TSDJ BOG SP - 110016000013202201157-01-(20-02-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 1100160 00013 2022 01157 01.

Procedencia: Juzgado 37 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá.

Procesados: DANIEL FELIPE MARROQUIN CARDONA y otro.

Delito: Hurto calificado agravado.

Motivo de alzada: Apelación sentencia anticipada.

Decisión: Declara nulidad.

Acta No. 025.

Bogotá D.C. Febrero veinte (20) de dos mil veintitrés (2023)

1.- ASUNTO A DECIDIR

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de DANIEL FELIPE MARROQUIN CARDONA y JUAN SEBASTIAN RODRIGUEZ VANEGAS, contra la sentencia del 5 de octubre de 2022, por la cual el Juzgado 37 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá los condenó como cómplices del delito de hurto calificado agravado.

2. – HECHOS

Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, en los siguientes términos:

“Los hechos sucedieron el día 21 de febrero de 2022 aproximadamente a las 23:45 horas en la calle 11 sur con carrera 16, cuando la víctima HERY QUINTERO JIMENEZ iba caminando hacia su residencia después de dejar el carro en el parqueadero, cuando es abordado por los dos capturados quienes

23:45 horas en la calle 11 sur con carrera 16, cuando la víctima HERY QUINTERO JIMENEZ iba caminando hacia su residencia después de dejar el carro en el parqueadero, cuando es abordado por los dos capturados quienes lo amenazaron con arma blanca, le hacen lances hacia su humanidad y le esculcan sacando del bolsillo del pantalón su billetera la cual se llevan, sale hacia la carrera 24 donde para un taxi y le pide que siga a los dos jóve nes que lo habían acabado de atracar, llegan al CAI Restrepo den donde le informa a la policía lo sucedido señalando que las personas iban por la calle 11 sur hacia la Av. Caracas, al llegar al sitio los capturados al ver la policía huyen hacia un caño del sector, donde les dan captura, al registro encuentran la billetera de la víctima, les dan captura por el delito de hurto. Los elementosRad. 110016000013 2022 01157 01

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hurtados corresponden a una billetera con documentos, tarjetas dinero en efectivo y dólares, todo en cuantía de $ 2.000 .000. Daños y perjuicios estimados en $3.000.000””1.

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- Por los hechos antes narrados, el día 22 de febrero de 2022, ante el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura e imposición de medida de aseguramiento2; les

el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura e imposición de medida de aseguramiento2; les fue impuesta a ambos procesados medida privativa de libertad en centro de reclusión. Igualmente, se efectuó el traslado del escrito de acusación. En él se les atribuyó la comisión del delito de hurto calificado agravado conforme los artículos 239, 240 inciso 2° y 241 numeral 10°; cargos que no fueron aceptados3. 3.2.- El conocimiento del asunto correspondió por reparto al Juzgado 37 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá4, que instaló la audiencia concentrada el 14 de septiembre de 2022; la que a solicitud de la fiscalía varió a verificación de preacuerdo. Los términos de este consistieron en que los señores DANIEL FELIPE MARROQUIN CARDONA y JUAN SEBASTIÁN RODRÍGUEZ VANEGAS aceptaban los cargos tal cual les fueron enrostrados; y a cambio la fiscalía degradaría el grado de participación de ambos de c oautores a cómplices. La pena no fue pactada. 3.3.- En esa misma calenda el juzgado impartió aprobación al acuerdo5. Seguidamente, las partes se pronunciaron en los términos de que trata

1 02Actuaciones conocimiento primera. Instancia. Documento No. 12/15, a folio 2. 2 01ActuacionesGarantías. 01 documentos, documento 2/15, a folios 23 y ss. 3 Ibídem, folios 1 a 21.

1 02Actuaciones conocimiento primera. Instancia. Documento No. 12/15, a folio 2. 2 01ActuacionesGarantías. 01 documentos, documento 2/15, a folios 23 y ss. 3 Ibídem, folios 1 a 21. 4 02Actuaciones conocimiento primera. Instancia. Documento No. 5/15, a folio 49. 5 Ibídem a folio 23.Rad. 110016000013 2022 01157 01

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el artículo 447 del C.P.P. ; la defensa solicitó el reconocimiento de la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo 268 del C.P. 3.3La sentencia fue proferida y trasladada el 5 de octubre de la presente anualidad; se declaró la responsabilidad penal como cómplices del delito de hurto calificado y agravado 6. C ontra ella, la defensa interpuso y sustentó el recurso de apelación dentro del término legal7.

4.- DE SENTENCIA APELADA

Se condenó a DANIEL FELIPE MARROQUIN CARDONA y JUAN SEBASTIÁN RODRÍGUEZ VANEGAS como cómplices del delito de hurto calificado agravado consumado, a la pena principal de treinta y seis (36) meses de prisión; y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período. Se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria8.

(36) meses de prisión; y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período. Se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria8. De los elementos de prueba allegados 9 se tuvo como acreditada la materialidad del punible. En cuanto a la responsabilidad, se encuentra demostrada a partir de ese acerbo de pruebas y la estructuración de la flagrancia como evidencia procesal ; puesto que se constató la reproducción de los presupuestos del artículo 301 del C.P. En lo referente a la pena, como no fue objeto del preacuerdo, la misma se establece mediante el sistema de cuartos, atendiendo el artículo 61 del C.P., y en consonancia con el antecedente jurisprudencial 24868 del 4 de abril de 2006.

6 Ibídem, a folio 9 y ss. 7 Ibídem. Documento No 11/15. 8Ibídem. Documento No. 12/15. 9 Informe de policía y vigilancia en casos de captura en flagrancia, actas de los derechos de capturado, constancia de buen trato, acta de incautación de elementos consistente en un (1) arma corto punzante tipo navaja, informe ejecutivo de Policía judicial sobre la plena identidad e individualización de los sentenciados con reseña, cotejo e informe de la consulta web de la Registraduría Nacional del Estado Civil, noticias criminales de las víctimas en que narran los hechos.Rad. 110016000013 2022 01157 01

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El delito de hurto calificado agravado previsto en el artículo 239, 240 inciso 2° y 241 nume ral 10 contempla una pena de 144 a 336 meses de prisión; al degradarse por virtud del preacuerdo, la intervención de coautor a cómplice, según el artículo 30 inciso 2° del C.P., la sanción a imponer se ubica entre 72 y 280 meses de prisión. Luego de determinar ese guarismo en cuartos, y aplicados los criterios del artículo 61 del C.P. la pena a imponer se fija en ochenta (80) meses de prisión. A ese monto de pena se le aplica la rebaja del artículo 269 ejusdem, y ello arroja una pena definitiva de treinta y seis (36) meses de prisión.

5.- DE LA APELACIÓN

Como única pretensión la defensa depreca la revocatoria del numeral 1° de la sentencia aludida, para que se reconozca el descuento punitivo plasmado en el artículo 268 del C.P. puesto que se cumplen a cabalidad los presupuestos para tal fin: el valor de lo hurtado no supera un (1) salario mínimo legal mensual vigente, como lo señala la norma, pues este asciende solo a novecientos noventa y dos mil setecientos pesos ($ 992.700); los procesados carecen de antecedentes penales; y no se encuentra acreditado un daño grave a la economía de la víctima. Además, le fue entregado a esta el valor de un millón quinientos mil

($ 992.700); los procesados carecen de antecedentes penales; y no se encuentra acreditado un daño grave a la economía de la víctima. Además, le fue entregado a esta el valor de un millón quinientos mil pesos ($ 1.500.000) por concepto de reparación integral.

Pese a haberlo solicitado al descorrer traslado en la audiencia de individualización de la pena, el juzgado no se pronunció al respecto en la sentencia.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la referida decisión.Rad. 110016000013 2022 01157 01

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La pretensión del recurrente versa sobre el reconocimiento de la circunstancia atenuante del artículo 268 del C.P. porque, a su juicio, el valor de lo hurtado no alcanzó el equivalente a 1 s.m.l.m.v para la fecha de los hechos. Crítica que el juzgado no resolvió sobre ese particular en la sentencia.

Según eso, sería del caso plantear y resolver el problema jurídico que se deriva de la apelación; de no ser porque se advierte en la actuación una irregularidad que conforme al numeral 3 del artículo 139 del C.P.P., debe ser corregida en esta instancia. Se vislumbran en la actuación diversos defectos procedimentales con efectos sustanciales a favor de los procesados en los que incurrió el

una irregularidad que conforme al numeral 3 del artículo 139 del C.P.P., debe ser corregida en esta instancia. Se vislumbran en la actuación diversos defectos procedimentales con efectos sustanciales a favor de los procesados en los que incurrió el juzgado; en la sentencia condenó a estos en calidad de cómplices, aunque el acuerdo que le fue presentado les contemplara como coautores a los que se les aplicaba la figura de la complicidad solo para determinar la rebaja de la pena. El delegado fiscal fue claro en su intervención 10 al exponer el preacuerdo y sus términos, que ese no alteraba el núcleo factico de la imputación, y así solicitó condena . Debía la jueza condenar en consecuencia a ello, y sancionar a los procesados conforme a la realidad fáctica ocurrida y acepta da por ellos , es decir, como coautores ; situación que repercute en el desconocimiento al principio de congruencia, puesto que lo resuelto en la sentencia no es consecuencia de lo deprecado por la fiscalía al sustentar el acuerdo. Tampoco se tuvo en cuenta el momento procesal en el que se celebró el acuerdo (una vez instalada la audiencia con centrada), circunstancia que limitaba, conforme lo prevé el artículo 539 del C.P.P., la rebaja de la pena obtenible hasta 1/3 parte, y no la mitad, como le fue reconocido.

10 Audiencia de Verificación de preacuerdo. Récord: 12:08.Rad. 110016000013 2022 01157 01

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Con todo, no es posible en este estadio procesal corregir tales desatinos y omision es, por cuanto el preacuerdo se validó judicialmente y se perfeccionó en claro beneficio para el procesado, por lo que, dados los postulados del principio non reformato in pejus, no puede esta instancia desmejorar la situación jurídicamente alcanzada por el encartado cuando este es el único apelante. Lo que sí demanda el ordenamiento constitucional y legal es la corrección de aquellas irregularidades que afectan derechos fundamentales, como en este caso, el de defensa. El 14 de septiembre d el año en curso, el juzgado verificó y aprobó el preacuerdo; seguidamente, agotó el trámite del artículo 447 ibídem. En curso de este acto procesal, la defensa hizo la postulación tal como consta en el registro de audio respectivo11; no obstante, en la sentencia nada se dijo sobre ese p edimento. El juzgado pasó por alto el deber legal de resolver ese asunto que se había puesto a su consideración. Tal decisión desconoció el derecho del procesado a obtener respuesta judicial a un asunto relativo a su libertad, pues tanto la concesión, como la denegación del beneficio punitivo deprecado, tiene incidencia en su situación jurídica, bien con la obtención de un importante descuento de pena, con posibilidad variar la forma de su ejecución, o porque la negativa a la pretensión activa el derecho a impugnar o acudir a mecanismos para rebatir la decisión.

pena, con posibilidad variar la forma de su ejecución, o porque la negativa a la pretensión activa el derecho a impugnar o acudir a mecanismos para rebatir la decisión. En cualquier caso, la omisión del juzgado hizo nugatori as esas garantías, desconociendo los derechos del debido proceso y

11 Audiencia del 14 de septiembre de 2022. Récord: 33:58. También ruego se de aplicación a lo consagrado en el artículo 268, que trata de circunstancias de atenuación punitiva, dado que revisados los elementos materiales probatorios se ajusta al caso en concreto, específicamente, esos dos ciudadanos no cuentan con antecedentes penales. La norma señala que la pena se disminuirá siempre que el valor objeto del hurto no exceda 1 s.m.l.m.v , si uno revisa la noticia criminal señora juez, se señala que el objeto de hurto es una billetera con 100 dólares, 450 mil pesos y el valor de la billetera es de 150 mil, si uno hace la suma, para este abogado no se supera el s.m.l.m.v de un millón de pesos. Los dólares equivaldrían a la suma de 392 mil pesos, sumado al valor de la billetera y los 450 mil pesos da un valor de 992.700 mil pesos, dada esta circunstancia correspondería que estos ciudadanos sean acreedores de esa circunstancia de atenuación (...)Rad. 110016000013 2022 01157 01

P/ DANIEL FELIPE MARROQUIN CARDONA y JUAN SEBASTIÁN RODRÍGUEZ VANEGAS.

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contradicción que le asisten al procesado. De ahí la trascendencia de la omisión advertida.

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contradicción que le asisten al procesado. De ahí la trascendencia de la omisión advertida. Ante la inexistencia de resolución sobre el aparte de la sentencia que se pide sea revocada, no es posible que se desate la alzada, pues no hay decisión que estudiar, por lo que, en observancia del debido proceso y de contradicción se decretará la nulidad parcial del fallo recurrido, con fundamento en lo normado en el artículo 457 del C.P.P., con el propósito de que el juzgado se pronuncie sobre la aludida petición de la defensa. En consecuencia, se decretará la nulidad conforme a la parte motiva de esta providencia. Cumplido lo anterior, dará el trámite legal correspondiente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C.,

RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar la nulidad parcial de la sentencia proferida el 5 de octubre de 2022, por el Juzgado 37 Penal Municipal con Func ión de Conocimiento de Bogotá, con el único propósito de que ese despacho resuelva sobre lo pedido por la defensa en la audiencia del artículo 447 del C.P.P. del 12 de septiembre de 2022.

SEGUNDO.- Cumplido lo anterior, se dará el trámite legal que corresponda.

TERCERO.- Devuélvase la actuación al juzgado de origen para que cumpla lo aquí ordenado.Rad. 110016000013 2022 01157 01

corresponda.

TERCERO.- Devuélvase la actuación al juzgado de origen para que cumpla lo aquí ordenado.Rad. 110016000013 2022 01157 01

P/ DANIEL FELIPE MARROQUIN CARDONA y JUAN SEBASTIÁN RODRÍGUEZ VANEGAS.

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CUARTO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.

CÚMPLASE

Los Magistrados,

RAD. 2022 01157 01

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

SALVAMENTO DE VOTO.

Iván M./H.Lara.Rad. 110016000013 2022 01157 01

P/ DANIEL FELIPE MARROQUIN CARDONA y JUAN SEBASTIÁN RODRÍGUEZ VANEGAS.

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SALVAMENTO DE VOTO.

Radicación: 1100160 00013 2022 01157 01.

Procedencia: Juzgado 37 Penal Municipal con

Función de Conocimiento de Bogotá.

Procesados: DANIEL FELIPE MARROQUIN CARDONA y otro.

Con respeto por las decisiones de la mayoría, me aparto de la decisión de nulidad parcial en el entendido que ha transcurrido tiempo suficiente para que la

Procesados: DANIEL FELIPE MARROQUIN CARDONA y otro.

Con respeto por las decisiones de la mayoría, me aparto de la decisión de nulidad parcial en el entendido que ha transcurrido tiempo suficiente para que la jurisprudencia sobre preacuerdos establecida por la Corte Constitucional desde el año 2005 con la sen tencia C-1260, reiterada por la sentencia de unificación SU479/19 sobre la misma materia, sea acatada y la discrecionalidad reglada se diferencie por completo de la arbitrariedad.

De conformidad con lo establecido en la sentencia SU479/19 de la Corte Constitucional, en la que denota la inexistencia de un precedente jurisprudencial de la Corte Suprema al respecto de los preacuerdos e insiste en que los preacuerdos deben ceñirse a los postulados legales y jurisprudencia constitucional, en este caso plan teado es evidente la violación del principio de legalidad y la jurisprudencia, lo que conlleva a un desprestigio de la administración de justicia.

En el caso que nos ocupa es evidente la flagrante violación del principio de legalidad y de los postulados s eñalados en la jurisprudencia constitucional y penal, toda vez que no solo se desconoció el momento procesal, sino que contra toda evidencia se les condenó como cómplices, evento en el que fiscalía y judicatura actuaron con absoluta arbitrariedad.

Lo anterior no implica que los preacuerdos, dentro de la discrecionalidad reglada y la autonomía judiciual, guarden absoluta simetría con las rebajas ofrecidas acorde los momentos procesales de su celebración, lo importante es que la

Lo anterior no implica que los preacuerdos, dentro de la discrecionalidad reglada y la autonomía judiciual, guarden absoluta simetría con las rebajas ofrecidas acorde los momentos procesales de su celebración, lo importante es que la motivación para la pena acor dada conlleve, no obstante su posible asimetría, aprestigiamiento de la administración de justicia.Rad. 110016000013 2022 01157 01

P/ DANIEL FELIPE MARROQUIN CARDONA y JUAN SEBASTIÁN RODRÍGUEZ VANEGAS.

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Al respecto la sentencia SU 479/19 señala:

“Bajo este entendido, esta Corte ha diferenciado claramente entre las actuaciones discrecionales de las autor idades públicas y las arbitrarias, y ha establecido que la Constitución admite la discrecionalidad administrativa pero excluye la arbitrariedad en el ejercicio de la función pública. Al realizar esta distinción, la Sentencia C -318 de 1995[170] aclaró que, pese a no estar consagrado expresamente en la Carta Política, en Colombia rige el principio de la proscripción de la arbitrariedad de las autoridades públicas, y señaló que: “la potestad discrecional es una herramienta jurídica necesaria e indispensable, en ciertos casos, para una buena administración pública, pues se le brinda al gestor público la posibilidad de decidir, bajo un buen juicio, sin la camisa de fuerza de una reglamentación detallada que no corresponda a la situación que se quiera superar o enfrentar. En cambio, la arbitrariedad está excluida del ordenamiento jurídico colombiano. En efecto, si bien la Constitución colombiana no

corresponda a la situación que se quiera superar o enfrentar. En cambio, la arbitrariedad está excluida del ordenamiento jurídico colombiano. En efecto, si bien la Constitución colombiana no consagra expresamente "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos", como lo hace el artículo 9º-3º de la Constitución Española, este principio deriva de normas específicas de nuestra Carta”. Como la Sala lo evidenciará en estas consideraciones, en la práctica, la arbitrariedad de las autoridades judiciales al interpretar y aplicar la normativa de pr eacuerdos ha implicado que, dentro del proceso penal, se otorguen tratos diferentes a supuestos de hecho similares, lo cual desconoce el principio de igualdad. También ha llevado a que, en reiteradas oportunidades, los fiscales delegados y jueces penales h agan uso de la justicia consensuada sin valorar las diferencias y particularidades de cada caso, dando un trato igual a situaciones que evidentemente merecían la aplicación de un enfoque diferencial por los derechos fundamentales que se encontraban en juego, lo cual ha resultado en negociaciones contrarias a los postulados constitucionales.” Subrayas nuestras.

En gracia de discusión se podría argumentar que al declarar la nulidad de la actuación a partir de la presentación del preacuerdo se vulnera el pri ncipio de la no reformatio in pejus. Sin embargo, en tanto las terminaciones anticipadas del proceso en últimas constituyen actos de parte, la judicatura no puede dejar que se consoliden si desconocen la Constitución y la ley.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión AP2528-2014 del 14 de mayo de 2014, radicación n° 42763 señaló que la prohibición de la reformatio

se consoliden si desconocen la Constitución y la ley.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión AP2528-2014 del 14 de mayo de 2014, radicación n° 42763 señaló que la prohibición de la reformatio in pejus en eventos de apelantes únicos no elimina la posibilidad del superior de reestablecer la legalidad cuando advierta su vulneración. Entonces, la Fiscalía General de la Nación ostenta el deber de acusar por el punible que realmente contenga la descripción de los hechos investigados. Por ello, si la segunda instancia observa una falencia trascendental en esa materia tiene la obligación de procurar su restablecimiento, con ello no se vulnera el principio de autonomía judicial del artículo 230 del Constitución Nacional porque esa prerrogativa no es absoluta y admite limitaciones, entre ellas, el respeto de laRad. 110016000013 2022 01157 01

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Constitución y la ley, como lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencia T698 de 2004, siendo procedente la declaración de nulidad de la actuación, decisión que se acompasa con la jurisprudencia constitucional sobre la materia y las admoniciones que sobre el cumplim iento de la Ley procesal en este punto realiza la alta corporación.

Atentamente,

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado.