TSDJ BOG SP - 110016000013202002915 01-(06-08-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000013202002915 01 Procesado: Edgar Darío Espitia Rodríguez y otro Delito: Hurto calificado agravado tentado Procedencia: Juzgado 10º Penal Municipal de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Confirmar Aprobado mediante acta Nº 113/2021 Bogotá D.C., seis (06) de agosto de dos mil veintiuno (2021) 1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 13 de abril de 2021, mediante la cual el Juzgado 10º Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá condenó a Duván Felipe León Pardo y Edgar Darío Espitia Rodríguez como coautores del delito de hurto calificado agravado tentado. 2. SITUACIÓN FÁCTICA El 29 de junio de 2020, hacia las 7:55 horas, a la altura de la calle 5 con carrera 32 de Bogotá, Diego Alexander Neira, guarda de seguridad que presta su servicio a la empresa E.T.B, observó a dos individuos cortando el cable aéreo perteneciente a esa compañía de telecomunicaciones, por lo que solicitó apoyo a la Policía Nacional. Al llegar al

sitio los patrulleros capturaron a los dos sujetos involucrados, a quienes identificaron como Duván Felipe León Pardo con c.c. 1.020.813.041 y Edgar Darío Espitia Rodríguez con c.c. 80.750.581. En su poder encontraron 20 metros de cable de la E.T.B y un elemento cortopunzante tipo cuchillo, objetos que fueron incautados. Los 20 metros de cable que pretendían hurtar fueronRadicado: 110016000013202002915 01 Procesado: Duván Felipe León Pardo y otro Delito: tentativa de hurto calificado agravado

2 avaluados en $1.600.000. 3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 30 de junio de 2020, en el marco del procedimiento penal abreviado, la Fiscalía General de la Nación corrió el traslado del escrito de acusación contra Duván Felipe León Pardo y Edgar Darío Espitia Rodríguez por los delitos de hurto calificado agravado tentado en calidad de coautores, conforme los artículos 239 incisos 1 y 2, 240 numeral 1º, 241 numeral 10º (por intervenir dos o mas personas), 267 numeral 2º (por ser la ETB una empresa pública) y 27 del CP1. 3.2 Ese mismo día la Fiscalía radicó escrito de acusación que correspondió por reparto al Juzgado 10º Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá2. 3.3 Ante la autoridad judicial mencionada, el 18 de agosto de 20203 se cumplió la audiencia concentrada, en la que se verbalizó el escrito de acusación, las partes formularon sus solicitudes probatorias y el juez decretó las pruebas a practicar. 3.4 El juicio oral lo realizó el juzgado de primera instancia los días 01 de diciembre de 20204, 26 de enero, 2 de marzo (en los alegatos conclusivos se pidió condena por hurto calificado agravado tentado conforme artículos 239, 240 numeral 1º, 241 numeral 10 y 27 del CP) y 13 de abril 2021. En la última sesión corrió el traslado del artículo 447 del cual hicieron uso las partes, conforme a lo allí previsto, a continuación, se profirió la correspondiente sentencia, contra la cual la defensa interpuso el recurso de apelación que sustentó dentro del término legal. 4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

1 Folios 2 a 7 del expediente virtual. 2 Folio 8 ibídem. 3 Folio 10 ibídem 4 Folio 19Radicado: 110016000013202002915 01 Procesado: Duván Felipe León Pardo y otro Delito: tentativa de hurto calificado agravado 3

