TSDJ BOG SP - 110016000013202100166 01-(03-08-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 11001 60 00 013 2021 00166 01

Procedencia: Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá Acusados: OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Delito: Actos sexuales con menor de catorce años.

Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria.

Decisión: Confirma.

Acta No. 119. Bogotá D.C. Agosto tres (3) de dos mil veintitrés (2023).

1.- ASUNTO POR DECIDIR

Decide el tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ contra la sentencia proferida el 13 de marzo de 2023 por el Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, que lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

2.- HECHOS

Fueron descritos por la primera instancia, así:

“Comenzando la noche de 13 de enero de 2021 D .S.B.C., para entonces de 13 años de edad —nació el 27 de diciembre de 2007—, encontrándose en su residencia de la calle 3 Sur número 6-40, barrio Cartagena de esta ciudad, se comunicaba por facebook desde su computador con ÓSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ, quien le escribía “que quería meterle el pene en la vagina, que

comunicaba por facebook desde su computador con ÓSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ, quien le escribía “que quería meterle el pene en la vagina, que se había soñado haciendo el amor con ella y quería meterle el dedo en la vagina, situación en la cual fue descubierta por su hermano y se enteraron enseguida sus progenitores” (Errores de redacción propios del texto)

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- El día 10 de mayo de 2021 ante el Juzgado 31 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá se imputó al señor OSCAR11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 2 EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (modalidad inducir) como autor, conforme a los artículos 209 y 211 numeral 2° del C.P. El procesado no aceptó los cargos.

No se solicitó imposición de medida de aseguramiento1.

3.2.- La Fiscalía 7° Seccional de la Unidad contra Delitos de la Libertad, Integridad y Formación Sexual radicó escrito de acusación el 20 de mayo de 2021, que correspondió por reparto al Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad 2; la respectiva audiencia de formulación de acusación se realizó el 23 de agosto de 2021, en los mi smos términos que la de imputación 3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 9 de junio de 20224.

audiencia de formulación de acusación se realizó el 23 de agosto de 2021, en los mi smos términos que la de imputación 3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 9 de junio de 20224.

3.3.- El juicio oral se desarrolló en dos sesiones los días 95 y 226 de septiembre de 2022 , en esta última fecha se emitió sentido del fallo condenatorio. La sentencia se profirió en audiencia del 3 de marzo de 20237 y, en su contra, la defensa interpuso el recurso de apelación8.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

Se condenó a OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ a la pena principal de ciento ocho (108) meses de prisión como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años , conforme al artículo 209 del C.P., y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal. Se negó la concesión del subrogado de la suspensión

1 Actuaciones garantías. Documentos, a folio 8. 2 Actuaciones conocimiento primera instancia. Documentos. Proceso principal, a folio 5. 3 Ibidem a folio 6 y 7. 4 Ibidem a folio 10 al 13. 5 Ibidem a folio catorce y 15 6 Ibidem a folio 16 y 17 7 Ibidem, a folios 18 al 36. 8 Ibidem. Apelación, a folio 49.11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 3

8 Ibidem. Apelación, a folio 49.11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 3 condicional de la ejecución de la pena y del beneficio de la prisión domiciliaria9.

En principio, se tiene que para la época de ocurrencia de los hec hos, esto es, el 13 de enero de 2021, la menor D.S.B.C. contaba con 13 años, ya que, como fue estipulado, nació el 27 de diciembre de 2007.

La conducta y responsabilidad del acusado se probó con las declaraciones rendidas por los testigos directos NIDIA SARA CANO y JHONNY ALEJANDRO BARRIOS CANO, progenitora y hermano de la menor D.S.B.C., respectivamente.

De sus relatos se pudo establecer que OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ indujo a la menor D.S.B.C. a tener prácticas sexuales con él, al exteriorizarle a través de mensajería instantánea por la red social Facebook su deseo de intimar en lo erótico; interacción suficiente para estructurar la conducta delictiva objeto de acusación.

