TSDJ BOG SP - 110016000013202101602 01-(25-01-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600001320210160201

Procesado: HOLMAN YOVANNY ARBELÁEZ FONTECHA Delito: hurto calificado agravado Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 006

Fecha: veinticinco de enero de dos mil veintitrés

I. ASUNTO POR RESOLVER

Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 13 de mayo de 2022 , mediante la cual el Juzgado 37 Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad condenó a HOLMAN YOVANNY ARBELÁEZ FONTECHA por el delito de hurto calificado agravado.

II. HECHOS

Según la acusación, el día 27 de marzo de 2021 , hacia la 1:30 p.m., en la carrera 12 B con calle 17 de esta ciudad, HOLMAN YOVANNY ARBELÁEZ FONTECHA le rap ó a CRISTIAN DAVID RAMÍREZ PRIETO su teléfono celular, marca Iphone XR, avaluado en $3.000.000.oo.

En el forcejeo con el autor del delito , el agraviado, tratando de recuperar el teléfono, perdió la estabilidad y sufrió hematomas1, mientras que aquel finalmente logró huir en una motocicleta.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 16 Penal Municipal con

teléfono, perdió la estabilidad y sufrió hematomas1, mientras que aquel finalmente logró huir en una motocicleta.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada el día 28 de marzo de 2021, tras legalizarse la captura --efectuada en flagrancia --, la Fiscalía le corrió traslado del escrito de acusación a HOLMAN YOVANNY ARBELÁEZ 1 El ofendido no se sometió a valoración por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.Rad. 11001600001320210160201

2 FONTECHA por el delito de hurto calificado por la violencia sobre las personas y agravado por arrebatamiento del objeto del delito, cargo que aquel no aceptó.

Seguidamente, a petición de la Fiscalía, el juzgado le impuso al procesado medida de aseguramiento de det ención preventiva en establecimiento de reclusión.

El día 25 de marzo de 2022 , ante el Juzgado 37 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá , al que le correspondió el asunto, estando las partes convocadas para la audiencia concentrada , entre la Fiscalía y el enjuiciado se presentó un preacuerdo, en el que aquel, asistido por su defensor, aceptó su responsabilidad, a cambio de lo cual la Fiscalía le varió la imputación de hurto calificado agravado consumado a la modalidad de tentativa.

Ese mismo día, luego de constatar que el acuerdo fue celebrado con observancia de todas las garantías constitucionales y legales, el juez le impartió aprobación.

hurto calificado agravado consumado a la modalidad de tentativa.

Ese mismo día, luego de constatar que el acuerdo fue celebrado con observancia de todas las garantías constitucionales y legales, el juez le impartió aprobación.

El 13 de mayo de 2022, concluidas las intervenciones para los efectos de que trata el art. 447 de la Ley 906 de 2004, se les corrió traslado de la sentencia por escrito a las partes.

Contra esa decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA DECISIÓN I MPUGNADA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 37 Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad condenó a HOLMAN YOVANNY ARBELÁEZ FONTECHA a la pena principal de 36 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito de hurto calificado agravado tentado.Rad. 11001600001320210160201

3 A la hora de hacer el juicio de responsabilidad, aludió, entre otros elementos probatorios, al informe de captura en flagrancia, a la denuncia formulada por la víctima y al mismo allanamiento a cargos.

Al momento de dosificar la pena, inicialmente fijó los límites legales en 144 y 336 meses de prisión, pero por razón de la tentativa los redujo a 72 y 252 meses de prisión. Seleccionado el primer cuarto, comprendido entre 72 y 117 meses de prisión, tasó la pena en 72 meses de prisión.

336 meses de prisión, pero por razón de la tentativa los redujo a 72 y 252 meses de prisión. Seleccionado el primer cuarto, comprendido entre 72 y 117 meses de prisión, tasó la pena en 72 meses de prisión.

Por cuenta de la reparación integral de perjuicios, rebajó la pena en su mitad, operación de la que obtuvo 36 meses de prisión, que fue la pena finalmente impuesta.

Por otro lado, le negó al acusad o tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, debido a las prohibiciones contempladas en el art. 68 A del C.P., modificado por el art. 32 de la Ley 1709 de 2014.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

El defensor, a la hora de sustentar el recurso de apelación, solicita que se modifique la sentencia impugnada, en el sentido de que a su defendido se le reconozca la rebaja de las tres cuartas partes de la pena por indemnización de perjuicios y se le conceda la “libertad condicional ” o libertad por pena cumplida o la prisión domiciliaria conforme al art. 38 G del C.P.

Al efecto, alega que, por reparación del daño, la juez, sin justificar su decisión, disminuyó la pena solo en su mitad, no obstante que, en la oportunidad a la que se refiere el art. 447 de la Ley 906 de 2004, él argumentó por qué debía aplicársele la máxima rebaja a su prohijado , quien desde su aprehensión mostró interés en indemnizar a la víctima, propósito consumado el 28 de

aplicársele la máxima rebaja a su prohijado , quien desde su aprehensión mostró interés en indemnizar a la víctima, propósito consumado el 28 de octubre de 2021 , en cuantía de $2.729.716.oo, monto que considera “muy significativo”, ya que el perjudicado recuperó el celular.

Agrega que su defendido no es proclive al delito , no le fueron imputadas circunstancias de mayor punibilidad, cuenta con arraigo familiar, colaboró con la justicia mediante el preacuerdo con la Fiscalía, reparó a la víctima y pidió perdón público.Rad. 11001600001320210160201

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VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 DE LA REDUCCIÓN DE PENA POR REPARACIÓN INTEGRAL DEL

DAÑO

Según el art. 269 del C.P., tratándose de casos por delitos contra el patrimonio económico , cuando el responsable repare el daño antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el juez disminuirá la pena de la mitad a las tres cuartas partes, tomando como criterio el momento en que se efectúe la reparación y la indemnización de los perjuicios causados2.

Por otro lado, es preciso señalar que mientras los hechos se cometieron el 27 de marzo de 2021 , solo hasta el día 28 de octubre del mismo año el acusado indemnizó a CRISTIAN DAVID RAMÍREZ PRIETO (folio 25 y 26 de la carpeta “EMP” del expediente digital ), lo que conduce a sostener que la reducción de la pena en su mitad luce del todo ajustada a la ley y al criterio

acusado indemnizó a CRISTIAN DAVID RAMÍREZ PRIETO (folio 25 y 26 de la carpeta “EMP” del expediente digital ), lo que conduce a sostener que la reducción de la pena en su mitad luce del todo ajustada a la ley y al criterio jurisprudencial arriba señalado , en el que precisamente se basó la juez.

Hay que tener en cuenta, además, que es la misma Constitución la que pone un acento especial en la protección de las víctimas. Pues, el artículo 250 -6 le impone a la Fiscalía General de la Nación el deber de solicitarle al juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para su asistencia, lo mismo que disponer el restablecimiento d el derecho y la reparación integral a los afectados con el delito.

En armonía con tal mandato constitucional, el artículo 11 de la Ley 906 de 2004, dentro de los múltiples derechos reconocidos a las víctimas, contempla el de obtener una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder civilmente, precepto en concordancia con el cual, obviamente, debe ser leído el artículo 269 del C.P.

En ese orden de ideas, solo puede tener derecho a la máxima rebaja punitiva consagrada en la norma antes citada quien repare pronta e integralmente los daños irrogados a la víctima.

2 CSJ SP, 24 abr. 2003, rad. 18856.Rad. 11001600001320210160201

5 Así, no habiéndose producido aquí una pronta reparación, reitérase, mal

2 CSJ SP, 24 abr. 2003, rad. 18856.Rad. 11001600001320210160201

5 Así, no habiéndose producido aquí una pronta reparación, reitérase, mal puede hacérsele al acusado el descuento punitivo de que trata el artículo 269 del C.P. en su máxima proporción.

En consecuencia, no hay lugar a disminuirle al enjuiciado la pena a él impuesta en primera instancia, lo que de suyo excluye la posibilidad de la libertad por pena cumplida.

6.2 DE LA LIBERTAD En atención a que la libertad condicional supone que la sentencia condenatoria se halle en firme, como claramente se extrae del art. 64 del C.P., modificado por el art. 30 de la Ley 1709 de 2014, la Sala entiende que el recurrente a lo que se refiere es a la libertad en los términos contemplados en el art. 317 -1 de la Ley 906 de 2004, modificado por el art. 2° de la Ley 1786 de 2016, según el cual la libertad del imputado o acusado procederá cuando se haya cumplido la pena según la determinación anticipada que para este efecto se haga, o se haya decretado la preclusión, o se haya absuelto al acusado. No obstante, lejos está el procesado de cumplir con la mencionada condición normativa, en la medida en que por lo pronto está condenado a la pena principal de 3 6 meses de prisión, mientras que él se halla privado apenas desde el 2 7 de marzo de 2021, al igual que es impensable concederle la

normativa, en la medida en que por lo pronto está condenado a la pena principal de 3 6 meses de prisión, mientras que él se halla privado apenas desde el 2 7 de marzo de 2021, al igual que es impensable concederle la libertad por la ruta del art. 317-1 de la Ley 906 de 2004 en concordancia con el art. 64 del C.P., modificado por el art. 30 de la Ley 1709 de 2014, entre otras razones, porque no se cuenta con información alguna sobre su desempeño y comportamiento en reclusión, factor cuya valoración exige la última disposición legal citada, que literalmente dice: Libertad condicional . El juez, previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos:

1. Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena.

2. Que su adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesida d de continuar la ejecución de la pena.

3. Que demuestre arraigo familiar y social.Rad. 11001600001320210160201

6 6.3 PRISION DOMICILIARIA EN EL MARCO DEL ART. 38 G DEL C.P.

El art. 38 G del C.P., adicionado por el art. 28 de la Ley 1904 de 2014, establece:

La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido

establece:

La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos: genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organi zada; administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes , salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 2° del artículo 376 del presente código.

Empero, puesto que tal beneficio precisa la firm eza de la condena, el competente para pronunciarse al respecto es el juez de ejecu ción de penas y medidas de seguridad, tal como lo advirtió la Corte Suprema de Justicia en

Empero, puesto que tal beneficio precisa la firm eza de la condena, el competente para pronunciarse al respecto es el juez de ejecu ción de penas y medidas de seguridad, tal como lo advirtió la Corte Suprema de Justicia en las providencias dictadas los días 27 de septiembre de 2017 (auto) y 9 de octubre de 2019 (sentencia), dentro de la s radicaciones N° 50088 y 55704, respectivamente, en las que textualmente dijo:

Por lo demás, no le asiste razón al recurrente cuando reclama la aplicación del artículo 38G de la Ley 599 de 2000 en un escenario procesal que no es el de la ejecución de la pena, toda vez que su examen deviene procedente una vez cobre firmeza la sentenci a, lo que implica que la competencia para resolver radica en los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, en tanto el principal presupuesto se refiere a que el declarado responsable hubiere cumplido en reclusión «por lo menos la mitad de la condena.»

De suerte que, no siendo competente el Tribunal en este momento procesal para resolver sobr e dicha modalidad de prisión, la Sala se abstendrá de pronunciarse al respecto.Rad. 11001600001320210160201

7 En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: abstenerse de pronunciarse sobre la prisión domiciliaria en el marco del art. 38 G del C.P. y negar la libertad del acusado.

por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: abstenerse de pronunciarse sobre la prisión domiciliaria en el marco del art. 38 G del C.P. y negar la libertad del acusado.

SEGUNDO: en lo demás, confirmar la sentencia apelada.

TERCERO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

CUARTO: devolver la actuación a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ ÁLVARO VALDIVIESO REYES Magistrada MagistradoRad. 11001600001320210160201

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CONSTANCIA

La suscrita DENNISE RIAÑO ROA, auxiliar judicial I del magistrado Carlos Héctor Tamayo Medina de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, deja constancia de que la providencia no aparece firmada por haber sido emitida virtualmente, pero que el texto corresponde al que fue discutido y aprobado en sala virtual por los magistrados integrantes de la Sala.

DENNISE RIAÑO ROA

Auxiliar Judicial I