TSDJ BOG SP - 110016000013202201352 01-(31-07-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 11001 60 00 013 2022 01352 01.

Procedencia: Juzgado 21 Penal Municipal Con Función de

Conocimiento.

Acusada: LUIS HERNANDO SÁNCHEZ ALBA.

Delitos: Hurto agravado tentado.

Motivo de Alzada: Apelación sentencia con terminación anticipada.

Decisión: Nulidad parcial.

Acta N°. 116. Bogotá D.C. Julio treinta y uno (31) de dos mil veintitrés (2023)

1.- ASUNTO A DECIDIR

Decide el tribunal lo que en derecho corresponda en relación con el recurso de apelación interpuesto por la defensa de LUIS HERNANDO SÁNCHEZ ALBA contra la sentencia proferida el 28 de octubre de 2022 por el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, que lo condenó por el delito de hurto agravado tentado, en atención al acuerdo realizado con la fiscalía.

2.- HECHOS

Fueron expuestos por el juzgado de primera instancia, así:

“Bajo la premisa de los elementos materiales de prueba, se conoció que el día 1 de marzo de 2022, el personal de seguridad del Almacén EXITO, ubicado en la en la Autopista sur No 38ª -07, barrio Villamayor, de esta ciudad, a las 16:05 horas, retuvo a LUIS HERNANDO SANCHEZ ALBA, quien al pasar por frente de las antenas de seguridad éstas se activaron y al ser

ciudad, a las 16:05 horas, retuvo a LUIS HERNANDO SANCHEZ ALBA, quien al pasar por frente de las antenas de seguridad éstas se activaron y al ser requerido por el guarda de seguridad, no exhibió la tirilla de compra de diez (10) pag Milkyway, mercadería que ascendía a la suma de $ 36.000 pesos.11001 60 00 013 2022 01352 01 P/ LUIS HERNANDO SÁNCHEZ ALBA Apelación sentencia con terminación anticipada 2

Lo anterior, generó su judicialización. ”1. (Errores ortográficos y de redacción propios del texto.).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- El 2 de marzo de 2022 ante el Juzgado 49 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se declaró legal la captura y se formuló imputación en contra de LUIS HERNANDO SÁNCHEZ ALBA por el delito de hurto agravado tentado, de acuerdo con los arts. 239 inc. 2°, 241 numeral 11 y 27 del C.P. Cargo que no aceptó2.

3.2.- El asunto correspondió por reparto al Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad 3 ante el que, tras un aplazamiento y habiéndose citado para audiencia de formulación de acusación, el 20 de septiembre de 2022 se presentó un preacuerdo – variación de la participación de autor a cómplice -, que fue aprobado por el juez en esa misma audiencia, en la que, además, se corrió traslado del art. 447 del C.P.P.4.

3.3.- Tras un aplazamiento, la sentencia se profirió en audiencia del

por el juez en esa misma audiencia, en la que, además, se corrió traslado del art. 447 del C.P.P.4.

3.3.- Tras un aplazamiento, la sentencia se profirió en audiencia del 28 de octubre de 2022 y, en su contra, la defensa presentó recurso de apelación5.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

1 Documento “12FalloPrimeraInstancia.pdf” en carpeta “C04Documentos” dentro de la carpeta “02ActuacionesPrimeraInstancia.”. 2 Documento “04ActaAudiencia.pdf” en carpeta “C01Documentos” dentro de la carpeta “01ActuacionesGarantías.”. 3 Documento “03ActaReparto.pdf” en carpeta “C04Documentos” dentro de la carpeta “02ActuacionesPrimeraInstancia.”. 4 Ibídem, documento “08ActaPreacuerdo.pdf.” 5 Ibídem, documento “13ActaLecturSentencia.pdf”.11001 60 00 013 2022 01352 01 P/ LUIS HERNANDO SÁNCHEZ ALBA Apelación sentencia con terminación anticipada 3

El Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad condenó al señor LUUS HERNANDO SÁNCHEZ ALBA como autor del delito de hurto agravado tentado a la pena de seis (6) meses de prisión, en atención al acuerdo alcanzado entre las partes. Adicionalmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por lo que se ordenó librar orden de captura (a la fecha de esta decisión, no se ha ejecutado).

Adicionalmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por lo que se ordenó librar orden de captura (a la fecha de esta decisión, no se ha ejecutado).

Sobre lo que es objeto del recurso, el juez, luego de t ranscribir los apartes legales que regulan la figura de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, consideró que, en el presente caso se cumple con el aspecto objetivo, por cuanto la pena no supera los cuatro años de prisión; no obstante, el pro cesado fue condenado por el Juzgado Penal del Circuito de Guamo, Tolima, el 19 de febrero de 2020 por el delito de falsedad personal.

En ese sentido, de acuerdo con lo establecido en el art 68 A del C.P., que prohíbe la concesión, entre otras, del subroga do, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, se negó, y se dispuso el cumplimiento de la pena de forma intramural6.

5.- DE LA APELACIÓN

El abogado de la defensa solicita se revoque parcialmente la decisión, para que, en su lugar, se conceda en favor del procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Para el recurrente, si bien, el art. 68A del C.P. prohíbe la concesión del subrogado cuando se tienen antecedentes de ntro de los 5 años

6 Ibídem, documento “12FalloPrimeraInstancia.pdf”.11001 60 00 013 2022 01352 01 P/ LUIS HERNANDO SÁNCHEZ ALBA Apelación sentencia con terminación anticipada 4

6 Ibídem, documento “12FalloPrimeraInstancia.pdf”.11001 60 00 013 2022 01352 01 P/ LUIS HERNANDO SÁNCHEZ ALBA Apelación sentencia con terminación anticipada 4

anteriores, la sentencia atacada no realizó ningún an álisis sobre los antecedentes laborales y familiares del procesado, ni la actitud que aquel tomó frente al delito –suscripción de preacuerdo y reparación-. En ese sentido, se desconoci ó que se trata de una persona de la tercera edad –de 71 añossin pensión ni un ingreso fijo.

De otra parte, el delito por el que fue condenado con anterioridad es distinto al aquí juzgado, lo que refleja que el procesado dejó de cometer conductas contra el patrimonio económico.

Tampoco se valoró que el procesado acudió a todas las audiencias, y ha actuado conforme a las normas, lo que demuestra la falta de necesidad de la pena en este asunto, además, advierte, condenar a una persona de esa edad a pagar una pena de prisión intramural, es casi una condena a muerte.

Así las cosas, en atención, entre otras, a la decisión con rad. 61904 del 28 de septiembre de 2022 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que, precisamente, advierte que, teniendo en cuenta la debilidad manifiesta del sentenciado –como su edad-, puede excepcionalmente concederse el subrogado, solicita su concesión7.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por un juzgado penal municipal de este distrito judicial.

7 Ibídem, documento “Sustento Apelación.pdf”.11001 60 00 013 2022 01352 01 P/ LUIS HERNANDO SÁNCHEZ ALBA Apelación sentencia con terminación anticipada 5

En el presente asunto lala sala procederá a: i) enunciar el desarrollo legal y jurisprudencial de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la debida motivación de las decisiones, para luego, ii) definir lo que en derecho corresponda.

6.1.- Se procede con el desarrollo de las precitadas figuras.

6.1.1.- Sobre la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, refiere el Código Penal:

“Artículo 63. Suspensión de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.

El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento.”.

De otra parte, el art. 68 A establece:

“Artículo 68 A. Exclusión de los beneficios y subrogad os penales. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. …11001 60 00 013 2022 01352 01 P/ LUIS HERNANDO SÁNCHEZ ALBA Apelación sentencia con terminación anticipada 6

…11001 60 00 013 2022 01352 01 P/ LUIS HERNANDO SÁNCHEZ ALBA Apelación sentencia con terminación anticipada 6

Parágrafo 2o. Lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respecto de la suspensión de l a ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena.”.

Sobre el particular, la Sala de Casación de Penal de la Corte Suprema de Justicia ha referido:

“6.3.2. El régimen de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

30. De conformidad con el artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado. Para la concesión del beneficio, como presupuesto básico, la pena impuesta debe ser inferior a 4 años de prisión y el delito por el cual se emite condena no puede ser de los contemplados en el inciso 2º del artículo

68A del Código Penal. Cumplidas ambas condiciones, su otorgam iento se encuentra regulado a partir del criterio sobre la existencia de antecedentes penales.

31. Dos hipótesis regula el artículo 63 del Código Penal. Por un lado, si el acusado no tiene antecedentes penales, el mecanismo sustitutivo debe ser concedido por el Juzgado, sin ulteriores análisis. Por otro lado, si el

31. Dos hipótesis regula el artículo 63 del Código Penal. Por un lado, si el acusado no tiene antecedentes penales, el mecanismo sustitutivo debe ser concedido por el Juzgado, sin ulteriores análisis. Por otro lado, si el procesado cuenta con antecedentes dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos, el sustituto puede ser otorgado. En este caso, la decisión está sometida a que el examen judicial de los a ntecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de la ejecución de la pena (Arts. 63.3 del Código Penal, en concordancia con el parágrafo 2º del artículo 68A ibidem).

32. La diferenciación de las d os reglas anteriores está marcada por la finalidad del Legislador de desestimular la reincidencia. En este sentido, la contabilización del término de 5 años al que se refiere la regla del artículo 63.3. del Código Penal debe tomar como extremos temporales la fecha de la condena anterior y la del nuevo comportamiento que se juzga. Por lo tanto, ha de examinarse si teniendo en cuenta el instante en el que se ejecutaron los actos o las omisiones por los cuales se está actualmente emitiendo fallo, había transcurrido un lapso no superior a 5 años, después de la sentencia precedente.

33. Si la conducta punible que se analiza fue realizada cuando habían pasado más de 5 años luego de dictada la decisión precedente, no se configura un antecedente penal para los e fectos de la disposición. En cambio, si los hechos ocurrieron cuando aún no había trascurrido ese

pasado más de 5 años luego de dictada la decisión precedente, no se configura un antecedente penal para los e fectos de la disposición. En cambio, si los hechos ocurrieron cuando aún no había trascurrido ese término, el procesado cuenta con un antecedente judicial en su contra. Así,11001 60 00 013 2022 01352 01 P/ LUIS HERNANDO SÁNCHEZ ALBA Apelación sentencia con terminación anticipada 7

de forma opuesta a lo que cabría pensar, en este cálculo no tiene relevancia alguna la fecha de la nueva sentencia.”8.

6.1.2.- En relación con la debida motivación de las sentencias, la misma corporación ha referido:

“Un vicio de motivación resulta lesivo al debido proceso y por ello se debe acudir a la causal de nulidad cuando quiera que se trate de: i) ausencia absoluta de motivación, que ocurre porque no se consignaron los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoya el fallo; ii) motivación insuficiente o incompleta, es decir, que se dejó de examinar algún aspecto trascendental para resolver el problema jurídico, de modo que impide conocer el fundamento del fallo; iii) motivación equívoca, ambigua, ambivalente o dilógica, que se presenta cuando se involucran conceptos excluyentes entre sí, al punto que es imposible entende r el sustento de la decisión y, iv) motivación sofística, aparente o falsa, que se presenta cuando el fundamento probatorio de la decisión no consulta la realidad que exhibe el proceso, de forma que, partiendo de una apreciación incompleta de la prueba, el sentenciador construye una realidad diferente y llega a

el fundamento probatorio de la decisión no consulta la realidad que exhibe el proceso, de forma que, partiendo de una apreciación incompleta de la prueba, el sentenciador construye una realidad diferente y llega a conclusiones abiertamente equívocas.”9.

6.2.- Debería la sala entrar a resolver el recurso interpuesto por la defensa, de no ser porque se advierte una circunstancia que obliga a nulitar parcialmente la decisión.

Si bien, el juzgado reconoció que el procesado cumplía con el requisito objetivo para la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la negó en razón a la prohibición expresa del inciso 1° del art. 68 A del C.P. por cuanto fue condenado por delito doloso dentro de los 5 años anteriores.

No obstante, omitió valorar el parágrafo 2° de la misma norma, que refiere que “ lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respecto de la suspe nsión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena”.

8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Rad. 59916. Decisión del 23 de noviembre de 2022. 9 Corte Suprema de Justicia. Sala Casación Penal. Rad. 55601. Decisión del 24 de febrero de 2021.11001 60 00 013 2022 01352 01 P/ LUIS HERNANDO SÁNCHEZ ALBA Apelación sentencia con terminación anticipada 8

En consonancia con el numeral 3° del art. 63 del C.P. en el que se

P/ LUIS HERNANDO SÁNCHEZ ALBA Apelación sentencia con terminación anticipada 8

En consonancia con el numeral 3° del art. 63 del C.P. en el que se señala que: “Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.”.

Así las cosas, salvo que el delito esté enlistado en el inciso 2° del art. 68 A del C.P. o exista norma que expresamente prohíba la concesión del subrogado, cuando el procesado tenga antecedentes penales no hay una prohibició n objetiva para su negativa pues, en todos los casos, deberán valorarse los antecedentes pe rsonales, sociales y familiares del sentenciado; valoración de la que carece el fallo recurrido, por una aplicación incompleta de la norma elegida para solucionar el asunto.

Este yerro se adecua a la causal de nulidad establecida en el art. 457 del C.P.P. en atención a que la debida motivación de las sentencias es una faceta del derecho al debido proceso, por lo que cumple con el requisito de taxatividad.

De otra parte, es un yerro trascendente, pues la aplicación incompleta de la norma implicó que se dejara de realizar un análisis que le es legalmente exigido al juez.

La omisión del juzgado no puede ser subsanada por esta instancia, pues ello privaría al procesado de su derecho a discutir el análisis que

de la norma implicó que se dejara de realizar un análisis que le es legalmente exigido al juez.

La omisión del juzgado no puede ser subsanada por esta instancia, pues ello privaría al procesado de su derecho a discutir el análisis que se haga y las razones para, por ejemplo, valorar negativamente sus antecedentes personales, sociales y familiares. Por la misma razón es la nulidad la única herramienta para eficazmente corregir el yerro al11001 60 00 013 2022 01352 01 P/ LUIS HERNANDO SÁNCHEZ ALBA Apelación sentencia con terminación anticipada 9

que se llegó, pues, no existe medio distinto a retrotraer la actuación al momento en que debía realizarse el análisis que se omitió.

Así las cosas, por cumplirse los requisitos para ello, deberá declararse la nulidad parcial de la decisión proferida el 28 de oct ubre de 2022 por el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad para que , previo a decidir sobre la concesión o no del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena , analice los antecedentes personales, sociale s y familiares del procesado, de acuerdo con lo establecido en el numeral 3° del art. 63, en consonancia con el parágrafo 2° del art. 68 A del C.P.

En consecuencia de lo anterior, una vez se apruebe la presente ponencia, por secretaría de la sala deberá c ancelarse la orden de captura en contra del procesado, pues la omisión advertida tiene relación directa con su libertad.

Vuelva el proceso al juzgado de origen para que se proceda de

ponencia, por secretaría de la sala deberá c ancelarse la orden de captura en contra del procesado, pues la omisión advertida tiene relación directa con su libertad.

Vuelva el proceso al juzgado de origen para que se proceda de conformidad con la ley a emitir la sentencia que ponga fin a esa instancia; luego de lo cual se seguirá el trámite pertinente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá,

RESUELVE

PRIMERO.- Decretar la nulidad parcial de la sentencia proferida el 28 de octubre de 2022 por el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad , para que se proceda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta.11001 60 00 013 2022 01352 01 P/ LUIS HERNANDO SÁNCHEZ ALBA Apelación sentencia con terminación anticipada 10

SEGUNDO.- Aprobada la decisión, cancelar la orden de captura expedida contra LUIS HERNANDO SÁNCHEZ ALBA.

TERCERO.- Contra esta no procede recurso, se comunica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.

CÚMPLASE,

Los Magistrados,

Rad. 2022_01352

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

202201352

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

J. Pardo.