TSDJ BOG SP - 110016000013202000856-01-(06-11-2020)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrad o Ponente

Radicación : 110016000013202000856-01

Procesada : Daniel Alejandro Martínez Fernández Delito : Hurto agravado Procedencia : Juzgado 29 Penal Municipal Motivo : Apela fallo condenatorio ordinario

Aprobado Acta No. : 343/20

Fecha : 06/11/2020

Bogotá, D, C., seis (06) de noviembre de dos mil veinte (2020)

I. DECISIÓN La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Daniel Alejandro Martínez Fernández, contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2020 por el Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual lo condenó por el delito de hurto agravado.

II. SITUACIÓN FÁCTICA Los hechos que originaron el presente asunto fueron sintetizados en el escrito de acusación de la siguiente manera: 2.1. El 5 de febrero de 2020 a las 8:15 am, Andrés Guillermo Horta Polanco subió a un articulado de Transmilenio en la estación de Comuneros, y 2 personas se ubicaron detrás de él, una de las cuales le introdujo la mano en el bolsillo de su pantalón y le sustrajo su celular marca Samsung. Al percatarse de lo ocurrido trató de reaccionar, pero el

Comuneros, y 2 personas se ubicaron detrás de él, una de las cuales le introdujo la mano en el bolsillo de su pantalón y le sustrajo su celular marca Samsung. Al percatarse de lo ocurrido trató de reaccionar, pero el sujeto le entregó el teléfono a otro hombre y ambos emprendieron la huida110016000013202000856-01 Daniel Alejandro Martínez Fernández

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en la estación Ricaurte -que era la siguiente parada -, lugar en el que la policía, tras el señalamiento de la víctima, capturó a quien se identificó como Daniel Alejandro Martínez Fernández. El celular fue avaluado en la suma de $1.700.000, y los daños y perjuicios ocasionados por la comisión del delito se estimaron por el agredido en $4.800.000.

III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES 3.1. En razón de los hechos referidos, el 6 de febrero de 2020 ante el Juzgado 81 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se celebraron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. En dicho trámite se le endilgó a Daniel Alejandro Martínez Fernández el delito de hurto agravado por el cual se le impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad, de las consagradas en los numerales 3, 4 y 6 del artículo 307 literal B del C de PP.

El procesado se encuentra en libertad por cuenta de este asunto. 3.2. El 12 de marzo de 2020 la fiscalía presentó escrito de acusación,

numerales 3, 4 y 6 del artículo 307 literal B del C de PP. El procesado se encuentra en libertad por cuenta de este asunto. 3.2. El 12 de marzo de 2020 la fiscalía presentó escrito de acusación, y el 13 de julio del mismo año se realizó su formulación ante el Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta capital por el mismo punible imputado. 3.3. El 31 de julio de 2020 se realizó la audiencia preparatoria. 3.4. El 4 de septiembre de 2020 se desarrolló el juicio oral, y en la misma data se emitió sentido de fallo de carácter condenatorio por el delito de hurto agravado. 3.5. El 25 de septiembre de 2020 se dio lectura a la sentencia de primera instancia.

IV. FALLO APELADO110016000013202000856-01

Daniel Alejandro Martínez Fernández

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4.1. El juez de primer grado, luego de hacer un recuento de los hechos, de los elementos materiales probatorios y de la evidencia física allegados, manifestó que estaban dadas las exigencias para emitir decisión condenatoria, al acreditarse la materialidad de la conducta punible endilgada y la responsabilidad penal del procesado en su comisión. Expuso que el comportamiento penal ejecutado por el procesado quedó plenamente acreditado con los testimonios de la víctima Andrés Guillermo Horta Polanco y del agente captor, quienes de manera detallada, lógica y coherente relataron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos: señalaron que el 5 de febrero de 2020 a las 8:15

