TSDJ BOG SP - 110016000013202002958-(23-10-2020)-1

Segunda instancia 2020 02958 O1 [1.934] Carlos Andrés Quijano Porte de armas FFAA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 110016000013202002958 [1.934] Procesados : Carlos Andrés Quijano Delito : Porte de armas de uso privativo Asunto : Apelación auto niega pruebas Decisión : revoca parcialmente y decreta testimonio

Aprobada en acta Nro. 0125

Bogotá D. C., viernes, veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).

ASUNTO

La Sala decide la apelación interpuesta por la Fiscalía contra el auto proferido en la sesión de audiencia preparatoria del 21 de septiembre de 2020, mediante el cual el Juzgado 7 Penal del Circuito Especializado de Bogotá, negó la práctica de pr uebas en la actuación seguida c ontra CARLOS ANDRES QUIJANO, acusado de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos en concurso con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

HECHOS

En el escrito de acusación se consigna que los hechos ocurrieron el 3 de julio de 2020, a las 12.35 p.mm en la carrera 11 con calle 6 en Bogotá, cuando los agentes de policía Jean Fernando Pabón Barón y el IT

3 de julio de 2020, a las 12.35 p.mm en la carrera 11 con calle 6 en Bogotá, cuando los agentes de policía Jean Fernando Pabón Barón y el IT Cely Vergara patrullaban el sector, observando a un sujeto que al notar su presencia lanzó a un cambuche una bolsa negra que fue recuperado por los policiales hallado en su interior:Segunda instancia 2020 02958 O1 [1.934] Carlos Andrés Quijano Porte de armas FFAA

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Los policiales lograron establecer que la persona capturada corresponde a CARLOS ANDRES QUIJ ANO, quien no tenía permiso de autoridad competente para portar las armas incautadas, por lo que fue aprehendido.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 4 de julio de 2020 ante el Juzgado 32 Penal Municipal de Control de Garantías se legalizó la captura de CARLOS AN DRES QUIJANO, a quien la Fiscalía le formuló cargos por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos en concurso con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, cargos que no aceptó. El fiscal retiró la medida de aseguramiento.

2. El 9 de julio de 2020 la Fiscalía radicó escrito de acusación, el cual fue asignado por reparto en la misma fecha al Juzgado 7 Penal del

Circuito Especializado de Bogotá.

3. El 21 de julio de 2020 se realizó formulación de acusación por los mismos cargos imputados.

Circuito Especializado de Bogotá.

3. El 21 de julio de 2020 se realizó formulación de acusación por los mismos cargos imputados.

4. El 21 de septiembre de 2020 tuvo lugar la audiencia preparatoria.Segunda instancia 2020 02958 O1 [1.934]

Carlos Andrés Quijano Porte de armas FFAA

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PROVIDENCIA IMPUGNADA

El funcionario de conocimien to indicó que no serían decretados como prueba:

a. Fiscalía:

Negó como pruebas testimoniales la de JEAN FERNANDO PABON,

ANA GERTRUDIS MORENO, GLADYS CARRILLO, INGRID GISELL

CAICEDO, GERMAN RUIZ CAVIEDES, RAMIRO ROMERO AMAYA.

LA APELACIÓN

La Fiscalía1.

Interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión de la juez de negar el testimonio de RAMIRO ROMERO AMAYA, funcionario del CTI, en calidad de perito al considerar que en conjunto con HUGO ARMANDO GOMEZ YEPES, suscribió el informe pericial que se hizo a la granada de aturdimiento. Alegó que dicho testimonio es importante dado que se desconoce que tarea realizó cada perito sobre el objeto examinado. Añadió que no decretar el testimonio puede cercenar el informe y dejar la prueba incompleta, dado que cada uno pudo realizar un procedimiento específico de acuerdo a la técnica.

El ministerio Público2

Interpuso recurso de reposición contra la decisión del a quo que negó el testimonio de RAMIRO ROMERO AMAYA, peticionado por la

procedimiento específico de acuerdo a la técnica.

El ministerio Público2

Interpuso recurso de reposición contra la decisión del a quo que negó el testimonio de RAMIRO ROMERO AMAYA, peticionado por la fiscalía al señalar que el perito también suscribió el informe de laboratorio del 4 de julio de 2020 sobre la granada de ahí que su declaración resulta necesaria para esclarecer cuál función cumplió en el peritaje, tal y como lo explicó la fiscalía.

1 Audiencia preparatoria, T: 01.11.28 2 Audiencia preparatoria, T: 01.14.11Segunda instancia 2020 02958 O1 [1.934] Carlos Andrés Quijano Porte de armas FFAA

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DE LA DECISIÓN SOBRE LOS RECURSOS DE REPOSICIÓN

El juez de instancia resolvió en el acto los recursos de reposición interpuestos por la Fiscalía y el ministerio público 3 y mantuvo su decisión.

Acotó que la Fiscalía no superó el análisis de pertinencia, admisibilidad y utilidad frente al pedido de la prueba ni explicó porque requería de los dos peritos para que se pronunciaran sobre un mismo informe.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia.

Al tenor del artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio

la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

2. Problemas jurídicos

La S ala deberá dete rminar si en el presente caso resulta procedente el decreto del testimonio del perito.

3. Discusión.

El artículo 375 de la Ley 906 de 2004, establece las pautas para determinar la pertinencia de las pruebas solicitadas, y resalta la necesidad de que las mismas se ref ieran «directa o indirectamente a los

3 Audiencia preparatoria T: 1.18.10Segunda instancia 2020 02958 O1 [1.934] Carlos Andrés Quijano Porte de armas FFAA

5 hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta», requisitos o condicionamientos que se deben respetar al resolver las solicitudes probatorias incoadas en la audiencia preparatoria.

La Sala ha hecho énf asis en las diferencias entre pertinencia, conducencia y utilidad. En la decisión CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, precisó:

Múltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que la pertinencia tiene que ver con los hechos. Así lo establece e l artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de

la pertinencia tiene que ver con los hechos. Así lo establece e l artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”.

Así, los debates en materia de pertinencia deben reducirse al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular.

Ahora, la Ley 906 de 2004 consagra como reg la general que las pruebas pertinentes son admisibles. Así se desprende del artículo 357 en cuanto afirma que el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión, y a renglón seguido precisa que el juez decretará las pruebas solicitadas cuando ellas “se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”. En la misma línea, el artículo 376 establece que “toda prueba pertinente es admisible”, salvo en los eventos consagrados en sus tres literales.

Por su parte, la conducencia se refiere a una cuestión de derecho.

Sus principales expresiones son: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal

Por su parte, la conducencia se refiere a una cuestión de derecho.

Sus principales expresiones son: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba (3) . Por ello, quien aleg a falta de conducencia debe indicar cuál es la norma jurídica que regula la obligación de usar un medio de prueba determinado u otra de las situaciones que acaban de mencionarse.

A diferencia de los denominados sistemas de “prueba legal”, que se caracterizan porque el legislador establece con qué medios se puede probar un determinado hecho, o cuáles medios de prueba están prohibidos, la Ley 906 de 2004 consagra expresamente el principio de libertad probatoria. En efecto, el artículo 373 establece que “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico que noSegunda instancia 2020 02958 O1 [1.934] Carlos Andrés Quijano Porte de armas FFAA

6 viole los derechos humanos”. Ninguna norma de la Ley 906 de 2004 establece expresamente ese tipo de prohibiciones o límites, sin perjuicio de que los mismos puedan emerger de la integración de este cuerpo normativo con otros que hagan parte del ordenamiento jurídico, tal y como lo dispone el artículo 25 ídem, y haciendo salvedad, claro está, de la protección de los derechos y garantías fundamentales, a que se hará alusión más adelante.

jurídico, tal y como lo dispone el artículo 25 ídem, y haciendo salvedad, claro está, de la protección de los derechos y garantías fundamentales, a que se hará alusión más adelante.

Cosa diferente es el sistema de “tarifa legal”, en el cual no se trata de precisar cuáles son las pruebas establecidas por el l egislador para probar un hecho o circunstancia en particular, o las prohibidas legalmente para los mismos efectos. Lo relevante en este sistema es verificar si el legislador le ha otorgado un determinado valor a una prueba en particular, como sucede con el excepcional evento consagrado en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que le otorga un valor probatorio menguado a la prueba de referencia y, en consecuencia, prohíbe que la condena esté basada exclusivamente en este tipo de declaraciones.

Finalmente, “la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente” (CSJ AP, 17 Mar 2009, Rad. 22053). Este aspecto en buena medida fue regulado en el artículo 376 en cita, en cuanto consagra la regla general de admisibilidad de las pruebas pertinentes, salvo, entre otras, las que puedan generar confusión en lugar de mayor claridad al asunto, exhiban escaso valor probatorio o sean injustamente dilatorias del procedimiento”4.

En el sub examine ha dicho el juez de instancia que la Fiscalía no superó los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad al momento de solicitar el testimonio del perito RAMIRO ROMERO AMAYA, expresamente inadmitió el decreto de la prueba al considerar que al

superó los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad al momento de solicitar el testimonio del perito RAMIRO ROMERO AMAYA, expresamente inadmitió el decreto de la prueba al considerar que al momento de la solicitud la Fiscal omitió señalar cual era el tema que iba a tratar el perito aunado a que tampoco precisó cuál era el informe o base de opinión pericial sobre la que pretendía se pronunciara.

Contrario a lo dicho por el juez de instan cia la Sala observa que desde el momento de la solicitud la Fiscal peticionó el testimonio de HUGO ARMANDO YEPES, funcionario del CTI de la Fiscalía para introducir el informe de investigador de campo del 4 de julio de 2020.

En su sustentación expresamen te requirió como complementario el testimonio de RAMIRO ROMERO AMAYA, aclarando que las dos personas participaron en la pericia siendo las encargadas de realizar el análisis a la granada de aturdimiento, explicando:

4 Auto AP948-2018/51882 de marzo 7 de 2018.Segunda instancia 2020 02958 O1 [1.934] Carlos Andrés Quijano Porte de armas FFAA

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“(…) en el caso específico fueron las personas encargadas del análisis a la granada de aturdimiento color (…) cuyas características se encuentran descritas. Serán ellos quienes en calidad de funcionarios peritos, indicaran el procedimiento, los mecanismos que utilizaron para su análisis y va loración, determinaran si se trata de una granada como se describió en el momento de la incautación, cuales sus usos, quienes pueden manipular o poseer este tipo de elementos y si se encontró ese

mecanismos que utilizaron para su análisis y va loración, determinaran si se trata de una granada como se describió en el momento de la incautación, cuales sus usos, quienes pueden manipular o poseer este tipo de elementos y si se encontró ese elemento apto para demostrar la materialidad de la conducta”5

Al momento de sustentar el recurso de apelación la Fiscalía aclaró que los dos peritos realizaron el estudio y que su declaración era necesaria porque se desconocía que labor cumplió cada uno en el peritaje, razón que resulta de recibo para la Sala, al advertirse que la Fiscalía cumplió con la carga de conducencia, pertinencia y utilidad, pues desde el momento que peticionó la prueba aclaró que HUGO ARMANDO GOMEZ YEPES realizó el peritaje en compañía de RAMIRO ROMERO AMAYA, explicando porqué requería la presencia de los dos peritos.

Sin duda, los funcionarios podrán explicar con detalle que procedimiento específicamente adelantaron en el peritaje, pues no puede omitirse que la prueba pericial se compone de dos actos: de una parte, el informe, generalm ente escrito, que contiene la base de la opinión científica, técnica, artística o especializada, el cual debe entregarse con antelación a la contraparte para garantizar el principio de igualdad de armas y el contradictorio, y de otra, la declaración person al del experto en el juicio oral, exigencia que apunta a preservar los principios de contradicción e inmediación, donde las partes podrán interrogar y contrainterrogar a los peritos acerca de los temas previamente consignados en el informe y las actividade s que cada uno de ellos cumplió, de ahí que tampoco pueda calificarse el testimonio de

contradicción e inmediación, donde las partes podrán interrogar y contrainterrogar a los peritos acerca de los temas previamente consignados en el informe y las actividade s que cada uno de ellos cumplió, de ahí que tampoco pueda calificarse el testimonio de repetitivo.

Bajo estas consideraciones, la Sala revocará parcialmente el auto objeto de alzada y en su lugar, decretará el testimonio del perito

5 Audiencia preparatoria T: 46.31 y acta de audiencia preparatoria folio 30 carpeta digitalizada.Segunda instancia 2020 02958 O1 [1.934] Carlos Andrés Quijano Porte de armas FFAA

8 RAMIRO ROMERO AMAYA, conforme lo solicitó la Fiscalía; sin embargo, el juez controlará que no se hagan preguntas repetitivas y que cada perito se pronuncie expresamente sobre las actividades que cumplió en el examen del artefacto explosivo, de conformidad con lo establecido en los artículos 415 y 417 del C.P.P.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

1. MODIFICAR PARCIALMENTE la providencia de fecha, naturaleza y origen indicados.

2. DECRETAR el testimonio del perito RAMIRO ROMERO AMAYA, conforme se motivó. El Juez controlará que no se hagan pregunta s repetitivas y que el perito se pronuncie expresamente sobre las actividades que cumplió en el examen que realizó.

3. CONFIRMAR en todo lo demás el auto objeto de alzada.

4. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

que cumplió en el examen que realizó.

3. CONFIRMAR en todo lo demás el auto objeto de alzada.

4. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

La notificación se surte en estrados sin perjuicio de la que deba realizarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese, cúmplase y devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE MagistradoSegunda instancia 2020 02958 O1 [1.934] Carlos Andrés Quijano Porte de armas FFAA

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FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

MARIA STELLA JARA GUTIERREZ

Magistrada