4.1 En la sentencia del 13 de abril de 2020, el Juzgado 10º Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad condenó a Duván Felipe León Pardo y Edgar Darío Espitia Rodríguez a la pena principal de 54 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como coautores responsables del delito hurto calificado agravado tentado. Así mismo les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por lo que dispuso librar orden de captura en su contra. Como fundamento de su decisión expuso lo siguiente: 4.2 Comenzó por referirse a la tipicidad, para destacar que conforme las pruebas practicadas en juicio, el 29 de junio de 2020 los procesados estaban hurtando el cable de telefonía de la empresa ETB de la red pública, en inmediaciones de la carrera 5 con calle 32 de esta ciudad, pero gracias a la oportuna reacción del guarda de seguridad de esa compañía, quien dio aviso a la Policía, fueron abordados por agentes del orden mientras perpetraban el ilícito. Esos hechos se adecúan a la calificación jurídica dada por la Fiscalía, hurto calificado agravado tentado, pues hubo violencia sobre las cosas - en tanto los acusados cortaron cable - se cometió por dos o más personas y no lograron consumar la conducta por la intervención de la Policía. Afirmó lesionado el bien jurídico patrimonio económico de la ETB, por lo que el comportamiento de los encausados fue antijurídico. Añadió que los procesados actuaron con culpabilidad pues comprendían que apoderarse de las cosas era un delito y de manera voluntaria dirigieron sus actos a ejecutar esa acción. 4.3 Recordó que, en juicio oral, el vigilante de la empresa ETB, Diego Alexander Neira Castañeda afirmó que el 29 de junio del 2020 estaba ejerciendo sus labores de

de las cosas era un delito y de manera voluntaria dirigieron sus actos a ejecutar esa acción. 4.3 Recordó que, en juicio oral, el vigilante de la empresa ETB, Diego Alexander Neira Castañeda afirmó que el 29 de junio del 2020 estaba ejerciendo sus labores de vigilancia motorizada en la carrera 5 con calle 32, barrio La Perseverancia, aproximadamente a las 20:00 horas, cuando observó cortada la línea telefónica de ETB y a dos personas en una carretilla con 20 metros de ese cable contramarcado con iniciales ETB. Ante esa situación los detuvo y llamó a la Policía, quienes se encargaron de comenzar su judicialización. El valor del cable lo estimó en $1.600.000.Radicado: 110016000013202002915 01 Procesado: Duván Felipe León Pardo y otro Delito: tentativa de hurto calificado agravado

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Así mismo, señaló el juez que el patrullero de la Policía Juan Gabriel Rivera Alfonso, declaró que para el 29 de junio de 2020 estaba prestando sus servicios en el bario La Perseverancia cuando fue alertado por señal de radio acerca de un hurto de cable de telecomunicaciones, por lo que se desplazó al lugar de los hechos en la carrera 5 con calle 32 y vio a dos personas con apariencia de habitantes de calle con una carretilla en la cual habían 20 metros de cable de la empresa ETB y un arma blanca tipo cuchillo, quienes estaban retenidos por un vigilante motorizado. De modo que procedió a judicializarlos y los trasladó a URI. Para el a quo, con esas pruebas se encuentran acreditadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos atribuidos por la Fiscalía a los procesados, los que además generaron grave afectación a los usuarios de los servicios de telefonía, internet y televisión del sector. También encontró probadas más allá de duda razonable, a partir de aquellos medios de convicción, la responsabilidad de Duván Felipe León Pardo y Edgar Darío Espitia Rodríguez, quienes fueron sorprendidos, en poder del cable de la ETB y del elemento con el cual lo sajaron, unos pocos metros adelante del lugar donde estaba cortado. Así, descartó que exista duda alguna de la intervención de los procesados en el ilícito porque no había más personas en el lugar de los hechos ni tampoco explicó la defensa qué hacían aquellos con un cable cortado del mismo diámetro del que faltaba en la red pública de esa cuadra. 4.4 Para dosificar

la pena, el juez fijó los límites legales del delito de hurto calificado agravado tentado (artículos 239, 240 numeral 1º, 241 numeral 10º y 27 del CP) en 54 y 220, 5 días meses de prisión y adujo inaplicable la circunstancia de atenuación de la punibilidad relacionada con la marginalidad (artículo 56 del CP), reclamada por la defensa en el traslado del artículo 447 del CPP, puesto que no la encontró probada como exige la jurisprudencia, a lo que sumó que si de subsistir se trataba los acusadosRadicado: 110016000013202002915 01 Procesado: Duván Felipe León Pardo y otro Delito: tentativa de hurto calificado agravado

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tenían la posibilidad de realizar algún trabajo o acudir a las ayudas gubernamentales y de la ciudadanía. Luego de dividir el ámbito de movilidad en cuartos, seleccionó el primero de ellos (de 54 a 95 meses y 18 días) por no concurrir causales de mayor punibilidad y dentro de éste fijó la pena de prisión en el límite inferior, es decir 54 meses. Por ese mismo término impuso la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Afirmó improcedente la rebaja del artículo 269 del CP porque no se indemnizaron daños y perjuicios ocasionados con la comisión de la conducta. 4.5 En cuanto a los subrogados penales, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena por incumplimiento del requisito objetivo, puesto que la pena a imponer supera 48 meses de prisión, además de estar excluido el hurto calificado del otorgamiento de ese instituto por el artículo 68A del CP. También negó la prisión domiciliaria debido a la prohibición del artículo 68A del CP. Así mismo, no otorgó la sustitución de prisión contenida en el Decreto 546 de 2020, por no estar los procesados en los supuestos que la hacen procedente. En consecuencia, dispuso librar orden de captura contra los acusados. DE LA APELACIÓN Inconforme con la decisión antes reseñada, la defensa la apeló. Adujo que el juez de primer grado valoró incorrectamente las pruebas practicas en juicio, pues llegó a la errada conclusión de no reconocer la circunstancia de que trata el artículo 56 del Código Penal, esto es, la marginalidad.

Señaló que podría pensarse que en la audiencia donde se surte el traslado del artículo 447 del CPP no es escenario procesal para solicitar el reconocimiento de una circunstancia de marginalidad, pero cierto es que ese es el momento para solicitar beneficios a quien se ve expuesto al poderRadicado: 110016000013202002915 01 Procesado: Duván Felipe León Pardo y otro Delito: tentativa de hurto calificado agravado

6 represor del Estado. Recordó que al referirse a la identificación de los procesados el a quo reconoció que eran habitantes de calle. Agregó que al interior del proceso la defensa allegó las pruebas de la situación de marginalidad de los procesados al momento de cometer el hecho punible y que esos elementos de convicción también dan cuenta de que fue esa circunstancia la que los llevó a cometer el hurto. Aclaró que no pretende hacer apología del delito sino simplemente reclamar garantías legales, pues debe respetarse la prevalencia del derecho sustancial, lo que en su criterio no hizo el a quo. Por consiguiente, solicitó modificar la sentencia apelada y reconocer la disminución punitiva de que trata el artículo 56 del Código Penal. 6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 El problema jurídico a resolver se concreta en determinar si están estructuradas las circunstancias de marginalidad, ignorancia y pobreza extrema de los procesados y su influencia directa en la ejecución de la conducta punible, como para reconocer la procedencia de la rebaja punitiva del artículo 56 del CP. 6.3 Fundamentos para resolver De la circunstancia de marginalidad y pobreza extremas como diminuente punitivoRadicado: 110016000013202002915 01 Procesado: Duván Felipe León Pardo y otro Delito: tentativa de hurto calificado agravado 7

Señala el artículo 56 del C.P., que quien realice la conducta punible bajo profundas y extremas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas “en cuanto haya influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tenga la entidad suficiente para excluir la responsabilidad”, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo ni menor de la sexta parte del mínimo. Dicha disposición, según la Corte Suprema de Justicia materializa el artículo 13 C.N en tanto propende porque la igualdad no sea solo formal sino material y efectiva. Sin embargo, también ha dicho esa Corporación que la norma no trata de cualquier situación de marginalidad, pobreza o ignorancia sino de aquellas profundas y extremas que además tengan injerencia decidida en la comisión del delito: Entonces, en la medida que la marginación, la ignorancia o la pobreza conlleven unas diversas valoraciones sociales de los individuos inmersos en tales circunstancias diferentes de las mayoritarias de la sociedad, no hay duda que corresponde al Estado, dentro del imperativo de respeto por la dignidad humana y en especial por su diferencia, además de materializar el principio de igualdad, reconocer que si tales situaciones, en cuanto sean “profundas” y “extremas” tienen injerencia decidida en la comisión de un delito, es preciso aminorar el juicio de reproche que individualiza el juez en sede de la categoría dogmática de la culpabilidad, pues dichas circunstancias restringen el ámbito de libertad del autor o partícipe de una conducta típica y antijurídica, en orden a motivarse conforme a la disposición legal y, a partir de ello, también deberá ser disminuida la sanción imponible. (CSJ. SP 5356 de 2019) Los requisitos que deben concurrir para que proceda lo dispuesto en el artículo 56 del CP son: (i) La realización de una conducta punible. (ii) Que al momento de su comisión, el autor se encuentre en circunstancias de

(CSJ. SP 5356 de 2019) Los requisitos que deben concurrir para que proceda lo dispuesto en el artículo 56 del CP son: (i) La realización de una conducta punible. (ii) Que al momento de su comisión, el autor se encuentre en circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza, siempre que sean “profundas” y “extremas”. (iii) Que tales situaciones tengan relación e incidencia directa en la ejecución de la conducta. (iv) Aunque profundas y extremas, es necesario que no sean capaces de configurar una causal de exclusión de la responsabilidad, como podría ocurrir con la ignorancia que da cabida a un error de prohibición directo, o la pobreza capaz de configurar un estado de necesidad disculpante. (ibídem)Radicado: 110016000013202002915 01 Procesado: Duván Felipe León Pardo y otro Delito: tentativa de hurto calificado agravado

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Vale aclarar que para el reconocimiento de esa diminuente es indispensable que apareza probada con suficiencia con los elementos de convicción obrantes en el plenario, toda vez que no opera por la simple duda: La parte que alega el reconocimiento de una circunstancia diminuente de responsabilidad, tiene la carga de demostrar los supuestos de hecho que prevé la norma. Si no lo hace y si tampoco es posible lograr tal constatación con el resto de elementos de juicio, es inviable reclamar su deducción con apoyo en apotegmas tales como el in dubio pro reo o la presunción de inocencia. (CSJ. AP3310 de 2016). 6.4 Del caso concreto 6.4.1 En los términos en que se propuso la apelación, tenemos que la inconformidad del defensor se circunscribe a que no se reconoció la circunstancia de marginalidad a los procesados, pese a estar probados, según él, sus presupuestos de procedencia dentro del plenario. 6.4.2 A fin de resolver el asunto, impera precisar que para la defensa, la circunstancia de marginalidad está acreditada debido a que los medios de convicción allegados al proceso indican que los procesados eran habitantes de calle, que en esa condición cometieron el hurto y que esa fue la razón que impulsó su ejecución. Para lo que interesa, tenemos que los dos testimonios recibidos en juicio, el del patrullero captor Juan Gabriel Rivera y el del vigilante de la ETB Diego Alexander Neira Castañeda - quien se percató del hurto y alertó a las autoridades - dieron cuenta de que los involucrados en los hechos eran habitantes de calle. El primero lo afirmó porque los conocía, ya que llevaba cuatro años patrullando esa zona y le constaba esa condición; el segundo simplemente lo aseveró por sus características físicas. Por su parte, lo aportado por la defensa en el traslado del artículo 447 del CPP acredita que ambos acusados

afirmó porque los conocía, ya que llevaba cuatro años patrullando esa zona y le constaba esa condición; el segundo simplemente lo aseveró por sus características físicas. Por su parte, lo aportado por la defensa en el traslado del artículo 447 del CPP acredita que ambos acusados estaban afiliados al programa Prevención y Atención Integral del Fenómeno de Habitabilidad en Calle de la Secretaría de Integración Social de Bogotá, uno con un ingreso el 19 deRadicado: 110016000013202002915 01 Procesado: Duván Felipe León Pardo y otro Delito: tentativa de hurto calificado agravado

