TSDJ BOG SP - 110016000013202004318 01-(28-07-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000013202004318 01

Procedencia: Juzgado 60 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Steven Daiden Bolívar Peña Delito: Homicidio y hurto calificado tentados Motivo alzada: Auto negó prueba a la fiscalía Decisión: Confirma con aclaración

Aprobado Acta Nº 58

Fecha: Veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 7 de mayo de 2021, emitido por el Juzgado 60 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

ANTECEDENTES

1.- La actuación se adelanta contra STEVEN DAIDEN BOLÍVAR PEÑA por l os punibles tentados de homicidio y hurto calificado , según hechos acaecidos hacia la media noche del 3 de octubre de 2020 a la altura de la calle 23 con carrera 16 , barrio Santafé de la localidad de los Mártires de esta ciudad, en los que resultó afectado en su integridad personal Hermes Ortiz Andrade al recibir 10Procesado: Jorge Iván González Contreras Radicado 110016000013202004318 (NI C-1290) 2 puñaladas que le fueron propinadas con la intención de arrebatarle el teléfono celular que llevaba consigo.

Con ocasión a los anteriores acontecimientos, el Instituto Nacional

2 puñaladas que le fueron propinadas con la intención de arrebatarle el teléfono celular que llevaba consigo.

Con ocasión a los anteriores acontecimientos, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, determinó una incapacidad provisional de 10 días.

2.- El 4 de octubre de 20 20, se llev ó a cabo la audiencia de imputación y el 16 de febrero del presente año la Fiscalía formuló la respectiva acusación haciendo relación a los medios de prueba que haría valer en juicio oral. Material que dejó a disposición de la contraparte, cumpliendo con el debido descubrimiento.

3.- Luego de varios intentos fallidos, se celebró la audiencia preparatoria el 7 de mayo de 2021, en la cual la Fiscalía enunció y solicitó los elementos materiales probatorios que llevaría al juicio oral para soportar su teoría del caso refiriendo, en lo que es tema de esta decisión, al P.T. Jorge Iván González Contreras argumentando que s u testimonio resulta conducente, pertinente y necesario en la medida que fue el compañero de patrulla de John Rodríguez Hurtado, también observ ó lo ocurrido y participó en la captura e incautación de un elemento que corresponde a un arma corto punzante tipo navaja de cacha color negro , por lo que con él la incorporará.

DECISIÓN RECURRIDA

Luego de que las partes realizaran la respectiva petición de pruebas argumentando su procedencia, conducencia, necesidad y pertinencia, el juzgado resolvió, en lo que incumbe a esta decisión,Procesado: Jorge Iván González Contreras Radicado 110016000013202004318 (NI C-1290)

pertinencia, el juzgado resolvió, en lo que incumbe a esta decisión,Procesado: Jorge Iván González Contreras Radicado 110016000013202004318 (NI C-1290) 3 admitir el testimonio del P.T. Jorge Iván González Contreras y la introducción del Informe de casos de captura en flagrancia del 3 de octubre de 2020 con sus respectivos anexos así como la entrevista que suscribió , para efectos de refrescar memoria e impugnar credibilidad; pero no autorizó la incorporación del acta de incautación, teniendo en cuenta que no fue la persona que la suscribió de acuerdo al descubrimiento probatorio efectuado por la fiscalía.

DEL RECURSO.

1.- En desacuerdo la fiscalía con la negativa del a -quo, interpuso los recursos ordinarios, manifestando que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en diferentes providencias (Radicados 38187 del 24 de Julio de 2012y 25920 del 2007) ha indicado que los documentos que se pretend en hacer valer en juicio pueden ser ingresados por uno de los investigadores, ya sea el que lo recolectó u otro

Por eso, cuando hizo sus solicitudes probatorias expuso que l os P.T. Jhon Rodríguez y Jorge Iván González Contreras participaron de manera conj unta en el procedimiento de captura, por lo que ambos son testigos presenciales de los sucesos; es decir, que, pese a que el último no suscribi ó el acta de incautación del elemento material probatorio, corroboró la información y estuvo allí, siendo simultáneamente testigos de acreditación del documento en cita.

pese a que el último no suscribi ó el acta de incautación del elemento material probatorio, corroboró la información y estuvo allí, siendo simultáneamente testigos de acreditación del documento en cita.

2.- Corrido el traslado como no recurrente al agente del Ministerio Público, solicitó que se estudiara el recurso de reposición conformeProcesado: Jorge Iván González Contreras Radicado 110016000013202004318 (NI C-1290) 4 a los pronunciamientos de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia aludidos por la fiscalía.

3.- El apoderado de víctimas se aunó a la pretensión del ente acusador.

4.- El defensor pregonó la confirmación de la decisión cuestionada, pues considera que lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia se permite cuando se presenta una circunstancia de imposibilidad de acreditación con el testigo que suscribió el documento y en este caso no se cumplió con esa carga argumentativa.

5.- El a-quo, al reconsiderar su decisión no la repuso aludiendo a que el P.T. Jorge Iván González Contreras no suscribió el acta de incautación de elementos y la fiscalía no hizo mención del porqué incorporaría el acta de incautación con ese servidor y no con el P.T. Jhon Rodríguez quien si implantó su rúbrica.

Concedió, así, el recurso de apelación en el efecto suspensivo ante esta Corporación.

CONSIDERACIONES

Este tribunal es competente para resolver la alzada formulada por la fiscalía, por lo cual decidirá sobre el aspecto impugnado y respecto

esta Corporación.

CONSIDERACIONES

Este tribunal es competente para resolver la alzada formulada por la fiscalía, por lo cual decidirá sobre el aspecto impugnado y respecto de aquellos tópicos que resulten inescindiblemente vinculados.

1.- En el esquema procesal de la Ley 906 de 2004 el juicio es el escenario destinado a la práctica de las pruebas con sujeción a los principios d e oralidad, publicidad, inmediación, contradicción yProcesado: Jorge Iván González Contreras Radicado 110016000013202004318 (NI C-1290) 5 concentración, de manera que únicamente aquellas recaudadas con apego a estos principios serán objeto de valoración por parte del juez de conocimiento para fundamentar el fallo que deba proferir en un asunto determinado.

Frente a la solicitud probatoria le corresponde a la parte interesada argumentar su conducencia y pertinencia, de manera que pueda concluirse su aptitud para demostrar lo que se pretende comprobar de acuerdo con la teoría del caso que propondrá ; indicando los hechos que en cada caso se afrontarán en relación con el objeto del proceso penal, su relación mediata o inmediata con la investigación; así como la necesidad del interrogatorio.

De ahí que hubiese señalado el legislador en el artículo 375 del Código d e Procedimiento Penal, la pertinencia de la prueba siempre y cuando el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba se refieran directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.

física y el medio de prueba se refieran directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.

Normatividad desarrollada jurisprudencialmente así:

“… los criterios de conducencia y de pertinencia de la prueba se imponen desde el momento en que se decide abrir una investigación penal,… … es la descripción típica la que permite trazar los límites de conducencia y pertinencia, pues aun cuando los elementos constitutivos de una conducta punible pueden probarse a través de cualquier medio de prueba, no todos tiene n la aptitud para demostrar lo que se pretende probar. Así, son impertinentes los medios de prueba con los cuales se pretende aducir hechos que no se relacionan con el objeto del proceso penal, de modo que la pertinencia busca que se lleven alProcesado: Jorge Iván González Contreras Radicado 110016000013202004318 (NI C-1290) 6 proceso hech os que tienen relación mediata o inmediata con el objeto de investigación, desde una perspectiva fundamentalmente fáctica. En cambio, la conducencia es normativa, mientras que prueba superflua es la que sobra, la que está demás, la que no se necesita, la innecesaria, la reiterativa. … Por lo tanto, podrá negar la práctica de pruebas , cuando ellas carezcan de la aptitud o de la utilidad necesarias para que puedan servir de soporte a la adopción de la correspondiente decisión.” 1”2

Bajo ese entendido, es primordial que la parte interesada lleve al conocimiento del juez los elementos materiales probatorios que

servir de soporte a la adopción de la correspondiente decisión.” 1”2

Bajo ese entendido, es primordial que la parte interesada lleve al conocimiento del juez los elementos materiales probatorios que soportaran su tesis, para lo cual debe argumentar su conducencia, pertinencia y necesidad, de manera que sean admitidos en juicio.

2.- En esta oportunidad el delegado del ente acusador anunció y solicitó la introducción al juico del acta de incautación del arma cortopunzante presuntamente encontrada en poder del aprehendido, siendo inadmitida por el a-quo acogiendo la postura del defensor en cuanto a que no fue la persona que la suscribió, luego, no sería el testigo de acreditación adecuado para hacerlo.

No obstante, dado que l as actas que se suscriben en la etapa de investigación, como resulta ser la de incautación de evidencias, no constituyen medios de prueba, no son admisibles como tal y, en consecuencia, es innecesario entrar a examinar su vocación probatoria.

La Corte Suprema de Justicia ha expresado3:

“…que este tipo de documentación debe ser diligenciada en diversas actuaciones de la policía (de vigilancia o judicial), principalmente las que

1 Corte Constitucional, sentencia T 1395 de 2000. 2 P No 23993, C S J, M P, MAURO SOLARTE PORTILLA, 31 de agosto de 2005 3 M. P. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, SP729-2021. Radicación 53.057, 3 de marzo de 2021Procesado: Jorge Iván González Contreras Radicado 110016000013202004318 (NI C-1290) 7

Radicado 110016000013202004318 (NI C-1290) 7 implican la afectación de derechos fundamentales: allanamiento y registro, captura, incautación, entre otras.

Esas actas contienen información perfectamente diferenciable, a saber: (i) el relato o descripción que hace el servidor público sobre el procedimiento, los hallazgos y demás aspectos de interés, y (ii) en ocasiones, se requiere que la persona afectada suscriba el documento.

Lo primero, esto es, el relato o descripción que hace el servidor público, constituye una declaración rendida por fuera del juicio oral, con un claro carácter incriminatorio, pues allí se hace alusión a los motivos de la captura (cuando se trata de la privación de la libertad ), las evidencias encontradas en el inmueble (en casos de allanamiento y registro), el tipo de evidencias y el lugar donde supuestamente eran portadas por el aprehendido (en los eventos de incautación), etcétera.

Como se trata de una declaración claramente inc riminatoria, o, visto de otra manera, de un testigo de cargo, se activan para el procesado todas las garantías previstas en el ordenamiento jurídico, entre las que se destacan el ejercicio del derecho a la confrontación, lo que tiene aparejada la obligación de que el testigo comparezca al juicio oral, salvo los eventos excepcionales de admisión de prueba de referencia. … …

En síntesis, el acta de incautación y, en general, las actas que deben elaborarse en procedimientos que implican la afectación de derechos: (i) no constituye una actuación estatal orientada a obtener evidencia testimonial sobre los hechos; (ii) su finalidad principal se orienta al

elaborarse en procedimientos que implican la afectación de derechos: (i) no constituye una actuación estatal orientada a obtener evidencia testimonial sobre los hechos; (ii) su finalidad principal se orienta al control de las actuaciones estatales que entrañan la afectación de derechos; (iii) en lo que concierne al funcionario público, el acta contiene su versión de los hechos que rodearon la incautación, la captura o el registro; (iv) como dicha declaración suele estar íntimamente ligada a la responsabilidad penal del procesado, el funcionario adquiere el carácter de t estigo de cargo; (v) si la Fiscalía pretende servirse de esa declaración para soportar su teoría del caso, debe presentar al testigo en el juicio oral, para que sea sometido a interrogatorio cruzado, sin perjuicio del eventual debate sobre la admisión de e sa declaración a título de prueba de referencia, o de su utilización para refrescar la memoria o impugnar la credibilidad; (vi) la eventual incorporación de esas declaraciones a título de prueba de referencia está sometida a las puntuales cargas relacionadas en precedencia;…”Procesado: Jorge Iván González Contreras Radicado 110016000013202004318 (NI C-1290) 8 Conforma a tales postulados jurisprudenciales, el acta que pidió la fiscalía incorporar y que el a-quo negó aduciendo que no se indicó adecuadamente el testigo de acreditación; por carecer de vocación probatoria, en cuanto solo lo ser ía en el caso de usarse como prueba de referencia, es inadmisible.

Los testimonios de los policiales que atendieron el caso, aceptados en juicio, serán lo que den cuenta de la incautación del elemento,

probatoria, en cuanto solo lo ser ía en el caso de usarse como prueba de referencia, es inadmisible.

Los testimonios de los policiales que atendieron el caso, aceptados en juicio, serán lo que den cuenta de la incautación del elemento, las respectivas circunstancias y quienes eventualmente puedan llevar a juicio el elemento material que recopilaron en su labor investigativa.

Pues no es viable allegar el acta en l a que consta lo que ellos percibieron, se reitera, porque comparecerán al juicio y podrán ser interrogados y contrai nterrogados sobre lo que plasmaron en ese documento que solamente , se insiste, como prueba de referencia en caso de que tales testigos no pudieran arrimar al debate, resultaría admisible en caso de cumplir las exigencias plenas de la prueba de referencia.

Así las cosas, la decisión apelada será confirmada, pero por estas razones.

Valgan las anteriores consideraciones, para que ésta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

RESUELVA: Procesado: Jorge Iván González Contreras Radicado 110016000013202004318 (NI C-1290)

9 Confirmar la decisión impugnada, adoptada el 7 de mayo de 2021 por el Juzgado 60 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, dentro del proceso seguido en contra de STEVEN DAIDEN

BOLÍVAR PEÑA.

La decisión se notifica en estrado y contra ella no procede recurso.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens Darío Lara Acuña

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens Darío Lara Acuña Salvamento de voto

Manuel Antonio Merchán Gutiérrez

Rad. C-1290SALVAMENTO DE VOTO Radicado 2020_04318 En esta oportunidad, no acompaño la decisión por dos razones: 1.- Debo dejar sentada mi nota de protesta frente a la forma como se me envía como integrante de la sala, puesto que no se trae la transliteración de la solicitud probatoria, la decisión, como tampoco la apelación y participación de los intervinientes. Esa es una obligación que debe cumplir la primera instancia, y si no lo hace la debe suministrar el despacho del magistrado sustanciador, porque, de lo contrario se obliga a cada magistrado a que no solamente deba tramitar con todas las garantías sus propios asuntos, sino que deba escuchar, y hasta buscar la información de los audios en los expedientes de los demás magistrados, triplicándose de esa forma el trabajo. 2.- No encuentro en el proyecto la información suficiente sobre tópicos importantes, como si el policial que firmó el documento -acta de incautaciónva a participar como testigo de la fiscalía -RODRIGUEZ HURTADO-; además, si no lo va a hacer, tampoco se expone por qué razón no participa como testigo. Nada se dice de qué señaló el fiscal, pues es información relevante para comprender la situación que se presenta en el caso Un aspecto que me parece muestra la falencia del sistema es el que se trata acá: un documento público, a veces lo es, a veces no. Me refiero a que, si es un documento que soporta un procedimiento judicial, no lo es desde el punto de vista probatorio frente al caso, pues, se dice, todo debe estar soportado en el testimonio. Sin embargo, se presentan situaciones como la acá estudiada en la que el documento que soporta la actuación de policía judicial no se tiene como prueba, porque no fue el signante de ese a soportarlo. Lo que, como se exige, no se dice en la providencia es si el signante va; y si no va qué pasa con ese documento. Por

estudiada en la que el documento que soporta la actuación de policía judicial no se tiene como prueba, porque no fue el signante de ese a soportarlo. Lo que, como se exige, no se dice en la providencia es si el signante va; y si no va qué pasa con ese documento. Por ello, para el suscrito el documento sí debe hacer parte del material probatorio del proceso, vaya o no quien lo signa, por ser un documento oficial; y, además, porque está soportando la teoría del caso de la fiscalía -vayan o no como testigos los que lo elaboraron-, es legal, es una prueba conducente y útil, de tal forma que no habría legalmente como negarla. Finalmente, los apartes de la decisión de la Corte en su Sala Penal traídos para soportar la decisión, en nada explican el caso en comento. Cordialmente,

Hermens Lara Acuña