por qué estar sometido a la voluntad del beneficiario de su acción. Por esa razón, es perfectamente factible que se configure el tipo penal de uso de menores de edad para la comisión de delitos aun cuando el niño sea quien haya convencido al adulto a perpetrar la ilicitud, porque en ese caso este último simplemente habrá facilitado a aquél el cumplimiento de su cometido, no otro que vulnerar la ley penal”.

e) Se trata de un tipo penal de carácter autónomo, de manera que puede concurrir perfectamente con el delito fin . Al respecto, la sentencia C-121 de 2012 de la Corte Constitucional agrega: “Esta opción legislativa, representa sin duda un endurecimiento de la política penal para enfrentar la criminalidad que apela al uso de menores de edad, pero de ello no se deriva su inconstitucionalidad”.

f) En fin, ilustra el órgano de cierre: “… las consecuencias de la injerencia de menores de edad en la ejecución de delitos junto con adultos ha sido considerada de manera específica por el legislador, siendo indiferente en estos eventos por expresa disposición legal catalogar su rol como de instrumento, autor o partícipe, ya que el mayor reproche punitivo proveniente de su utilización, al margen de cualquier modalidad, constituye un atentado contra la libertad individual y otras garantías tipificado en el artículo 188D del CódigoRadicación: 110016000013202000242 01 (13-21).

Procesado: Gerson Smith Martínez Parra.

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Penal (adicionado por la Ley 1453 de 2011, artículo 7.º), bajo la denominación de uso de menores de edad para la comisión de delitos”.

6.3.3. Valoración probatoria.

1. En la audiencia de juicio oral llevada a cabo el 26 de octubre de 2020 se practicó el testimonio de Anderson Mauricio Olaya Gil, quien relató las circunstancias en que GERSON SMITH MARTÍNEZ PARRA y K.J.M.P. lo despojaron violetamente de sus pertenencias.

“Aproximadamente entre 9, 9:30 de la noche reservé un servicio cerca al 20 de Julio (…) entonces llegué a la dirección que me indicaron por la aplicación de DIDI a recoger… cuando llegan los dos sujetos, uno se hace en la parte delantera , el otro en la pa rte trasera afirmándome que iban para el barrio el Jazmín, seguí toda la ruta que ellos me indicaron… llegando al polideportivo el Jazmín, me parqueo sobre la vía principal, ahí los dos chicos, el primero que iba en la parte trasera se baja, y el que iba e n la parte delantera abre la puerta, le dice al chico de la parte trasera que si tiene para pagar en sencillo, entonces en ese momento recuerdo que el que venía en la parte delantera (…) me apuntó el arma y me empezó a amenazar y ahí me quitaron todas mis pertenencias”.7

(...)

tiene para pagar en sencillo, entonces en ese momento recuerdo que el que venía en la parte delantera (…) me apuntó el arma y me empezó a amenazar y ahí me quitaron todas mis pertenencias”.7

(...)

“Cuando el chico de adelante sacó una pistola, ya cuando se subió el chico que iba en la parte de atrás con el cuchillo, su señoría”8.

Sobre la intervención de cada uno de los delincuentes precisó que el que viajaba en la parte delantera lo intimidó con el arma de fuego y le exigía que le entregara sus pertenencias, mientras que el joven que iba atrás , después de descender del rodante volvió a subir portando un arma blanca y también lo amenazó ; entre ambos lo esculcaron y le quitaron sus bienes9.

7 Audiencia de juicio oral celebrada el 26 de octubre de 2020. Rec. 01:02:27. 8 Ibídem. Rec. 01:06:17. 9 Ibídem. Rec.01:07:12.Radicación: 110016000013202000242 01 (13-21).

Procesado: Gerson Smith Martínez Parra.

Delito: Uso de menores en la comisión de delitos.

Asunto: Apelación de sentencia absolutoria en trámite ordinario.

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1. En la misma ocasión se recibió el testimonio del intendente Juan David Buitrago López, quien constató que por el hurto fueron aprehendidos ambos hermanos10.

1. El 9 de noviembre de 2020 declararon GERSON SMITH

1. En la misma ocasión se recibió el testimonio del intendente Juan David Buitrago López, quien constató que por el hurto fueron aprehendidos ambos hermanos10.

1. El 9 de noviembre de 2020 declararon GERSON SMITH MARTÍNEZ PARRA11 y K.J.M.P.12, quienes coincidieron en afirmar que el adolescente fue quien planeó el delito, mientras que el aquí procesado únicamente accedió a ello.

Así mismo, el enjuiciado indicó que sabía que con la conducta por la cual se allanó a cargos estaba cometiendo un ilícito, es decir el hurto, pero desconocía que ejecutarl a en compañía de su hermano menor de edad era punible. Afirmó: “No doctora, o sea, sí tenía razón de lo que estaba pasando, pero no sabía que era delito salir con mi hermano a lo del delito”13.

1. Con base en lo que viene de evidenciarse y en atención a lo explicado en los acápites precedentes se concluye que aun de aceptarse que quien ideó la comisión del hurto fue el adolescente, y que el acusado accedió a ello, lo cierto es que tal actuación conllevó que éste cometiera la conducta punible de uso de menores en la comisión de delitos , pues al intervenir en forma voluntaria y consciente en la realización del reato patrimonial facilitó el cumplimiento del propósito criminal perseguido por el menor; esto, en ceñimiento al verbo rector que se le conminó.

6.3.4. Del error de prohibición.

Éste, o error sobre la ilicitud de la conducta, está reglado en el artículo

en ceñimiento al verbo rector que se le conminó.

6.3.4. Del error de prohibición.

Éste, o error sobre la ilicitud de la conducta, está reglado en el artículo 32 numeral 11 del Código Penal, el cual dispone: “no habrá lugar a responsabilidad penal cuando: (…) 11. Se obre con error invencible de

10 Ibídem. Rec. 00:40:30. 11 Audiencia de juicio oral celebrada el 9 de noviembre de 2020. Rec. 00:42:50. 12 Ibídem. Rec. 00:33:03. 13 Audiencia de juicio oral celebrada el 9 de noviembre de 2020. Rec. 00:47:54.Radicación: 110016000013202000242 01 (13-21).

Procesado: Gerson Smith Martínez Parra.

Delito: Uso de menores en la comisión de delitos.

Asunto: Apelación de sentencia absolutoria en trámite ordinario.

Decisión: Revoca y condena.

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la ilicitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad.

Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta”.

Pues bien, cabe la alta probabilidad de que en verdad el procesado desconociera que cometer en compañía de su joven hermano alguna conducta de las descritas en el Código Penal, constituyera otro delito autónomo, por lo que a juicio de esta Sala se está ante un fenómeno de error. Ahora bien, éste es vencible porque un hombre de mediana

conducta de las descritas en el Código Penal, constituyera otro delito autónomo, por lo que a juicio de esta Sala se está ante un fenómeno de error. Ahora bien, éste es vencible porque un hombre de mediana prudencia, ubicado en la misma situación del autor , hubiera podido reconocer con mínima diligencia que el ordenamiento jurídico penal reprocha al adulto que acicatea la carrera criminal de un adolescente.

En tal condición la conducta no deja de ser punible, pero ante el expreso mandato legal del numeral 11 del canon 32 del Código Penal, se reducirá la pena en la mitad.

Baste agregar que el proceder vulneró sin justa causa el bien jurídico de la autonomía personal, y que el sujeto activo es imputable, le era exigible un comportamiento acorde a derecho y tenía conciencia potencial de antijuridicidad, como viene de explicarse.

6.3.5. De la dosificación punitiva.

1. El reato apareja una pena de prisión que oscila entre 10 y 20 años.

1. Ahora bien, en atención a lo dispuesto en el numeral 11 del canon 32 ibídem la pena antes señalada se reducirá a la mitad.Radicación: 110016000013202000242 01 (13-21).

Procesado: Gerson Smith Martínez Parra.

Delito: Uso de menores en la comisión de delitos.

Asunto: Apelación de sentencia absolutoria en trámite ordinario.

Decisión: Revoca y condena.

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En atención a lo consagrado en el artículo 61 del CP el Tribunal se moverá dentro del cuarto mínimo, dada la carencia de atenuantes y

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En atención a lo consagrado en el artículo 61 del CP el Tribunal se moverá dentro del cuarto mínimo, dada la carencia de atenuantes y agravantes genéricos, e impondrá la pena mínima prevista en el referido estanco, por considerar que es proporcional con la magnitud del daño al bien jurídico y demás raseros que provee el inciso 3 del artículo 61 C.P.

En definitiva se asignarán SESENTA (60) MESES DE PRISIÓN e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

1. No se concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria ante el incumplimiento del requisito objetivo consagrado en ambos mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

6.3.6. Doble conformidad.

En ceñimiento a lo dispuesto en el auto AP1263 -2019, emanado de la Sala de Casación Penal el 3 de abril de 2019 14, para garantizar el principio de doble conformidad se anuncia que el procesado y su defensor podrán presentar apelación contra esta sentencia, mientras que las restantes partes o intervinientes podrán recurrir en casación.

VII. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

14 Radicado 54215, M.P. Éyder Patiño Cabrera. “(i) Se mantiene incólume el derecho de las partes e

justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

14 Radicado 54215, M.P. Éyder Patiño Cabrera. “(i) Se mantiene incólume el derecho de las partes e intervinientes a interponer el recurso extraordinario de casación, en los términos y con los presupuestos establecidos en la ley