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febrero de 2019 y el otro con dos ingresos (el 1º de octubre de ese mismo año y 15 de mayo de 2020) con estado: “Atendido día”, lo que significa “que recibe una atención diaria en el proyecto, quien tiene derecho y cumple con los requisitos para acceder a este”, conforme certificación del 31 de agosto de 2020 emitida por la mencionada entidad distrital. 6.4.3 Bajo ese espectro probatorio, lejos está de estructurarse la situación de marginalidad descrita en el artículo 56 del C.P., dado que, aunque ciertamente está acreditada la condición de habitante de calle de Duván Felipe León Pardo y Edgar Darío Espitia ello no configura per se la causal de disminución punitiva pretendida, en atención a que dentro de esa población hay quienes, pese a tener estudios e incluso destrezas profesionales, optan por residir en la calle como un modo de vida, por lo que la sola constatación de esa condición no ubica sin más a quienes están en ella por fuera de la realidad social, de la comprensión de sus reglas o en la absoluta miseria (pues hay quienes desempeñan incluso labores productivas, por ejemplo el reciclaje), como para considerarles marginales, ignorantes y pobres en grado profundo y extremo y entender por esa vía que les sea inexigible, o exigible de forma atemperada, el orden social establecido. Se recuerda que, conforme la jurisprudencia antes citada quien invoca una causal que aminora su responsabilidad y por tanto, el reproche penal que le cabe, debe probar suficientemente los supuestos en que funda su pretensión, lo que para este caso no ocurrió, puesto que, puede ser que siendo

habitantes de calle los procesados estén en la periferia social, en tanto lejos de lo corriente (CSJ. SP 5356 de2019), pero, por lo arriba expuesto, de esa condición no se deduce en forma automática los estados que exige el artículo 56 del CP para tornar procedente la disminución punitiva, esto es, marginación, ignorancia o pobreza profundas y extremas; entonces, correspondía a la defensa acreditarlos, lo cual no hizo. 6.4.4 Adicionalmente no hay prueba alguna que indique la relación de la supuesta condición de marginalidad, pobreza o ignorancia profunda y extrema de los procesados con la comisión de la conducta punible,Radicado: 110016000013202002915 01 Procesado: Duván Felipe León Pardo y otro Delito: tentativa de hurto calificado agravado

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conexión que también exige la disposición cuya aplicación pretende el recurrente, pues como se vio antes, lo único que está aprobado es que son habitantes de calle, nada más, y no es razonable aceptar, como parece proponerse, que de aquella condición se pueda deducir que el delito se ejecutó a raíz de eso, porque sería admitir o aplicar una especie de presunción acerca de la proclividad a delinquir de ese grupo poblacional, algo completamente discriminatorio y prejuicioso. Por demás, si los procesados con anterioridad a los hechos estaban vinculados a programas del distrito y han recibido atención estatal a razón de su condición de habitantes de calle, menos explicable resulta que haya sido esa condición la que impulsó su actuar criminal, porque la misma ha sido paliada por el Estado cuando lo han requerido y no puede reconocerse la institucionalidad para unas cosas y no para otras. 6.4.5 Así, sin tener más elementos de juicio que la constatación de que los acusados son habitantes de calle, no puede concluirse de ninguna forma, solo por eso, que estaban en una situación de marginalidad, pobreza o ignorancia extremas y profundas, y que fueron esas condiciones las determinantes en el atentado que perpetraron contra el patrimonio económico de la ETB. Al mismo tiempo, ante esa incertidumbre, es imposible colegir que la comisión de la conducta punible haya estado influenciada por algo distinto a la voluntad de los inculpados. 6.5 En consecuencia, sin estar probados los supuestos que dan lugar al reconocimiento de la diminuente punitiva del artículo 56 del CP, la decisión del juez de primera instancia se advierte acertada y habrá de confirmarse. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. -CONFIRMAR en lo que fue motivo de apelación la

acertada y habrá de confirmarse. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. -CONFIRMAR en lo que fue motivo de apelación la providenciaRadicado: 110016000013202002915 01 Procesado: Duván Felipe León Pardo y otro Delito: tentativa de hurto calificado agravado

11 recurrida. SEGUNDO. – ANUNCIAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificados en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado (APROBADO) (AUSENCIA JUSTIFICADA) JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado