TSDJ BOG SP - 110016000013202002788 01-(27-07-2021)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

MAGISTRADO PTE.: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000013202002788 01

Procedencia: Juzgado 35 Penal Municipal

Acusado: Héctor Fabián Tigreros Viuché

Delito: Hurto calificado

Motivo: Apelación sentencia

Decisión: Confirma

Aprobado Acta N° 099

Fecha: Veintisiete (27) de julio de 2021

I. Objeto del pronunciamiento

El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra de la sentencia proferida el 10 de junio de 2021 por el Juzgado 35 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, por medio de la cual condenó a Héctor Fabián Tigreros Viuché como autor del delito de hurto calificado.

II. Síntesis de los hechos

Según la fiscalía, el 20 de junio de 2020, hacia las 7:30 de la mañana, aproximadamente, a la altura de la Calle 2B con Carrera 36-26 de esta ciudad, Carolina Gómez Villegas se encontraba haciendo ejercicio y, de repente, fue abordada por un sujeto, quien, provisto de un arma cortopunzante, la intimidó y logró apoderarse de un teléfono celular, unos audífonos y un bolso tipo canguro que contenía $20.000. Luego huyó. No obstante, cuadras más adelante, fue capturado por la Policía Nacional y en su poder hall aron un celular, el que Carolina reconoció

unos audífonos y un bolso tipo canguro que contenía $20.000. Luego huyó. No obstante, cuadras más adelante, fue capturado por la Policía Nacional y en su poder hall aron un celular, el que Carolina reconoció como suyo, y un arma blanca.110016000013202002788 01 Héctor Fabián Tigreros Viuché 2

Aquel individuo fue identificado como Héctor Fabián Tigreros Viuché y judicializado por la posible comisión del delito de hurto calificado.

La víctima estimó los perjuicios en $1.500.000.

III. Antecedentes procesales relevantes

1. El 2 1 de junio de 2020 la fiscalía corrió traslado del escrito de acusación a Héctor Fabián Tigreros Viuché y su defensor. Lo acusó por el delito de hurto calificado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 239 inciso 1º y 240 inciso 2º. No aceptó los cargos. La fiscalía no solicitó la imposición de medidas de aseguramiento. Por ende, aquel quedó en libertad.

2. El 23 de junio de 2020 la fiscalía radicó el escrito de acusación ante el Centro de Servicios Judiciales. El conocimiento de la actuación correspondió al Juzgado 35 Penal Municipal.

3. El 13 de octubre de 2020 se llevó a cabo la audiencia concentrada.

4. El 9 de febrero y el 20 de abril de 2021 el juzgado tramitó el juicio

oral, así:

a. El acusado no compareció.

b. La fiscalía anunció que demostraría que aquel es responsable del

4. El 9 de febrero y el 20 de abril de 2021 el juzgado tramitó el juicio

oral, así:

a. El acusado no compareció.

b. La fiscalía anunció que demostraría que aquel es responsable del delito por el que lo acusó y que por ello solicitaría sentencia condenatoria. La defensa no presentó teoría del caso.

c. Las partes estipularon la plena identidad del acusado.

d. La fiscalía ofreció los testimonios de la víctima Carolina Gómez Villegas y de la patrullera de la Policía Nacional Lina Marcela Vagas Martínez.

e. La defensa no presentó medios de conocimiento.110016000013202002788 01 Héctor Fabián Tigreros Viuché 3

f. En los alegatos de conclusión, la fiscalía solicitó sentencia condenatoria y la defensa pidió fallo absolutorio.

g. El juzgado anunció el sentido del fallo condenatorio y corrió el traslado del artículo 447 del CPP.

5. El 10 de junio de 2021 el juzgado dictó sentencia y, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 545 del CPP, corrió traslad o de esta a las partes e intervinientes. La defensa apeló.

6. El 9 de julio de 2021 el proceso fue asignado a esta sala.

IV. Fundamentos de la sentencia recurrida

Fueron los siguientes:

1. La fiscalía acreditó la materialidad del delito de hurto calificado y la responsabilidad que le asiste a Héctor Fabián Tigreros Viuché . Probó

IV. Fundamentos de la sentencia recurrida

Fueron los siguientes:

1. La fiscalía acreditó la materialidad del delito de hurto calificado y la responsabilidad que le asiste a Héctor Fabián Tigreros Viuché . Probó que el 20 de junio de 2020, en horas de la mañana, el acusado abordó a Carolina Gómez Villegas con un arma corto punzante, la amenazó , logró despojarla de su teléfono móvil y luego huyó . Sin embargó, fue capturado por patrulleros de la Policía Nacional, quienes hallaron en su poder el celular objeto del hurto y un arma blanca.

2. Los testimonios de Carolina y de la patrullera de la Policía Nacional Lina Marcela Vagas Martínez fueron claros, coherentes e inequívocos: la primera indicó las circunstancias modales de ocurrencia de los hechos e identific ó de manera contundente al acusado como aquella persona que ejecutó la conducta aludida. La segunda, rindió una versión compatible con lo que aquella refirió y expuso, además, lo que percibió de manera directa, los actos que llevó a cabo para capturar al procesado y lo que hizo después de ello.

3. Los argumentos aludidos por la defensa no controvierten en nada los hechos ni menguan lo probado por los testigos de la fiscalía.110016000013202002788 01

Héctor Fabián Tigreros Viuché 4

4. En fin, el ente acusador probó que la conducta desplegada por Héctor Fabián fue típica, antijurídica y culpable y, por tanto, hay lugar a proferir una sentencia condenatoria en su contra.

4

4. En fin, el ente acusador probó que la conducta desplegada por Héctor Fabián fue típica, antijurídica y culpable y, por tanto, hay lugar a proferir una sentencia condenatoria en su contra.

Con tal fundamento, el juzgado declaró la responsabilidad penal de aquel por el delito de hurto calificado y lo condenó a 96 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término: al momento de dosificar la sanción negó el reconocimiento de la circunstancia de atenuación prevista en el artículo 56 del CP, por inexistencia de medios de prueba que la acreditaran.

De otro lado, le negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria. Por tanto, ordenó la captura del procesado, por intermedio del Centro de Servicios Judiciales, una vez cobrara firmeza el fallo.

V. Fundamentos del recurso interpuesto

La defensa solicitó , se infiere, revocar parcialmente la sentencia de primer grado y, en su lugar, reconocer la circunstancia de marginalidad prevista en el artículo 56 del CP . Argumentó que, contrario a lo expuesto por el juzgado, está probado que Héctor Fabián Tigreros Viuché ejecutó la conducta delictiva ostentando tal condición : la patrullera de la Policía Nacional Lina Marcela Vargas Martínez afirmó que el acusado –a quien capturó- tenía apariencia de habitante de calle y que llevaba un costal en el hombro. La víctima, aunque negó que aquel tuviera tal apariencia, adujo que era un reciclador, que no tenía

que el acusado –a quien capturó- tenía apariencia de habitante de calle y que llevaba un costal en el hombro. La víctima, aunque negó que aquel tuviera tal apariencia, adujo que era un reciclador, que no tenía un aspecto agradable y que su piel evidenciaba la exposición al sol.

Agregó que lo anterior, encuentra respaldo, además, en el acta de derechos del capturado en la que se consi gnó que Héctor Fabián era un reciclador y habitante de calle. Tal situación también fue consignada en la cartilla decadactilar que acredita su plena identidad.

Enfatizó en que, desde los inicios de la actuación, el procesado pregonó la carencia de recursos económicos para procurarse su mínimo vital ,110016000013202002788 01 Héctor Fabián Tigreros Viuché 5

al punto que le ha tocado permanecer en las calles. Esto imposibilitó , inclusive, su ubicación para que compareciera a las diligencias y ejerciera su derecho a la defensa material.

VI. Fundamentos de la decisión

A. Competencia

1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata d e un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un juzgado penal del circuito, dentro de un proceso penal adelantado por hechos ocurridos en esta sede. Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, q ue habilita al tribunal para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y la proscripción en perjuicio del acusado, que es apelante único.

principio de limitación, q ue habilita al tribunal para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y la proscripción en perjuicio del acusado, que es apelante único.

En esa dirección, expondrá los argumentos que sustentan su decisión, ocupándose inicialmen te de la validez de la actuación y luego de la inocencia o responsabilidad del procesado.

B. Acerca de la validez de la actuación

2. Como se sabe, el tribunal debe determinar si el proceso que se adelantó en contra de Héctor Fabián Tigreros Viuché es válido, pues solo sobre esa base puede emitir una decisión de fondo.

En torno a ese particular, la sala encuentra que funcionarios judiciales competentes adelantaron este proceso, ya que los juzgados de control de garantías, las fiscalías locales y los ju zgados penales municipales han sido habilitados por el ordenamiento jurídico para conocer de este tipo de actuaciones.

De otro lado, en este caso se respetó la estructura lógica del proceso. Ello por cuanto la fiscalía formuló la imputación y presentó el escrito de acusación y el juez de conocimiento realizó las audiencias de110016000013202002788 01 Héctor Fabián Tigreros Viuché 6

acusación, preparatoria y juicio oral, anunció el sentido del fallo y dictó la sentencia de rigor.

C. De las consecuencias punitivas del comportamiento

3. La defensa no cuestiona la declaratoria de responsabilidad penal de Héctor Fabián, por la comisión del delito de hurto calificado : está de acuerdo con que la fiscalía probó que fue la persona que el 20 de junio

3. La defensa no cuestiona la declaratoria de responsabilidad penal de Héctor Fabián, por la comisión del delito de hurto calificado : está de acuerdo con que la fiscalía probó que fue la persona que el 20 de junio de 2020, hacia las 7:30 de la mañana, abordó a Carolina Gómez Villegas con un arma cortopunzante, la amenazó y la despojó de su

teléfono móvil y luego huyó. Sin embargó, fue capturado por la Policía Nacional, la que halló en su poder el celular objeto del hurto y un arma blanca.

En cambio, lo que somete a discusión son las consecuencias punitivas del comportamiento: para su forma de ver las cosas, el juzgado se equivocó al no reconocer la circunstancia de atenuación punitiva consagrada en el artículo 56 del CP.

4. Pues bien. De acuerdo con dicha disposición, “El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsab ilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición”.

Como puede apreciarse, esta norma consagra una sustancial rebaja punitiva en aquellos casos en que la conducta punible: a. Se realice bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas; b. Tales situaciones hayan influido directamente en la comisión de la conducta y c. Aquellas no tengan la intensidad suficiente para excluir la responsabilidad penal.

bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas; b. Tales situaciones hayan influido directamente en la comisión de la conducta y c. Aquellas no tengan la intensidad suficiente para excluir la responsabilidad penal.

5. De los medios de conocimiento que obran en esta actuación el tribunal observa los siguiente:110016000013202002788 01

Héctor Fabián Tigreros Viuché 7

a. El 20 de junio de 2021 el acusado fue capturado en flagrancia y puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación.

b. En el formato de noticia criminal en la que se consign ó la denuncia que Carolina instauró, esta puso de presente que la persona que atentó contra su patrimonio medía 1.70 metros de estatura, de contextura delgada, color de piel trigueña, “viste bermuda camuflada con camiseta roja y zapatillas negras, con aspecto de habitante de calle” . En ese mismo documento, l a autoridad que la recibió -la URI de Puente Arandaprecisó como “teléfono de notificación ” del procesado

“HABITANTE DE CALLE”.

c. En el escrito de acusación la fiscalía indicó como ocupación del acusado, la de reciclador y no fijó un domicilio específico. No obstante, al momento de concederle la libertad, aquel registró como dirección de notificación la Carrera 6 Nº. 7 -70 y los teléf onos 3105253616 y 3105251636.

d. En el informe pericial de clínica forense de 20 de junio de 2020 , el médico del INML, que valoró al procesado, en la parte final de ese

3105251636.

d. En el informe pericial de clínica forense de 20 de junio de 2020 , el médico del INML, que valoró al procesado, en la parte final de ese documento consignó “(…) SE SUGIERE OBSERVACIÓN PARA

EVALUAR EXPOSICIÓN A COVID YA QUE ES VULNERABLE POR SER

HABITANTE DE CALLE”.

e. En la entrevista que la patrullera de la Policía Nacional Lina Marcela Vargas Martínez rindió, con ocasión de la captura de Héctor Fabián, puso de presente que aquel, al momento de su captura, tenía “ASPECTO DE HABITANTE DE CALLE”. Esto fue corroborado por aquella en audiencia de juicio oral que se llevó a cabo el 20 de abril de 2021, en l a que refirió que el aludido tenía “aspecto de habitante en condición de calle”1 y que, además de su vestimenta, “llevaba un costal (…) un costal muy sucio”2.

1 Record: 15:25 a 16:22; y 23:15 a 23:37. 2 Ibídem.110016000013202002788 01 Héctor Fabián Tigreros Viuché 8

f. En el informe de investigador de laboratorio FPJ-13 de 20 de junio de 2020 se consignó como dirección de residencia de Héctor Fabián : “HABITANDE (sic) DE CALLE”. Igual dato se registró en el informe ejecutivo FPJ-3 el que, junto con el anterior informe, hacen parte de los documentos que acreditan la identidad del acusado y que fueron incorporados al proceso.

ejecutivo FPJ-3 el que, junto con el anterior informe, hacen parte de los documentos que acreditan la identidad del acusado y que fueron incorporados al proceso.

g. En el informe de captura en flagrancia de 6 de junio de 2020 se consignó como ocupación de Héctor Fabián, la de reciclador, y en el acta de derechos de capturado, como lugar de residencia “Habitante de calle”.

h. La víctima, en audiencia de 9 de febrero de 2021, enfatizó en que el acusado, al momento que cometió el hurto , no tenía un aspecto de habitante de calle, no estaba sucio; sin embargo, hizo alusión a que su aspecto físico, era “fuerte, de violencia, no era una persona que tuviera un aspecto agradable, no estaba sucio (…) se ve que era una persona que su piel estaba muy expuesta al sol”. Además, pese a que adujo que nunca lo perdió de vista , advirtió que, cuando fue capturado ya tenía otra vestimenta y una bolsa negra e insistió que su aspecto, más que ser de un habitante de calle, parecía un reciclador3.

7. En el anterior contexto, el tribunal considera que le asiste razón al recurrente en cuanto a que, en este específico caso, sí existen medios de conocimiento que permiten concluir, de manera razonable, que Héctor Fabián es una persona indigente, sin ningún pa trimonio y que

vive en la calle.

8. La delegada de la fiscalía, con evidente desconocimiento de toda esa realidad, la cual estaba sustentada desde los inicios de la actuación con los medios de conocimiento que ella misma recolectó , se limitó al

vive en la calle.

8. La delegada de la fiscalía, con evidente desconocimiento de toda esa realidad, la cual estaba sustentada desde los inicios de la actuación con los medios de conocimiento que ella misma recolectó , se limitó al mecánico agotamiento de las ritualidades propias d el proceso y obvió la condición aludida.

3 Record: 25:22 a 28:04; y 54:38 a 54:43.110016000013202002788 01 Héctor Fabián Tigreros Viuché 9

Por su parte, el juez de conocimiento , sin el más mínimo estudio del asunto, no reconoció la circunstancia atenuante aduciendo que no existía prueba que diera cuenta de ello ; no obstante , como quedó reseñado, sí la hay y es suficiente para acreditarla.

9. Desde el punto de vista de la víctima, Héctor Fabián es un reciclador.

Sin embargo, aunque ello pueda ser cierto, de lo probado no puede inferirse que l a labor de reciclaje la ejerza como actividad económica organizada, así sea como microempresa, sino como actividad ocasional de una persona que vive en la indigencia, en la calle y que recicla lo que encuentra en ella.

10. Entonces, en criterio de la sala, lo referido suministra fundamento suficiente para tener por acreditada la pobreza extrema del acusado y la influencia que tal circunstancia tuvo en la comisión de un delito patrimonial: es evidente que de la conducta que el procesado ejecutó subyace un vínculo directo entre las carencias padecidas por aquél y el delito cometido , hurto calificado. Un tipo penal que está ligado

patrimonial: es evidente que de la conducta que el procesado ejecutó subyace un vínculo directo entre las carencias padecidas por aquél y el delito cometido , hurto calificado. Un tipo penal que está ligado estrechamente a la indisponibilidad de recursos mínimos necesarios para asegurar la subsistencia.

Ahora, si bien la situación aludida no está probada al punto de constituir un estado de necesidad y excluir su responsabilidad penal, sí lo está al grado necesario , se insiste, para concluir que aquel tiene derecho a la atenuación de la pena impuesta.

11. En estas condiciones, el tribunal redosificará la sanción fijada en la sentencia de primer grado y lo hará de la siguiente manera:

La pena para el delito de hurto calificado, como lo indicó el juzgado, oscila entre 96 y 196 meses de prisión. En virtud de lo dispuesto en el artículo 56 del CP, el mínimo se disminuye a la sexta parte y el máximo a la mitad. Entonces, los nuevos límites son 16 y 98 meses. El ámbito punitivo de movilidad es de 20 meses y 15 días. El primer cuarto va de 16 a 36 meses y 15 días, los cuartos intermedios de 36 meses y 16 días a 77 meses y 15 días y el máximo de 77 meses y 16 días a 9 8 meses.110016000013202002788 01 Héctor Fabián Tigreros Viuché 10

Como la fiscalía no imputó circunstancias de mayor punibilidad, la pena debe fijarse en el cuarto mínimo.

Así la cosas, atendiendo a los contenidos de injusticia y culpabilidad de la conducta desplegada por Héctor Fabián, quien, sin el más mínimo

pena debe fijarse en el cuarto mínimo.

Así la cosas, atendiendo a los contenidos de injusticia y culpabilidad de la conducta desplegada por Héctor Fabián, quien, sin el más mínimo escrúpulo, interceptó a Carolina de manera abrupta, la intimidó con un arma blanca y la despojó de sus pertenencias, la sala considera que no es posible partir del extremo mínimo de la sanción. En esa medida, la que la corporación estima proporcional en este asunto, no es otra que la máxima prevista en el cuarto mínimo. Esto es, 36 meses y 15 días de prisión.

Tal lapso, además, constituye un límite razonable para el cumplimiento de los fines de pena: para que el acusado comprenda la gravedad de la conducta que ejecutó y que actos reprochables de esta índole , aun cuando concurran en ellos la circunstancia que aquí se l e reconoció, no son tolerables por la judicatura, y para que readecue su comportamiento.

12. En el anterior contexto, el tribunal modificará el ordinal primero de la sentencia recurrida, en el sentido de condenar a Héctor Fabián a 36 meses y 15 días de prisión. Consecuente con ello, y en aplicación del artículo 52 del CP, también modificará el ordinal segundo, en el sentido de que la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas equivaldrá a lapso fijado en la sanción de prisión.

13. Por otra parte, confirmará la determinación de negarle al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición del artículo 68A del CP.

13. Por otra parte, confirmará la determinación de negarle al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición del artículo 68A del CP.

14. Finalmente, la corporación ordenará la captura inmediata del procesado, pues existe suficiente claridad jurisprudencial4 en cuanto a que en el sistema acusatorio ella no está condicionada a la ejecutoria de la sentencia.

4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decisión del 30 de enero de 2008, radicado 28918.110016000013202002788 01 Héctor Fabián Tigreros Viuché 11

VII. Decisión

Con base en los argumentos expuestos, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Resuelve:

Primero.- Modificar el ordinal primero de la sentencia recurrida, en el sentido de cond enar a Héctor Fabián Tigreros Viuché a la pena 36 meses y 15 días de prisión.

Segundo.- Modificar el ordinal segundo del fallo apelado, en el sentido de condenar a Héctor Fabián Tigreros Viuché a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal.

Tercero.- Confirmar en lo demás la sentencia recurrida.

Cuarto.- Ordenar la captura inmediata de Héctor Fabián Tigreros Viuché.

Esta sentencia queda notificada por estrados. Procede el recurso extraordinario de casación que deberá ser interpuesto en los cinco días siguientes.

Viuché.

Esta sentencia queda notificada por estrados. Procede el recurso extraordinario de casación que deberá ser interpuesto en los cinco días siguientes.

Cúmplase.

Los magistrados,

José Joaquín Urbano Martínez110016000013202002788 01 Héctor Fabián Tigreros Viuché 12

Jairo José Agudelo Parra

-Con ausencia justificadaJuan Carlos Arias López

MAGISTRADO PTE.: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000013202002788 01

Procedencia: Juzgado 35 Penal Municipal

Acusado: Héctor Fabián Tigreros Viuché

Delito: Hurto calificado

Motivo: Apelación sentencia

Decisión: Confirma

Aprobado Acta N° 099

Fecha: Veintisiete (27) de julio de 2021

Firmado Por:

Jose Joaquin Urbano Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Penal Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C.,

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