TSDJ BOG SP - 110016000013202001883 01-(24-08-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000013202001883 01 Procesado: Jhonny Daniel Borja Reyes Delito: hurto calificado Procedencia: Juzgado 1º Penal Municipal de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: sentencia condenatoria confirmar Aprobado mediante acta Nº 094 de 2020 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veinte (2020) 1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 25 de junio de 2020, proferida por el Juzgado 1º Penal del Municipal de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a Jhonny Daniel Borja Reyes como autor responsable del delito de hurto calificado. 2. SITUACIÓN FÁCTICA El día 17 de marzo de 2020, aproximadamente a las 11:35 horas, mientras Dayssy Yineth Díaz transitaba en las inmediaciones de la Diagonal 32 A Sur con Carrera 34 de Bogotá, el señor Jonny Daniel Borja Reyes, mediante intimidación con arma blanca, la despojó de un celular marca Xiaomi avaluado en $750.000 y se dio a la fuga; empero, fue aprendido por la comunidad cuadras mas adelante. Posteriomente, arribaron agentes de la Policía, quienes capturaron al prenombrado y recuperaron de éste el objeto hurtado. La víctima estimó los perjuicios en $750.000.Radicado: 110016000013202001883 01 Procesado: Jhonny Daniel Borja Reyes Delito: hurto calificado agravado 2

3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 18 de marzo del año que avanza fue dejado en libertad el capturado por orden de la Fiscalía. 3.2 En el marco del procedimiento abreviado, el 19 de marzo de 2020 se cumplió el traslado del escrito de acusación en el que se le atribuyó, en calidad de autor, el delito de hurto calificado (artículo 240 inciso 2º del CP) con la circunstancia de atenuación punitiva del artículo 268 CP; el procesado se allanó a esos cargos1. 3.3 El asunto correspondió por reparto al Juzgado 1º Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, que en audiencia del 4 de junio de 2020 verificó la legalidad del allanamiento a cargos y le impartió aprobación. A continuación, se corrió el traslado del artículo 447 del CPP, del cual hicieron uso las partes. Finalmente, emitió sentido de fallo condenatorio y fijó como fecha para dar a conocer la sentencia el 25 de junio de 2020. 3.4 El 25 de junio de 2020, se profirió la correspondiente sentencia condenatoria, contra la cual el defensor del procesado impetró recurso de apelación, el cual sustentó dentro del término legal, asunto que pasa a resolver esta Sala. 4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1 Por medio de la sentencia del 25 de junio de 2020, el Juzgado 1º Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad condenó a Jhonny Daniel Borja Reyes a la pena principal de 24 meses de prisión y a

la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo término, como autor responsable del delito de hurto calificado. 1 Folio 4.Radicado: 110016000013202001883 01 Procesado: Jhonny Daniel Borja Reyes Delito: hurto calificado agravado

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4.2 La materialidad de la conducta la encontró probada con el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia; el acta de derechos del capturado; la entrevista rendida por los patrulleros captores; la denuncia de la víctima y la aceptación de cargos que hiciera voluntariamente el procesado. Afirmó el juez la antijuridicidad de la conducta desplegada por Borja Reyes, porque con ella afectó el bien jurídico patrimonio económico de Dayssy Yineth Díaz. Así mismo, consideró culpable al acusado debido a que actuó de forma consciente y preordenada. 4.3 Para establecer la pena de prisión, inicialmente fijó los límites legales para el delitos de hurto calificado, que van de 96 a 192 meses de prisión. Luego, como quiera que el valor de lo hurtado no superó el salario mínimo legal mensual vigente, no se causó grave daño a la víctima y Borja Reyes carece de antecedentes penales, dio aplicación al artículo 268 del CP, en consecuencia, obtuvo como nuevos extremos punitivos: 48 y 128 meses de prisión. Tras efectuar la correspondiente división del ámito punitivo de movilidad en cuartos, seleccionó el primero de ello (de 48 a 68 meses de prisión) ante la ausencia de circunstancia de mayor punibilidad y la carencia de antecedentes penales. Dentro del rango elegido fijó la pena a imponer en el límite inferior (48 meses), luego de ponderar los criterios del parágrafo 3º del artículo 61 CP. Por razón del allanamiento a cargos antes de la audiencia concentrada del procedimiento penal abreviado, disminuyó la sanción en la mitad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 539 del CPP. De manera que impuso una pena definitiva de 24 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.4 En

audiencia concentrada del procedimiento penal abreviado, disminuyó la sanción en la mitad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 539 del CPP. De manera que impuso una pena definitiva de 24 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.4 En cuanto a los subrogados penales, le negó al procesado laRadicado: 110016000013202001883 01 Procesado: Jhonny Daniel Borja Reyes Delito: hurto calificado agravado