lógica y coherente relataron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos: señalaron que el 5 de febrero de 2020 a las 8:15 am aproximadamente, Daniel Alejandro Martínez Fernández en compañía de otra persona , hurtaron con destreza el te léfono celular de Horta Polanco cuando se encontraban al interior de un bus de Transmilenio que acababan de abordar en la estación Comuneros de esta ciudad, y que luego de una persecución policial el hoy acusado fue atrapado en la estación Ricaurte. Indicó que Martínez Fernández era una persona imputable y al no existir una causal de exclusión de responsabilidad, se encontraban configurados los presupuestos para proferir condena en su contra. Le impuso las penas de 24 meses de prisión como principal, las accesorias de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término, y la de expulsión del territorio nacional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 No. 9 del CP. Concedió el subrogado de la suspensión condicio nal de la ejecución de la pena con un periodo de prueba de dos años, previa suscripción de diligencia de compromiso y constitución de caución prendaria por un valor de 10 SMLMV, que deberá consignar a órdenes del Centro de Servicios Judiciales del Complejo Judicial Paloquemao, o a través de póliza judicial.

V. APELACIÓN 5.1. Contra el fallo en mención, la defensa interpuso recurso de apelación.110016000013202000856-01

Daniel Alejandro Martínez Fernández

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Expuso que la pena accesoria de expulsión del país y el condicionante

apelación.110016000013202000856-01 Daniel Alejandro Martínez Fernández

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Expuso que la pena accesoria de expulsión del país y el condicionante del pago de una caución prendaria por valor de 10 SMLMV para acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena , eran desproporcionadas, por cuanto las mismas no se ajustaban a las condiciones personales y sociales de su prohijado. Indicó que Daniel Alejandro Martínez Fernández era un desplazado de su país o lo que comúnmente se conoce como una persona pobre de solemnidad, que tuvo que acudir a delinquir para poder tener su sustento diario, por lo que en caso de que eventualmente pudiera acceder a un empleo digno, el mismo no le daría para pagar la cantidad ex igida para obtener el subrogado y conllevaría una negativa tác ita para acceder al mentado beneficio. Indicó que la carente capacidad de pago se acreditaba también con que el procesado era usuario del servicio gratuito de defensoría pública, el cual se presta a personas faltas de recursos y a venezolanos que por la situación política de su país se vieron obligados a migrar a Colombia en condiciones de desplazamiento y sin solvencia económica. Adujo que el acusado no tenía antecedentes penales, y que por la condición que padece solo debe ser acreedor de solidaridad por parte de la judicatura. Mencionó que tampoco está de acuerdo en que no se haya agotado el procedimiento de identificación del procesado, y que el mismo se tuviera por cumplido con la mera individualización, por lo que pidió que en caso de considerarlo conveniente, este tribunal si a bien lo tenía , podía declarar la

procedimiento de identificación del procesado, y que el mismo se tuviera por cumplido con la mera individualización, por lo que pidió que en caso de considerarlo conveniente, este tribunal si a bien lo tenía , podía declarar la nulidad de lo actuado. De acuerdo con lo anterior solicitó revocar en estos aspectos la decisión de instancia. 5.2. La fiscalía como no recurrente Solicitó la confirmación de la sentencia, por cuanto al procesado se le han garantizado sus derechos fundamentales. Señaló que si bien era cierto la difícil situación de los venezolanos los había llevado a delinquir, no era menos que la judicatura debía velar por la seguridad de los colombianos,110016000013202000856-01 Daniel Alejandro Martínez Fernández

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razón por la cual pidió mantener la pena accesoria de expulsión del país y la imposición de la caución por 10 SMLMV.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. Este tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, con fundamento en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

Las inconformidades del recurrente se centr aron en cuestionar la imposición de la pena accesoria de expulsión del país frente a Daniel Alejandro Martínez Fernández , así como la exigencia del pago de una caución prendaria por valor de 10 SMLMV para acceder al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, debido a que por la condición de vulnerabilidad que ostentaba, las sanciones impuestas eran desproporcionadas.

caución prendaria por valor de 10 SMLMV para acceder al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, debido a que por la condición de vulnerabilidad que ostentaba, las sanciones impuestas eran desproporcionadas. 6.2. Previo al estudio de fondo de las pretensiones del recurrente, esta sala analizará lo referido por la defensa en sede de alegatos y en su recurso de apelación, referente a si la plena individualización del procesado era suficiente para tener como satisfech o el presupuesto de la identidad, necesario para emitir una decisión de condena en su contra. De acuerdo con los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, la individualización e identificación del procesado comportan una obligación para la fiscalía a fin de prevenir errores judiciales, que debe de cumplirse a partir de la investigación, ya que solo así le será posible proseguir con las etapas subsiguientes ante los jueces, y poder dar continuidad a las actuaciones que así lo demanden.

Al respecto, valga citar el siguiente aparte jurisprudencial:110016000013202000856-01 Daniel Alejandro Martínez Fernández

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“En efecto, si bien es cierto que el artículo 128 del Código de Procedimiento Penal del 2004 consagra la obligación para la Fiscalía de “verificar la correcta identificación o individualización del imputado, a fin de prevenir errores judiciales”, también lo es que dicha exigencia debe cumplirla desde que inicia investigación.

Lo anterior, porque sólo una vez obtenida la debida individualización o identificación del indiciado, puede acudir ante el juez de control de garantías para proponer la realización de algunas audiencias preliminares que así lo

desde que inicia investigación.

Lo anterior, porque sólo una vez obtenida la debida individualización o identificación del indiciado, puede acudir ante el juez de control de garantías para proponer la realización de algunas audiencias preliminares que así lo demandan.

Una de ellas es la de formulación de imputación, regulada en los artículos 286 y ss. de la Ley 906 de 2004, y que en su artículo 288 exige directamente al fiscal que exprese oralmente la “individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones”.

Lo dicho quiere significar que un presupuesto ineludible para llevar a cabo la diligencia previa de imputación es que el investigado esté debidamente individualizado e identificado, pues, en caso contrario, el acto en mención no podría llevarse a cabo, ni mucho menos ser avalado por parte del juez de control de garantías.”1

Conforme con lo anterior , entiende esta colegiatura que la plena identificación e individualización son presupuestos de suma importancia al momento de iniciar la investigación penal, razón por la que se exige a la fiscalía que los mismos sean concretados en la formulación de imputación y ratificados en la audiencia de acusación. A su vez, es inapropiado llevar al juicio oral una discusión q ue se sobreentiende ya fue decantada en las diligencias previas, y sin que en las mismas se haya puesto en duda la identidad del procesado.

En este asunto, la fiscalía en audiencias preliminares celebradas el 20 de febrero de 2020 , indicó que el capturad o se encontraba plenamente individualizado y refirió lo siguiente: “Daniel Alejandro Martínez

identidad del procesado.

En este asunto, la fiscalía en audiencias preliminares celebradas el 20 de febrero de 2020 , indicó que el capturad o se encontraba plenamente individualizado y refirió lo siguiente: “Daniel Alejandro Martínez Fernández, individualizado con la cédula venezolana No. 30.586.896 de Aragua Venezuela. Nacido el 12 de agosto de 1998 en Valencia , Estado de Carabobo en Venezuela. Es hijo de Franklin e Eigla, su estado civil soltero, refiere su ocupación vendedor ambulante. Es un hombre de 1.75 mts de estatura, de contextura gruesa, de piel trigueña, de cabello crespo negro, ojos medianos con iris color castaño oscuro, no registra señales particulares

1 1Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP2140 de 2015 rad No 45753, 29 de abril de 2015.110016000013202000856-01 Daniel Alejandro Martínez Fernández

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visibles.” (audiencia de formulación de imputación del 5 de febrero de 2020 – récord. 17:00 min).

Sobre este aspecto, cabe resaltar que tanto en la audiencia de legalización de captura como en la formulación de imputación, la defensa no formuló reparo alguno a dicho proceso de individualización expuesto por la fiscalía, máxime cuando el imputado Martínez Fernández compareció a estas diligencias y ratificó tal enunciación al momento de suministrar sus datos personales en la audiencia, tales como su nombre, identificación, fecha y lugar de nacimiento y nombres de sus padres, lo que elimina cualquier duda sobre la identidad de la persona imputada.

datos personales en la audiencia, tales como su nombre, identificación, fecha y lugar de nacimiento y nombres de sus padres, lo que elimina cualquier duda sobre la identidad de la persona imputada.

Luego de culminada esta etapa, la fiscalía presentó escrito de acusación y cumplió con la exigencia que el legislador previó en el numeral 1 del artículo 337 del C de PP, al exponer aspectos tendientes a determinar la individualización concreta del acusado como lo es su nombre y datos de identificación. A su vez, en la audiencia de formulación de acusación, si bien por parte de la defensa se indagó al ente acusador sobre los actos que se habían surtido para determinar la individualización del procesado, en cuanto el ente acusador se pronunció al respecto, guardó silencio y no solicitó la nulidad de la actuación por dicho aspecto, siendo esa la oportunidad propicia para hacerlo.

No está de más advertir que quien hoy funge como defensor del acusado, es el mismo abogado que lo ha representado desde las audiencias preliminares, por lo que el reproche que hoy expone como motivo de nulidad resulta manifiestamente contrario al aval que con su silencio concedió a las actuaciones previas.

Ahora, si bien la individualización e identificación del procesado es una carga que debe cumplirse en audiencias de formulación de imputación y acusación, no puede considerarse que la misma también deba ser probada en el juicio oral, toda vez que para ese momento procesal estos aspectos se entienden ya decantados, sin que sea necesario recabar nuevamente en ellos.110016000013202000856-01 Daniel Alejandro Martínez Fernández

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en el juicio oral, toda vez que para ese momento procesal estos aspectos se entienden ya decantados, sin que sea necesario recabar nuevamente en ellos.110016000013202000856-01 Daniel Alejandro Martínez Fernández

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Al respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia enseñó

“En síntesis, tal como lo determinó el Tribunal, la debida individualización e identificación del sujeto pasivo de la acción penal, es una obligación que debe cumplirse en las audiencias de imputación y acusación, pero no en la del juicio oral, puesto que, para este momento procesal, debe entenderse que ese aspecto está completamente clarificado.

En el juicio oral, se le aclara al actor, la prueba que se tabula atañe directamente a la responsabilidad o no del acusado, sin que sea necesario recabar en tópicos ampliamente superados, como lo es el de la plena individualización e identificación de aquél.

En esa medida, para la Sala resulta inocua la práctica generalizada en múltiples despachos judiciales del país, de permitir que las partes estipulen probatoriamente lo concerniente a la plena identidad del procesado, puesto que es ese, se repite, un tema que para ese momento ya se agotó, en tanto, fue presupuesto indispensable para celebrar exitosamente las diligencias de imputación y acusación.

De ahí que cuando se afirma que en el juicio oral se aducirá la prueba correspondiente a la responsabilidad del enjuiciado, se parte de un hecho cierto e incontrastable, cual es el que ya está debidamente establecida la plena identidad de la persona incriminada.”2

De conformidad con lo anterior, considera esta colegiatura que en razón

cierto e incontrastable, cual es el que ya está debidamente establecida la plena identidad de la persona incriminada.”2

De conformidad con lo anterior, considera esta colegiatura que en razón de que aq uellas actuaciones previas determinaron expresamente que la persona que fue capturada en situación de flagrancia fue la misma llevada a imputación y posteriormente a acusación, y que su individualización de ninguna manera fue controvertida por las partes e n dichas instancias judiciales, mal haría este tribunal en recabar en un aspecto ya convalidado en etapas previas al juicio, razón por la cual se desestimará la pretensión de nulidad expuesta por la defensa. 6.3. En lo referente al monto de la caución prendaria, cabe resaltar que las cauciones de ninguna manera corresponden a una sanción

2 CSJ Sentencia AP2140-2015 Radicado 45753 del 29 de abril de 2015110016000013202000856-01 Daniel Alejandro Martínez Fernández

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producto de la condena, sino a una garantía suscrita por el sentenciado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones contraídas en virtud del consecuente logro de un beneficio. En materia penal, el legislador ha dispuesto como presupuestos para otorgar la concesión de sustitutos o subrogados de la pena, no sólo el cumplimiento de los requisitos objetivos y subjetivos relacionados con el delito y las circunstancias del pr ocesado, sino también que las condiciona al cumplimiento de las obligaciones dispuestas en el artículo 65 del CP, las cuales deben de garantizarse mediante caución, ya sea juratoriacompromiso formal de cumplimiento bajo el juramento del procesado – o

al cumplimiento de las obligaciones dispuestas en el artículo 65 del CP, las cuales deben de garantizarse mediante caución, ya sea juratoriacompromiso formal de cumplimiento bajo el juramento del procesado – o prendaria –pago de una suma de dinero, o mediante constitución de una póliza de garantía por el valor fijado-. Para el asunto en concreto, se tiene que Daniel Alejandro Martínez Fernández por la comisión del punible de hurto agravado, fue condenado a la pena p rincipal de 24 meses de prisión. No obstante, se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena , con un periodo de prueba de 2 años, la suscripción de diligencia de compromiso conforme al artículo 65 del CP y la constitución como garantía de una caución prendaria por valor de 10 SMLMV. Ahora, no es correcto que por parte de la judicatura se disponga de manera arbitraria el monto a constituir por concepto de caución prendaria, sin siquiera tener en cuenta las circunstancias personales que afronta el procesado, al punto de que la falta de proporcionalidad de esta puede conllevar indefectiblemente a una negativa tácita del beneficio que en principio le fue concedido, por cuanto dentro del contexto real la expectativa para acceder al subrogado se vería limitada por su carente solvencia económica. De acuerdo con lo anterior, considera esta colegiatura que le asiste razón al defensor, ya que Daniel Alejandro Martínez Fernández es una persona que de acuerdo con lo enunciado en el traslado del artículo 447 del C de PP, se desempeñaba como vendedor ambulante, lo cual a todas luces110016000013202000856-01 Daniel Alejandro Martínez Fernández

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C de PP, se desempeñaba como vendedor ambulante, lo cual a todas luces110016000013202000856-01 Daniel Alejandro Martínez Fernández

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impide que pueda pagar, inclusive con dificultad, el valor de la caución por 10 SMLMV que le fue impuesta. De hecho, dada la condición social de desplazamiento producto del contexto que afronta Venezuela, se encuentra en una difícil situació n económica y con pocas posibi lidades de conseguir un empleo formal , debiendo acudir al informal el que a duras penas permite sobrevivir, realidad que no puede ser ajena al juez. Así las cosas, esta colegiatura modificará el valor de la caución prendaria impuesta a Martínez Fernández para el cumplimiento de los requisitos del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y establecerá como monto el de 1 SMLMV conforme a su realidad socioeconómica, el cual deberá consignar a orden del Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales de Paloquemao, o a través de póliza judicial por dicho valor. 6.4. Finalmente, en lo que respecta a la pena accesoria de expulsión del territorio nacional, considera esta colegiatura que fue acertada su imposición por parte del a quo, por cuanto la defensa no adujo dentro de las condiciones sociales, personales o familiares, situaciones que permitieran acreditar que el acusado tenía algún tipo de arraigo en Colombia, ya sea por temas de fa milia o de trabajo, razón por la cual el reproche punitivo que genera la comisión de un punible por parte de un extranjero, sustenta la imposición de la sanción enunciada, por lo que se

Colombia, ya sea por temas de fa milia o de trabajo, razón por la cual el reproche punitivo que genera la comisión de un punible por parte de un extranjero, sustenta la imposición de la sanción enunciada, por lo que se procederá a su confirmación. Por lo anterior, la sala modificará el numeral 3° de la decisión objeto de alzada, en el sentido de fijar la caución prendaria en 1 SMLMV. En lo demás se confirmará la decisión motivo de alzada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,110016000013202000856-01 Daniel Alejandro Martínez Fernández

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RESUELVE:

Primero. Modificar el numeral tercero de la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2020 por el Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá , y en su lugar fijar la caución prendaria en 1 SMLMV. Segundo. Confirmar en todo lo demás la decisión motivo de alzada. Tercero. Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese y cúmplase

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