TSDJ BOG SP - 110016000013202005204 01-(20-10-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 110016000013202005204 01 Procedencia: Juzgado 40 Penal del Circuito de Conocimiento Acusado: JAIR STEVENS JURADO MORA Delito: Hurto calificado y agravado, y otro Motivo de Alzada: Apelación de sentencia con terminación anticipada Decisión: Declara nulidad Acta No. 140 Bogotá D.C. Octubre veinte (20) de dos mil veintiuno (2021) 1ASUNTO A DECIDIR Decide el Tribunal lo que en derecho corresponda en esta actuación judicial adelantada en el Juzgado 40 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en la que se condenó a JAIR STEVENS JURADO MORA como autor penalmente responsable de los delitos de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 2.- ACTUACIÓN PROCESAL 2.1.- Ante el Juzgado 11 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad se formuló imputación al señor JAIR STEVENS JURADO MORA como presunto coautor de los delitos de fabricación, tráfico,

porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en concurso heterogéneo con el de hurto calificado y agravado, descritos y sancionados en los artículos 365, 239, 240 inciso 2 y 241 numerales 10 y 11 del C.P., cargos que no fueron aceptados por el procesado1. 1 Ibídem, a folio 4Radicado Nº 110016000013202005204 01 P/ JAIR STEVENS JURADO MORA Hurto calificado y agravado, y otro

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2.2La Fiscalía 257 Seccional radicó escrito de acusación el siete de diciembre de 20202, cuyo conocimiento correspondió por reparto al Juzgado 40 Penal del Circuito con Función de Conocimiento3, tras lo cual el 16 de marzo del presente año se llevó a cabo audiencia de acusación, oportunidad en la que se retiró el agravante del numeral 10 del artículo 241 del C.P., y se mantuvo el del numeral 11 de esa misma norma4; entre tanto, la audiencia preparatoria se realizó el 20 de abril de esta misma anualidad5. 2.3.- Al instalarse la audiencia de juicio oral el trece de julio de 2021, la delegada fiscal solicitó su variación, para, en su lugar, presentar un preacuerdo, consistente en que, a cambio de la aceptación de los delitos endilgados, se degradaba el grado de participación de “autoría” a complicidad, únicamente, para hacerse acreedor de la rebaja punitiva prevista para el cómplice. 2.4.- La a quo impartió aprobación al preacuerdo, se verificó que la aceptación del encartado fuera voluntaria, libre, espontánea y debidamente informada; y se emitió sentido de fallo de carácter condenatorio, por lo que se descorrió el traslado del artículo 447 del C.P.P a los sujetos procesales. 2.5.- Se profirió sentencia condenatoria el 24 de agosto de la presente anualidad6; decisión contra la cual la delegada de la Fiscalía interpuso recurso de apelación. 3.- ANÁLISIS PARA DECIDIR Sería del caso que la Sala entrara a resolver el presente recurso en los términos esbozados por el recurrente, de no ser porque se observa una 2 Ibídem, a folio 14 3 Ibídem, a folio 15 4 Ibídem, a folio 21 5 Ibídem, a folio

la Sala entrara a resolver el presente recurso en los términos esbozados por el recurrente, de no ser porque se observa una 2 Ibídem, a folio 14 3 Ibídem, a folio 15 4 Ibídem, a folio 21 5 Ibídem, a folio 27 6 Ibídem, a folio 44Radicado Nº 110016000013202005204 01 P/ JAIR STEVENS JURADO MORA Hurto calificado y agravado, y otro

3 vulneración al debido proceso en el trámite de la audiencia del inicio del juicio oral, misma que se varió para la presentación de un preacuerdo y se impartió su aprobación. Conforme con este objeto, la Sala i) enunciará el criterio legal y jurisprudencial sobre la nulidad procesal y lo relativo a la celebración de preacuerdos posteriores a la presentación de la acusación; para luego, ii) analizar la irregularidad que, se considera, impide que se adopte una decisión de fondo en este estadio procesal. 3.1.- Como se enunció, se hace relación a los aspectos legales y jurisprudenciales de los temas a tratar en esta decisión. 3.1.1.- El artículo 457 del C.P.P, prevé que “Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales…” A su vez, los principios que orientan la declaración de nulidad, a pesar de no estar previstos en una norma del Código de Procedimiento Penal, por vía jurisprudencial7 siguen siendo criterios de inexcusable observancia al resolver sobre la eventualidad de su declaración. Tales axiomas se concretan, entre otros, a que sólo es posible ordenar la nulidad del proceso por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); que quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino cómo afecta, de manera real y cierta, las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia); y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a su reconocimiento (principio de residualidad)8.

7 Entre otras, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 18 de noviembre de 2008 Rad. 30539 y sentencia de 18 de marzo de 2009 Rad. 30710. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 30 de noviembre de 2011. Rad. 37298.Radicado Nº 110016000013202005204 01 P/ JAIR STEVENS JURADO MORA Hurto calificado y agravado, y otro 4

Así, es necesario que el funcionario judicial verifique cada uno de dichos parámetros, a fin de establecer la verdadera afectación, de acuerdo con las causales contempladas en la norma como de nulidad –artículo 457 C.P.P.–, lo cual se realiza con base en la demostración tanto de la irregularidad como de su importancia frente a los derechos y garantías procesales. 3.1.2.- En relación con los límites de los preacuerdos, la jurisprudencia penal ha dicho: “…La Sala, con criterio mayoritario, en la providencia a la que se ha hecho referencia (52.227), al referirse al beneficio punitivo que la Fiscalía debe otorgar en lo preacuerdos por la aceptación de responsabilidad del procesado por el delito cometido, señaló que debe ser proporcional, esto es, no debe conceder descuentos desmesurados, para ello, se debe tener en cuenta el momento procesal en el que se hace la negociación por las partes, de tal forma que la gracia por readecuación típica, la eliminación de una agravante o la consideración de una disminuyente de punibilidad, no puede resultar superior a ese máximo que se permite dado el estado del proceso en que se hace la negación, pues se haría desproporcionado…”9. (Negrilla fuera de texto). En relación con el principio de discrecionalidad reglada, esa misma Alta Corporación señaló: “…Tercero. En el ámbito de los acuerdos tiene plena vigencia el principio de discrecionalidad reglada. Así, además de la obligación de realizar con rigor los juicios de imputación y de acusación y de explicar cuándo una modificación de los cargos corresponde a un beneficio

o al ajuste del caso a la estricta legalidad, para establecer el monto de la concesión otorgada los fiscales deben tener en cuenta, entre otras cosas: (i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo, según las pautas establecidas por el legislador; (ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes, para lo que debe abordarse sistemáticamente el ordenamiento jurídico, en orden a establecer en qué eventos se justifican las mayores rebajas o beneficios…”10. (Negrilla fuera de texto). Recientemente, adicionó:

9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de octubre de 2020. Rad. 51.478. 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 24 de junio de 2020. Rad. 52.227.Radicado Nº 110016000013202005204 01 P/ JAIR STEVENS JURADO MORA Hurto calificado y agravado, y otro 5

“…Se resalta que las diversas formas de terminación anticipada de la actuación penal están sujetas al concepto de “discrecionalidad reglada”, orientado a lograr un punto de equilibrio entre el margen de maniobrabilidad que debe tener la Fiscalía y la materialización, entre otros, de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como la evitación de la arbitrariedad en el ejercicio de la acción penal, por lo que el Juez debe verificar: i) el consentimiento y voluntad del procesado (ii) la claridad del acuerdo en lo que atañe a los beneficios concedidos al procesado, (iii) la existencia de un mínimo de prueba, (iv) el respeto a los límites establecidos por la ley en materia de beneficios; (v) que se acataron las prohibiciones de conceder este tipo de prerrogativas frente a algunos delitos; (vi) se realizó el reintegro de que trata el artículo 349 de la Ley 906 de 2004; (vii) se garantizaron los derechos de las víctimas. En los eventos en los que el juez advierta que la delimitación del cargo obedece al inequívoco propósito de conceder beneficios adicionales, o que se ha optado por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos con la clara finalidad de eludir una prohibición legal en materia de acuerdos «el juez debe ejercer sus funciones de director del proceso, en orden a aclarar la situación, y, a partir de ello, tomar las decisiones que considere procedentes. En todo caso, como bien lo resalta el delegado de la Fiscalía, esas labores de dirección deben realizarse en el momento procesal adecuado (la respectiva audiencia de control de legalidad)». Acogiendo las precisiones

de la Corte Constitucional en sentencia SU479 de 2019, indicó que los fiscales deben actuar con la objetividad exigida en el artículo 115 de la Ley 906 de 2004, lo que implica que la formulación de los cargos debe hacerse conforme la hipótesis factual establecida –según el estándar previsto para cada fase-, pues les está vedado “inflar” la imputación o la acusación para presionar la celebración de acuerdos. Así, los acuerdos en los que se opta por una calificación jurídica que no corresponda a los hechos jurídicamente relevantes «no son posibles, porque el fiscal debe introducir la calificación jurídica que corresponda a los hechos jurídicamente relevantes». En los preacuerdos, se ha expresado, la Fiscalía debe obrar con objetividad, lo cual implica que la actuación del ente acusador no puede de manera ligera, descuida o intencionada hacer uso indebido de sus facultades, dar a la información recopilada en la indagación o investigación un uso indebido, alterar, ocultar o manipular la verdad, los hechos, las consecuencias jurídicas de la conducta delictiva consumada, actuar con abuso de sus facultades, formular acusaciones infundadas, o modificar medidas cautelares para favorecer sin razón a una parte o interviniente, su proceder con base en dicho principio debe revelar rectitud y probidad en la definición de la existencia del delito, la declaración de responsabilidad y la negociación de la pena…”11. (Negrilla fuera de texto) 3.2.- Seguidamente, se procede con el análisis correspondiente sobre la irregularidad que impide la adopción de una decisión de fondo. 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 14 de abril de 2021. Rad. 54.691.Radicado Nº 110016000013202005204 01 P/ JAIR STEVENS JURADO MORA Hurto calificado y

fondo. 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 14 de abril de 2021. Rad. 54.691.Radicado Nº 110016000013202005204 01 P/ JAIR STEVENS JURADO MORA Hurto calificado y agravado, y otro

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En audiencia del 13 de julio de 2021, se daría inicio al juicio oral; sin embargo, la defensa solicitó el uso de la palabra con el propósito de poner de presente la intención de su representado de celebrar un preacuerdo, lo que fue ratificado por la delegada fiscal, que procedió con la verbalización del mismo, a saber: “se modifica esa condición de autor que le fue atribuida por la de cómplice para efectos de la individualización de la pena, de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Código Penal, que regula esta figura de la complicidad, esto como único aspecto del preacuerdo y con fines eminentemente punitivos y que favorezcan a la persona que está llevando la negociación…en cuanto le implique una sanción menor…12”. En ese sentido, la a quo, luego de efectuar las consideraciones pertinentes de la figura del preacuerdo, procedió a indagar al procesado si aceptaba los cargos endilgados con ocasión de la negociación celebrada con la fiscalía y, a cambio obtener el beneficio reconocido, por lo cual le realizó las siguientes previsiones: “…de esta negociación debe haber una consecuencia y unos beneficios, la consecuencia usted va a tener, una sentencia condenatoria, va a tener una pena de estos delitos hurto calificado y agravado en concurso con porte de armas, está renunciando a dos derechos importantísimos a no autoincriminarse…y el derecho de tener un juicio oral, como lo era la audiencia que íbamos a iniciar el día de hoy…esos dos derechos estaría renunciando al aceptar esta negociación…el beneficio ya se lo he explicado es obtener la rebaja del artículo 30 como cómplice, es decir, se le rebajará la mitad de la pena a imponer por parte de este despacho de los delitos que ya le he hecho mención…13 (Negrilla fuera del texto) Agotado lo anterior, el encartado indicó que aceptaba los cargos endilgados y, por ende, el juzgado de primera instancia impartió aprobación al preacuerdo.

imponer por parte de este despacho de los delitos que ya le he hecho mención…13 (Negrilla fuera del texto) Agotado lo anterior, el encartado indicó que aceptaba los cargos endilgados y, por ende, el juzgado de primera instancia impartió aprobación al preacuerdo. Acto seguido anunció sentido de fallo condenatorio y se corrió traslado a las partes del artículo 447 del C.P.P.

12 Record 46:00 de la audiencia del 13 de julio de 2021 13 Ibídem, record 1:20:19Radicado Nº 110016000013202005204 01 P/ JAIR STEVENS JURADO MORA Hurto calificado y agravado, y otro 7

En tal virtud, el 25 de agosto del presente año se emitió sentencia condenatoria en contra del procesado JAIR STEVENS JURADO MORA por los cargos enrostrados y se impuso la pena principal de sesenta (60) meses de prisión, en la cual se advierte que, no solo se efectuó la dosificación punitiva en desconocimiento de lo previsto en el artículo 31 del C.P. para el concurso de conductas punibles –objeto de la apelación de la Fiscalía–, sino también se concedió la rebaja máxima prevista para el grado de participación de la complicidad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 ejusdem. De lo expuesto, y de la jurisprudencia penal traída a colación en el acápite anterior, así como de lo considerado por esta Sala de Decisión, con ponencia de quien ahora cumple mismo rol14, la fiscalía debe tener en cuenta el momento procesal en que realiza el acuerdo, con el fin de determinar el beneficio a otorgar, de conformidad con los límites que fueran establecidos por el legislador. Específicamente, en los artículos 350 y 35215 del C.P.P.; situación que debe ser verificada por el juez de conocimiento, al momento de decidir su aprobación y evitar que no se ajusten a la legalidad. Entonces, se colige que, para el caso en concreto, el descuento máximo que corresponde al encartado que negoció después de presentada la acusación es de una tercera parte y no de la mitad, como aquí se pretendió, pues el legislador estableció las rebajas en cada uno de los estadios procesales en que se acepte vía allanamiento o acuerdo. Sumado a lo anterior, se advierte que, no

solo se desatendió el momento de la actuación en el que se realizó el preacuerdo, sino que, tampoco se justificó que la rebaja concedida contemplara los demás aspectos señalados por la jurisprudencia en cita, relativos al daño infligido a la víctima y su reparación, el arrepentimiento que haya 14 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sala Penal. Auto del 17 de agosto de 2021. Rad. 110016000019202003021 01 15 “Presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrán realizar preacuerdos en los términos previstos en el artículo anterior. Cuando los preacuerdos se realizaren en este ámbito procesal, la pena imponible se reducirá en una tercera parte.”Radicado Nº 110016000013202005204 01 P/ JAIR STEVENS JURADO MORA Hurto calificado y agravado, y otro

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mostrado el procesado, la colaboración para el esclarecimiento de los hechos y el suministro de información para lograr la vinculación de otros participes; circunstancias que no fueron decantadas al momento de la negociación, a efectos de otorgar ese descuento máximo al acá procesado. Lo expuesto, se soporta en la diligencia de verbalización de preacuerdo en el sentido que se indicó que el mencionado se haría acreedor de la rebaja de la mitad contemplada para el cómplice, sin que se cumpliera con esa carga argumentativa de justificar la misma, conforme a los aspectos antes mencionados. En ese sentido, se establece que el convenio celebrado quebranta el principio de igualdad en la aplicación de las leyes, en atención que no hay justificación para que se otorgue al procesado en etapa de juicio, la misma rebaja para quien lo hace en la fase de investigación, máxime cuando en el primer caso, el ente acusador ya contaba con los medios probatorios que pretende llevar a juicio, por consiguiente, se itera, el descuento punitivo no podía ser otro que el de la tercera parte de la pena a imponer –principio de trascendencia–. En este aspecto, resulta importante precisar que en el acuerdo celebrado se dejó claridad que el procesado sería condenado como autor, como en efecto aconteció, y que la degradación del grado de participación, únicamente, aplicaba a efectos de establecer el monto de la pena; situación que resulta viable; sin embargo, conforme a la jurisprudencia citada el principal límite de esta modalidad de acuerdo está representado en la proporcionalidad de la rebaja, la cual como se analizó, no se tuvo en cuenta los aspectos analizados en precedencia. Además, se aclara que sumada a dicha irregularidad también se realizó una dosificación punitiva errónea, tal como se expuso en el recurso de alzada, lo que en principio permitiría efectuar el ajuste de la rebaja, esto es,

tuvo en cuenta los aspectos analizados en precedencia. Además, se aclara que sumada a dicha irregularidad también se realizó una dosificación punitiva errónea, tal como se expuso en el recurso de alzada, lo que en principio permitiría efectuar el ajuste de la rebaja, esto es, proporcional a la etapa correspondiente; no obstante, no seRadicado Nº 110016000013202005204 01 P/ JAIR STEVENS JURADO MORA Hurto calificado y agravado, y otro

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puede desconocer que la jueza de conocimiento, previo a la verificación de la aceptación de cargos por parte del procesado, fue enfática en que éste obtendría la rebaja de la mitad de la pena, lo que implica que el mencionado realizó esa manifestación bajo la percepción equivocada de que sería acreedor de dicho descuento, sin que se le advirtiera que ello no era procedente al no estar permitido por la ley. De lo anterior, se aprecia que la invalidación de la actuación es el único medio para la corrección del yerro incurrido por la a quo, ya que se otorga la posibilidad de que se presente un acuerdo ajustado a la legalidad y en ese mismo sentido, el procesado sea conocedor del beneficio que puede ser acreedor, conforme con las previsiones del artículo 352 del C.P.P., y así tenga una percepción real de su situación jurídica, previo a la aceptación de los cargos –principio de residualidad–. En este punto, se llama la atención a la jueza de primera instancia, de cara a que se le demanda que los preacuerdos que se sometan a su consideración sean ajustados a los criterios jurisprudenciales y legales, en punto a que se defina con claridad la no procedencia de la rebaja de la mitad de la pena, cuando sean celebrados con posterioridad a la presentación del escrito de acusación, y con ello evitar cualquier irregularidad como la acaecida en el asunto objeto de análisis. De esta manera, para la Sala se presenta una irregularidad que afectó de manera sustancial el debido proceso, al avalarse un preacuerdo reconociendo un beneficio no proporcional a la etapa en que se celebró, a saber, inicio del juicio oral, en contravía

de la jurisprudencia y legislación en el tema, pese a que la jueza de primera instancia le asiste ese deber de intervenir para que se ajustara a dichos parámetros. Ello, se adecúa a esa causal que permite la anulación la actuación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 457 de C.P.P. –principio de taxatividad–.Radicado Nº 110016000013202005204 01 P/ JAIR STEVENS JURADO MORA Hurto calificado y agravado, y otro

10 De ahí que se amerite la invalidación de la actuación procesal, desde la presentación del acuerdo, para que, de insistirse en la negociación, se hagan las correspondientes explicaciones de su parte, para que, de hacerse, ese se ajuste a los parámetros legales y jurisprudenciales, o de lo contrario, se continúe con el proceso. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., RESUELVE PRIMERO.- Declarar la nulidad de la actuación seguida contra JAIR STEVENS JURADO MORA desde la presentación del preacuerdo, para que, de insistirse en la negociación, se ajuste a los parámetros legales y jurisprudenciales, o de lo contrario, se continúe con la etapa que corresponda. SEGUNDO.- Vuelva el proceso al juzgado de origen, para lo de su competencia. TERCERO.- Contra esta no procede recurso alguno, se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑARadicado Nº 110016000013202005204 01 P/ JAIR STEVENS JURADO MORA Hurto calificado y agravado, y otro 11

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE F. Suaza