Estos mensajes fueron observados por JHONNY ALEJANDRO BARRIOS CANO, quien, si bien, no rememoró con certeza la fecha del evento, sí evocó como una “barbaridad” el hecho de que OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ invitara a su hermana a prácticas de penetración anal con los dedos.

Asimismo, aquel fue claro al manifestar que una vez vio los mensajes,

GUTIÉRREZ invitara a su hermana a prácticas de penetración anal con los dedos.

Asimismo, aquel fue claro al manifestar que una vez vio los mensajes, increpó a su hermana, pero que esta se quedó callada y asustada y no dio explicación sobre el intercambio de mensajes. En ese momento arribó al lugar NIDIA SARA CANO, madr e de aquellos, a quien le comentó lo sucedido y con la que revisaron las conversaciones sostenidas en la red social entre OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ y la menor víctima. Posteriormente, juntos acudieron a la vivienda del

9 Ibidem. Fallo, a folio 18.11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 4 acusado para reclamarle por las insinuaciones vulgares y sexuales que hizo a la menor.

Por su parte, la testigo NIDIA SARA CANO pormenorizó el contenido de los mensajes cruzados entre OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ y la menor D.S.B.C., pues dijo que, en estos el encartado le decía a la víctima que quería penetrarla por la vagina, introducirle los dedos y que soñaba teniendo encuentros íntimos con ella.

Lo anterior, aun cuando el testimonio de la menor fue evasivo, en la medida que solo hizo referencia a que el judicializado le decía que era muy bonita y no recordaba sobre qué temas en particular hablaban ; aunque sí reconoció que conversaban por el chat de la aplicación Facebook.

Bajo este contexto, no hay duda de la existencia y del contenido de la

muy bonita y no recordaba sobre qué temas en particular hablaban ; aunque sí reconoció que conversaban por el chat de la aplicación Facebook.

Bajo este contexto, no hay duda de la existencia y del contenido de la conversación que alarmó a la familia de la menor; como tampoco de la autenticidad del perfil del usuario, identificado por la foto de perfil que evidenció la madre y hermano de la víctima.

No obstante, en relación con el agravante endilgado, no se demostró una fraternización entre la víctima y el victimario o su entorno, ya que solo se describieron unas visitas ocasionales r ealizadas por la menor D.S.B.C. al lugar de residencia de OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ, quien era el esposo de su prima.

De otra parte, se desechó la variación de la calificación jurídica propuesta por la Fiscalía General de la Nación en los alegatos de conclusión, por cuanto la modificación por el delito del art. 219 A del C.P. implicaba un aumento punitivo en la pena básica y excedía el marco fáctico fijado en la acusación.

5.- DE LA APELACIÓN11001 60 00 013 2021 00166 01

OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 5 Solicita la defensa se revoque la decisión y, en su lugar, se profiera una de carácter absolutorio, en razón a los desaciertos en que incurrió el juzgado, que explicó así:

5.1.- No se desvirtuó la presunción de inocencia del procesado.

de carácter absolutorio, en razón a los desaciertos en que incurrió el juzgado, que explicó así:

5.1.- No se desvirtuó la presunción de inocencia del procesado.

No se realizó una adecuada valoración del testimonio del hermano de la menor víctima, ALEJANDRO BARRIOS CANO, ya que este incurrió en múltiples inexactitudes y no concretó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.

En ese sentido, el testigo no recordó el contenido de los mensajes que dijo haber leído y , si bien, explicó que no los tenía presentes porque solo los había leído en esa ocasión, dicha justificación no es creíble.

De otra parte, sus dichos se contradicen con los de la madre de la presunta víctima, NIDIA SARA CANO, pues mientras que BARRIOS CANO dijo haber revisado las conversaciones cuando su hermana fue a la cocina, la progenitora de aquellos describe que llegó a la escena y observó una confrontación entre ambos jóvenes y que, solo después de lograr arrebatarle el computador a la menor, v io la conversación de contenido sexual que el acusado sostenía con D.S.B.C.

Esta en su declaración en juicio no dijo que los mensajes intercambiados tuvieran algún tipo de contenido sexual, a lo que se aúna que no se le refrescó memoria o impugnó credibilidad sobre ese particular.

Por otro lado, la fiscalía no demostró la trazabilidad de los mensajes a fin de individualizar de forma real al interlocutor de estos, pese a que en esa parte recae la carga de la prueba.

Así las cosas, el silencio de la víctima no implica que aquella quisiera

fin de individualizar de forma real al interlocutor de estos, pese a que en esa parte recae la carga de la prueba.

Así las cosas, el silencio de la víctima no implica que aquella quisiera ocultar las propuestas de tipo sexual por parte de OSCAR EDUARDO11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 6 ARCO GUTIÉRREZ y , contrario a lo sostenido p or el juzgado, las inexactitudes en que incurrieron el hermano y madre de la menor no permiten derruir la presunción de inocencia de su defendido.

5.2.- Vulneración al principio de congruencia

Al momento de los alegatos de conclusión, la fiscalía solicitó que se condenara al procesado por el delito descrito en el artículo 219 A del C.P.; sin embargo, el juez lo condenó por el delito descrito en el artículo 209 del C.P., en un claro desconocimiento del principio de congruencia, contemplado en el artículo 448 del C.P.P., y porque es la fiscalía la única parte que, dentro del procedimiento con tendencia acusatoria implementado en Colombia, puede definir la conducta por la que acusa y solicita condena.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia ya referida.

Entonces, dado que el recurso de apelación se centró en cuestionar la valoración probatoria y la condena realizada por la primera instancia,

este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia ya referida.

Entonces, dado que el recurso de apelación se centró en cuestionar la valoración probatoria y la condena realizada por la primera instancia, esta sala: i) señalará los criterios legales y jurisprudenciales relativos al principio de congruenci a, los del tipo penal enrostrados y la valoración de los testimonios y las pautas para apreciarlos, y luego, ii) determinará, con base en lo probado, si hay lugar a revocar la sentencia por duda razonable, o si, por el contrario, le asiste razón al juzgado y la decisión debe mantenerse.

6.1.- Se relacionan, en seguida, los temas enunciados:

6.1.1.- El principio de congruencia está contemplado en el artículo 448 de la ley 906 de 2004, que prevé que “el acusado no podrá ser declarado11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 7 culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

Al respecto la jurisprudencia ha precisado que el principio de congruencia es predicable entre la acusación y el fallo.

“Sin embargo, es claro que el pluricitado artículo 448 consagra estrictamente la necesaria congruencia que debe existir entre la sentencia condenatoria y el acto de la acusación que, como se vio, en lo jurídico puede sufrir modificación en beneficio del acusado. De esa manera, se asegura que la defensa no sea

la necesaria congruencia que debe existir entre la sentencia condenatoria y el acto de la acusación que, como se vio, en lo jurídico puede sufrir modificación en beneficio del acusado. De esa manera, se asegura que la defensa no sea sorprendida en la sentencia con una calificación jurídica respecto de la cual no haya tenido oportunidad efectiva de controversia, salvo cuando la variación favorezca los intereses del procesado porque en ese evento, aunque, en estricto sentido, se le condena por un delito que no fue el controvertido, se justifica la excepción por el efecto benéfico que produce respecto de la adecuación típica inicialmente formulada en la acusación”10.

6.1.2.- El artículo 209 de la ley 599 de 2000, prevé el punible de acto sexual con menor de catorce años así: “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (catorce) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.”

Sobre este tipo penal, la jurisprudencia penal ha precisado:

“Una actividad humana es de naturaleza sexual cuando, en sus aspectos objetivo y subjetivo, se dirige a excitar o satisfacer la lujuria o los impul sos libidinosos, lo cual se logra a través de los sentidos, principalmente del gusto y del tacto, pero también con participación de sensaciones visuales, olfativas y auditivas, que sin dudarlo intervienen en tal tipo de interacción humanatendiente a la realización del coito, pero que de ninguna manera se agota en él-.

Conforme a esa explicación, para que una conducta humana constituya un

y auditivas, que sin dudarlo intervienen en tal tipo de interacción humanatendiente a la realización del coito, pero que de ninguna manera se agota en él-.

Conforme a esa explicación, para que una conducta humana constituya un acto sexual, no basta que excite a su autor o que satisfaga su libido desde su particular visión, pensamiento o deseo, pues será necesario también que aquella revista aptitud o idoneidad, según los criterios culturales y sociales predominantes sobre la sexualidad humana, para alcanzar esa finalidad . En efecto, desde la sentencia SP, oct. 26/2006, rad. 25743, se explicó́ que:

El acto sexual debe ser apropiado para estimular la lascivia del autor y de la víctima o, al menos, de uno de ellos. Por eso, frente a la legislación penal de

10 SP6808-2016. Radicación N° 43837. Mp Gustavo Enrique Malo Fernandez.11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 8 1936 para Colombia, sobre el punto similar a la actual, Pedro Pacheco Osorio exponía:

El acto erótico-sexual debe ser idóneo no solo para excitar o satisfacer la lujuria de ambos sujetos del delito, o siquiera de uno de ellos.

…Por eso se afirma que debe tratarse de prácticas de contenido sexual objetivamente consideradas, que la conducta tiene que revestir entidad significativa

…La insuficiencia de la idoneidad subjetiva del acto obedece a que, como también se explicó en la precitada decisión, «la sola idealización o

objetivamente consideradas, que la conducta tiene que revestir entidad significativa

…La insuficiencia de la idoneidad subjetiva del acto obedece a que, como también se explicó en la precitada decisión, «la sola idealización o representación mental que hagan de su objeto de deseo (un niño o niña), estarían en posibilidad de alcanzar la excitación sexual, lo cual implicaría desnaturalizar el derecho penal, al sancionar, no las acciones humanas que lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos, sino las fantasías e intenciones sexuales de algunos sujetos en particular”11.

De otra parte, en reciente jurisprudencia, la Sala de Casación Penal ha desarrollado el concepto de “grooming” o “propuesta sexual telemática a menores” que ha sido así conceptualizado:

“4. El «online child grooming» o ‘propuesta sexual telemática a menores’

El ‘grooming’ o ‘child grooming’, hace referencia, en pocas palabras, al contacto vía TICs, preordenado a la actividad sexual con menores.

La literatura especializada se refiere a esta actividad como una especie de ‘seducción emocional de menores de edad’, a fin de conseguir que éstos realicen conductas sexuales, ello, haciendo uso de las tecnologías de la información, sin excluir el uso de otras formas de comunicación off -line. En otras palabras, el término cobija el “conjunto de estrategias, conducentes a ganarse la confianza de un menor de edad obteniendo control sobre el mismo para lograr tener acceso sexual a éste”, describiéndose como “el proceso con el que se inicia el ciclo de abuso sexual, llegando a constituir una parte integral de todo el proceso de abuso”.

ganarse la confianza de un menor de edad obteniendo control sobre el mismo para lograr tener acceso sexual a éste”, describiéndose como “el proceso con el que se inicia el ciclo de abuso sexual, llegando a constituir una parte integral de todo el proceso de abuso”.

Esta actividad puede abarcar un intercambio epistolar erótico o sexual con el niño o niña, en el que de manera progresiva y conforme avanza el diálogo, el actor puede solicitar audios, fotos o sugerir encuentros.

Los estudios acerca de este proceso de socialización entre el adulto y el menor de edad con fines en últimas criminales, han identificado las siguientes fases del ‘grooming’:

«- Fase de establecimiento de amistad, que implica que el ofensor conoce al niño. […] en esta fase generalmente el ofensor requiere al menor que le facilite alguna fotografía suya con una doble finalidad: confirmar que efectivamente ha iniciado una relación con un menor, y asegurarse de que el

11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia SP2894 -2020 de 12 de agosto de 2020, radicación 52024, M. P.: Dra. Patricia Salazar Cuéllar.11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 9 menor se adecúa a su predilección. Las solicitudes de fotografías generalmente se limitan únicamente a aquellas imágenes en que aparece solo la cara del menor o que son tomadas durante vacaciones familiares o en circunstancias de este tipo; hay que esperar a un momento posterior para que las solicitudes escalen hasta pedir imágenes sexuales del menor.

• Fase de conformación de la relación, que es una extensión de la primera

circunstancias de este tipo; hay que esperar a un momento posterior para que las solicitudes escalen hasta pedir imágenes sexuales del menor.

• Fase de conformación de la relación, que es una extensión de la primera fase en la cual el adulto puede iniciar conversaciones sobre cuestiones relacionadas con la vida del menor, como el colegio o cuestiones domésticas […] tienden a crear la ilusión en el niño de ser buenos amigos […]

• Fase de valoración de riesgo, en aquellos casos en que el ofensor pasa a preguntas para obtener información acerca de las posibilidades de detección de su conducta por parte de los padres o cuidadores del menor, […]. En este caso de lo que se trata es de valorar las posibilidades de éxito que tiene el ofensor, de manera que pretende garantizarse que el menor se hall e socialmente aislado en cuanto a relaciones de apoyo o que sea vulnerable en algún sentido.

• Fase de exclusividad, cuando la conversación se torna más personal o privada […]. El sujeto activo conduce la interacción de forma muy intencional y en general intensificándola rápidamente, tornándola cada vez más personal, emocional y eventualmente sexual. […]

• Fase sexual, que se inicia cuando el adulto conduce la conversación hacia un terreno en que la confianza entre ambos parece ya instalada. […] Al principio, la naturaleza sexual de la conversación online puede ser implícita, pero progresivamente va derivando a intercambio explícitos focalizados en actos sexuales potenciales en el adulto o en el niño. […] Pese a que no todos los ofensores emplean pornografía, la conversación sexualizada generalmente precede al intercambio y la creación de material erótico o incluso pornográfico del menor».”.

Más adelante se especifica:

los ofensores emplean pornografía, la conversación sexualizada generalmente precede al intercambio y la creación de material erótico o incluso pornográfico del menor».”.

Más adelante se especifica:

“Téngase en cuenta, que actualmente, el “grooming”, a diferencia de legislaciones foráneas, por sí solo y en sus fases iniciales, no alcanza a constituir conducta delictiva contra la libertad, integridad y formación sexuales de acuerdo con la legislación colombiana; solo resulta objeto de reproche, a través del artículo 209 del Código Penal, cuando la ‘inducción’ es específica a realizar actividades sexuales o cuando el sujeto activo logra contacto sexual de cualquier tipo con su víctima. Constituye por tanto el proceso del ‘grooming’, unos actos preparatorios o primeros pasos dentro de un plan delictivo idóneo para llegar al ansiado contacto sexual o, en algunos casos, la obtención de material pornográfico de parte del menor o en general a una actividad sexual reprochada penalmente.

Es por todo lo hasta aquí analizado, que el proceso del “grooming”, debe ser utilizado como instrumento de interpretación para establecer una correspondencia inequívoca que apunte a que el enlace virtual con el menor,11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 10 tiene como objetivo el ulterior contacto sexual, que en efecto, se dio en el presente asunto.”12.

6.1.3.-Frente a la valoración de la prueba testimonial:

“…Bien se ve, entonces, que en los temas que resultan neurálgicos para el debate, el testigo mantuvo un relato uniforme que en nada se contradice ni

6.1.3.-Frente a la valoración de la prueba testimonial:

“…Bien se ve, entonces, que en los temas que resultan neurálgicos para el debate, el testigo mantuvo un relato uniforme que en nada se contradice ni con lo que él mismo dijo, ni con los demás hechos que quedaron demostrados en el proceso a través de los restantes medios de conocimiento. En oposición, las sutiles distorsiones que destacó el defensor, como por ejemplo el nombre del servidor que le recepcionó la denuncia, resultan del todo intrascendentes y carentes de aptitud para menguar la credibilidad del testigo. Lo importante, como en reiteradas oportunidades lo ha precisado la Sala, es que la narración que haga el testigo se mantenga incólume sobre los elementos centrales del hecho percibido. Así se lee en CSJ SP4804 -2019: «El Tribunal, al negar el mérito suasorio a las aseveraciones de […] por advertir en su dicho algunas inconsistencias, lo hizo sin reparar en que, frente a un testigo que en varias declaraciones cambia su relato, la sana crítica impone al juzgador la carga de ponderar la trascendencia de las modificaciones frente a los elementos centrales del hecho percibido; asimismo, atender “los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria”, indicativos de que el transcurso del tiempo puede difuminar los recuerdos, y las “circunstanci as de lugar, tiempo y modo en que se percibió” (…). Es natural que sus crónicas exhiban algunas imprecisiones». –destaca la Sala-. Por eso es necesario que el juez, al momento de valorar el testimonio, establezca cuáles son esos elementos esenciales (que d eben permanecer inmutables) y cuáles son los accesorios

algunas imprecisiones». –destaca la Sala-. Por eso es necesario que el juez, al momento de valorar el testimonio, establezca cuáles son esos elementos esenciales (que d eben permanecer inmutables) y cuáles son los accesorios (cuya variación se puede justificar por razón de la falibilidad de la memoria)”9.

En cuanto a los aspectos que le son autorizados declarar al testigo, el artículo 402 del C.P.P. consagra:

“El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. En caso de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el proce dimiento de impugnación de la credibilidad del testigo”

6.2.- Como se enunció, la sala analizará los argumentos propuestos por el abogado del procesado en el siguiente orden: i) la valoración de las pruebas, con el objeto de determinar si de las mismas puede colegirse la responsabilidad penal del procesado o si, como se establece en el recurso, existen dudas que lo impiden; para luego; ii) determinar si los hechos probados estructuran la conducta acusada.

12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Rad. 53.097. Decisión del 15 de marzo de 2023.11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 11 6.2.1.- A juicio solo se incorporaron los siguientes medios probatorios: tres testimonios por parte de la fiscalía: el de la menor D.S.B.C.,

Actos sexuales con menor de catorce años 11 6.2.1.- A juicio solo se incorporaron los siguientes medios probatorios: tres testimonios por parte de la fiscalía: el de la menor D.S.B.C., presunta víctima; su hermano ALEJANDRO BARRIOS CANO; su madre, NIDIA SARA CANO VARGAS; y uno por parte de la defens a, el de la señora MARÍA ALEJANDRA CANO, esposa del procesado. En ese orden serán analizados.

6.2.1.1.-Testimonio de la menor D.S.B.C.

Para la fecha de ocurrencia de los hechos aquella contaba con 13 años y su declaración en juicio tuvo lugar cuando ten ía 14 años. En esta oportunidad, la menor refirió:

“Psicóloga: ¿conoce al Sr. OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ?

Víctima: Sí.

P: ¿Quién es, de dónde lo conoce? V: Él es un marido de una prima mía. P: ¿Cómo se llama tu prima? V: Solo sé la inicial, MARÍA. P: ¿Qué tan allegada eras o has sido con el señor ARCO y la prima MARÍA? V: Pues mucho con mi prima, pero con OSCAR no tanto. P: ¿Qué actividades hacías tú con tu prima para ser tan allegadas? V: Yo iba con ella, con otra prima y nos la pasábamos las 3, salíamos a caminar por ahí o a la casa de ella. P: ¿Tú prima cuantos años tiene? V: No sé, ahí si no se. P: ¿Y tú te veías, compartías con el señor OSCAR ARCO? V: No. Solo cuando él llegaba a la casa.

P: ¿Tú prima cuantos años tiene? V: No sé, ahí si no se. P: ¿Y tú te veías, compartías con el señor OSCAR ARCO? V: No. Solo cuando él llegaba a la casa. P: ¿Y qué hacían con él, hablaban, jugaban? ¿qué hacían? V: No, nada. P: ¿Cómo era el comportamiento del Sr. ARCO contigo? V: me hablaba normal. P: ¿Compartías con él mensajes, redes sociales? V: Mensajes. P: ¿qué tipo de mensajes? V: Nos hablábamos normal, no más. P: ¿Qué tipo de conversaciones tenías con el señor ARCO? V: No me acuerdo. P: ¿De qué hablaban en esas conversaciones? V: No, pues solo hablábamos de qu é estábamos haciendo y ya, nos saludábamos. P: ¿Tú sabes que hay una denuncia en contra del Sr. ARCO? V: Sí señora. P: ¿Sabes por qué? V: porque se metió con una menor de edad. P: ¿Con quién? V: conmigo11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 12 P: Cuando tú dices, se metió, ¿a qué te refieres? V: pues que hablábamos por chat. P: ¿Y qué hablaban para decir que se metió contigo? V: él me decía que yo era muy bonita y mi hermano se dio cuenta. P: ¿Te decía que eras muy bonita y qué más decía? V: No me acuerdo. P: ¿Cómo se llama tu hermano?

V: JHONY ALEJANDRO BARRIOS CANO.

P: ¿Te decía que eras muy bonita y qué más decía? V: No me acuerdo. P: ¿Cómo se llama tu hermano?

V: JHONY ALEJANDRO BARRIOS CANO.

P:¿Y de qué se dio cuenta tú hermano? V: Él se dio cuenta, un día que estábamos en la casa y él se dio cuenta que yo estaba hablando con él. P: ¿Y qué hizo? V: Él fue a la casa de él y mis papás también. P: ¿A la casa de quién?

V: de OSCAR.

P: ¿y qué le dijeron, qué pasó? V: Solo los trató mal y de ahí nos fuimos para la casa. P: ¿Quién trató mal a quién? V: Los 2. P: ¿Los 2 son quién y quién? V: Mi hermano, mi papá y OSCAR. P: ¿Tú estabas cuando pasó eso? que se trataron mal. V: Sí, Sra. P: ¿Y qué se decían? V: Groserías y nada más. P: ¿Y hacían referencia a un hecho especial? V: No, pues no me acuerdo muy bien. P: ¿Tu recuerdas por qué razón fue la discusión? V: No. P: Cuando OSCAR te escribía por chat que eras muy bonita, ¿tú que le decías? V: Gracias. P: ¿Le decías gracias o algo más? V: La verdad no me acuerdo muy bien, solo me acuerdo de “Gracias”. P: ¿Esas conversaciones que t ú tenías con OSCAR se las comentaste a tu prima? V: No señora. P: ¿A quién se las comentaste? V: A nadie”

A preguntas complementarias de la jueza, la menor manifestó:

prima? V: No señora. P: ¿A quién se las comentaste? V: A nadie”

A preguntas complementarias de la jueza, la menor manifestó:

“P: ¿Por qué medio el señor OSCAR te mandaba esos mensajes? V: Por Face. P: ¿Actualmente tienes ese Face activo? V: No señora. P: ¿Tu hermano cómo se dio cuenta de esos mensajes en el Face? V: Yo dejé la cuenta abierta en el computador, y yo me fui para la cocina y él se dio cuenta.”.

Verificado este testimonio, importante resaltar dos aspectos: uno, que la fiscalía, ante las respuestas de la menor, que no correspondían a su teoría acusatoria, no utilizó ninguno de los medios que le permitían11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 13 interrogarla con base en lo dicho por ella e n otros escenarios. Y, dos, no hubo por parte de la defensa contrainterrogatorio.

Vista a la luz de su actitud en la audiencia, la forma como vertió su versión de lo sucedido, la