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suspensión condicional de la ejecución de la pena, porque el delito de hurto calificado se encuentra entre las conductas expresamente establecidas en el inciso 2º del artículo 68A del C.P, modificado por el art. 32 de la Ley 1709 de 2014, excluidas de la concesión de ese beneficio. Además, agregó que la forma como el procesado desplegó la conducta punible – intimidación con arma blanca a una mujer – revela la necesidad de tratamiento en establecimiento penitenciario. La prisión domiciliaria también fue negada debido a la exclusión de beneficios y subrogados que hace el artículo 68A para el delito de hurto calificado. En cuanto a la responsabilidad civil, advirtió a la víctima que, al no haberse efectuado la indemnización de perjuicios, podrá iniciar incidente de reparación integral dentro de los 30 días siguientes al momento en que la sentencia condenatoria cobre firmeza. 5. DE LA APELACIÓN Inconforme con la decisión referida, el defensor solicitó revocarla parcialmente, para reconocerle a su prohijado la rebaja máxima por reparación integral del artículo 269 CP (3/4 partes de la pena), debido a que el a quo ignoró que días antes de emitirse el fallo condenatorio se indemnizó a la víctima. Señaló que el 6 de junio de este año ,en horas de la mañana, contactó a la víctima con la finalidad de llegar a un acuerdo sobre los perjuicios; aseveró que en razón a que fue recuperado en buen estado el elemento hurtado, aquella aceptó $100.000 como valor de la indemnización, suma que debía consignarse vía “Paga Todo”. Indicó que el 19 de junio de 2020, en horas de la tarde, la progenitora del procesado consignó a la víctima Dayssy Yineth Díaz en Paga Todo la suma convenida y le envió la factura de venta MGSS142666904, la cual, a

Todo”. Indicó que el 19 de junio de 2020, en horas de la tarde, la progenitora del procesado consignó a la víctima Dayssy Yineth Díaz en Paga Todo la suma convenida y le envió la factura de venta MGSS142666904, la cual, a su vez, él reenvió a la víctima con la solicitud que le remitiera de vuelta la foto del recibo que se emitiera cuando reclamara el giro.Radicado: 110016000013202001883 01 Procesado: Jhonny Daniel Borja Reyes Delito: hurto calificado agravado

5 Afirmó que el 20 de junio de 2020, envió correo electrónico al juzgado de primera instancia con la foto de la factura emitida por la colocación del giro y el 24 de junio reenvió la copia del recibo de entrega del dinero que la víctima le remitió, para que el a quo considerara esa circunstancia al momento de fallar. No obstante, no recibió nunca respuesta del despacho de primera instancia, pese a que el correo fue recibido. Criticó que el juzgado no tuviera en cuenta la situacion anotada y no haya advertido en la sentencia que los perjuicios a la víctima fueron reparados. Recordó que el artículo 269 del CP otorga un descueto de las ¾ partes (75%) de la pena al procesado que, como aquí, restituya el valor de lo apropiado e indemnice a la víctima los perjuicios sufridos antes del proferimiento de la sentencia de primera o única instancia. En consecuencia, solicitó reconocer esa rebaja de pena a Borja Reyes. 6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 El problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si es procedente reconocerle al acusado la rebaja por reparación integral prevista en el artículo 269 del C.P. 6.3 Fundamentos para resolver Conforme lo dispuesto en el artículo 269 del CP, el juez podrá disminuir las penas de la mitad a las tres cuartas partes si antes deRadicado: 110016000013202001883 01 Procesado: Jhonny Daniel Borja Reyes Delito: hurto calificado agravado 6

6 dictarse sentencia de primera o única instancia el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor e indemnizare los perjuicios ocasionados al perjudicado. En cuanto al reconocimiento de esa rebaja de pena, la Corte Suprema de Justicia tiene dicho que está atado a la satisfacción de los siguientes requisitos: “(i) ocurra antes de dictarse sentencia de primera instancia; (ii) se haya restituido el objeto material del delito, cuando ello sea posible, o, en su defecto, se haya cancelado el valor del mismo y (iii) sea integral, lo que comporta la obligación de indemnizar los perjuicios causados. Esta última eventualidad se tendrá por cumplida si se demuestra que la víctima fue indemnizada, ya sea por obrar acuerdo al respecto, por acreditarse por cualquier medio de prueba que la víctima fue indemnizada por todos los daños y perjuicios, materiales o morales, causados por la infracción, o, de resultar irreconciliables las posturas entre víctima y victimario, el procesado atendió el pago del monto establecido por un perito designado para el efecto.” (CSJ. AP2141 de 2019) Ahora, en relación con el criterio para determinar el monto de la disminución, la jurisprudencia ha definido que debe tenerse en cuenta el momento en que se efectúe la reparación y la indemnización de los perjuicios causados (CSJ. SP16816 de 2014), discernimiento que armoniza con lo preceptuado en el artículo 11, literal c, de la Ley 906 de 2004, según el cual, dentro de los derechos reconocidos a las víctimas, está el de obtener una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder civilmente.

6.4 El caso concreto 6.4.1 En los términos en que fue planteada la impugnación se advierte que, con fundamento en lo normado en el artículo 269 del CP, el defensor pretende la disminución de la pena impuesta a Borja Reyes, en las ¾ partes (75%), debido a que, en su criterio, la víctima fue indemnizada antes del proferimiento de la sentencia de primera instancia, circunstancia que soslayó el a quo al momento de dosificar la sanción a imponer.Radicado: 110016000013202001883 01 Procesado: Jhonny Daniel Borja Reyes Delito: hurto calificado agravado 7 Pues bien, obra en el expediente electrónico una foto de la factura MGSS142666904, de fecha 19 de junio de 2020, que da cuenta de un giro por valor de $100.000 efectuado por María Reyes (progenitora del procesado2) a favor de Dayssy Yineth Díaz3, la víctima. Además, consta un patallazo de un chat con un recibo anexo, en el cual, con dificultad, puede leerse que el giro de $100.000 fue efectivamente entregado a su destinatario (Dayssy Yineth Díaz): 2 Folio 17. 3 Folio 56.Radicado: 110016000013202001883 01 Procesado: Jhonny Daniel Borja Reyes Delito: hurto calificado agravado 8 4 Acerca de esa pruebas y de la indemnización integral que con ellas se pretende acreditar para dar paso a la rebaja de pena del artículo 269 del CP, no se pronunció la primera instancia, al parecer porque esos documentos fueron allegados por correo electrónico de forma tardía y 4 Folio 52.Radicado: 110016000013202001883 01 Procesado: Jhonny Daniel Borja Reyes Delito: hurto calificado agravado 9

9 sin indicar a qué proceso correspondían, según se entiende de una constancia parcialmente ilegible que obra en el expediente5. A pesar de lo anterior, la jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de que el asunto sea examinado por primera vez en segunda instancia, cuando, como en este caso, el a quo no se refiere al mismo por falta de un enteramiento oportuno sobre la reparación a la víctima (CSJ. SP16816-2014). 6.4.2 Entonces, corresponde a esta Colegiatura analizar si se cumplen los requisitos del artículo 269 del CP para disminuir la sanción impuesta al procesado Borja Reyes. Para ese efecto, debe empezar por señalar la Sala que, como lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia, en los eventos en que, como acá, se recupera el objeto material del delito “la rebaja [del artículo 269 CP] opera si el responsable resarce los perjuicios causados con el hecho punible” (CSJ. SP del 13 de febrero de 2003. Rad.15613). En ese sentido, cabe precisar que la indemnización de perjuicios a la víctima, para dar lugar a la rebaja de pena del artículo 269 del CP, ha de ser integral, característica que debe aparecer probada con suficiencia por cualquiera de los medios de prueba (CSJ. AP 2149 de 2019). Ahora, en el presente caso, las documentales aportadas al plenario solo dan cuenta de que la víctima recibió efctivamente $100.000 de los $750.0006 que estimó como valor de los perjuicios. Aunque el defensor afirmó que aquel valor girado corresponde a la reparación total de los daños sufridos por la víctima, pues así convino con ella, no está acreditada en forma alguna la existencia de ese supuesto acuerdo.

5 Folio 55. 6 Folio 29Radicado: 110016000013202001883 01 Procesado: Jhonny Daniel Borja Reyes Delito: hurto calificado agravado 10

10 De esa manera, ante la falta de prueba de que la víctima voluntariamente haya acordado recibir la suma de $100.000 como indemización de todos los perjuicios causados por la conducta punible, el pago de aquella cantidad solo puede considerarse parcial en relación con los $750.000 en que había estimado su valor, de allí que no pueda afirmarse integral la reparación. En este punto, importa precisar que el juez tiene el deber de “velar porque el propósito reparatorio del victimario efectivamente cubra los derechos de las víctimas y, por contera, la amplia rebaja punitiva establecida como contraprestación tenga fundamento material y no se torne en graciosa dádiva judicial.” (CSJ. SP del 19 de junio de 2013. Rad. 39719). Por esa razón, no puede asumirse que cualquier indemnización cumple con la satisfacción plena de la víctima - para dar lugar a la rebaja del artículo 269 del CP - si no hay medios de convicción que así lo acrediten. 6.4.3 En ese orden de ideas, al no estar probada en el sub lite la indemnización integral de la víctima, indudablemente resulta improcedente la rebaja de pena del artículo 269 del CP. Así las cosas, la sentencia recurrida será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.– CONFIRMAR en lo que fue motivo de apelación la decisión confutada. SEGUNDO.– ANUNCIAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Quedan notificadas las partes e intervinientes en estrados.Radicado: 110016000013202001883 01 Procesado: Jhonny Daniel Borja Reyes Delito: hurto calificado agravado 11

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RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado (APROBADO) (AUSENCIA JUSTIFICADA) JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado