TSDJ BOG SP - 110016000013202202485 01-(01-06-2023)

Radicación 110016000013202202485 Procesado Juan David Velandia Hidalgo Delito Hurto simple Motivo Apelación sentencia ordinaria

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República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE: RICARDO MOJICA VARGAS Radicación : 110016000013202202485

Motivo : Apelación Sentencia Ordinaria Procesado : Juan David Velandia Hidalgo Delito : Hurto simple Procedencia : Juzgado 15 Penal de Municipal con Función

NNNN de Conocimiento Decisión : Confirma Aprobado en acta No: 65

Fecha : 1 de junio de 2023

I. Asunto

Se ocupa la Sala de desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra la sentencia proferida por el Juzgado 15 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad el 3 de marzo de 2023, por medio de la cual condenó a JUAN DAVID VELANDIA HIDALGO por el delito de hurto simple.

II. Hechos con relevancia jurídica

Relata la primera instancia que el 19 de abril de 2022 a las 20:30 hora s Juan David Velandia Hidalgo hurtó el sillín de una bicicleta que estaba parqueada y asegurada con una guaya frente a la tienda “ARA” ubicada en la calle 3 con carrera 24 de Bogotá.

Al atender los llamados del guarda de seguridad de aquel establecimiento, la víctima, José Luis Herrera Sanabria, persiguió al ac usado hasta un

en la calle 3 con carrera 24 de Bogotá.

Al atender los llamados del guarda de seguridad de aquel establecimiento, la víctima, José Luis Herrera Sanabria, persiguió al ac usado hasta un callejón y después de una r equisa realizada por unos policías que acudieron al lugar, le encontró el objeto apropiado. Dice la sentencia que el valor del asiento fue tasado en $250.000 por su dueño.

III. Recuento procesalRadicación 110016000013202202485

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1. El 20 de abril de 2022, se corrió el traslado del escrito de acusación , atribuyendo al procesado el delito de hurto agravado por haberse perpetrado en un establecimiento público , articulo 239 y 241 -11 del Código penal.

2. El 4 de agosto siguiente se llevó a cabo la audiencia concentrada y se reconoció a la víctima dentro del proceso.

3. El 2 de febrero de 2023 se desarrolló el juicio oral.

4. El 3 de marzo del presente año se emitió la sentencia que condenó al acusado por el delito de hurto simple . La Defensa presentó y sustentó dentro del término, el recurso de apelación.

IV. Sentencia impugnada

1. Después de describir el tipo penal, la primera instancia sostuvo que, con los testimonios del patrullero Julián Anderson Torres Camargo – quien capturó al acusado – y de José Luis Herrera Sanabria – víctima –, se acreditó la materialidad de la conducta y la identificación del responsable,

con los testimonios del patrullero Julián Anderson Torres Camargo – quien capturó al acusado – y de José Luis Herrera Sanabria – víctima –, se acreditó la materialidad de la conducta y la identificación del responsable, pero no se logró lo mismo respecto de la circunstancia de agravación punitiva.

De esta forma, argumenta que se probó la causalidad del hurto realizado por el ac usado a quien no solo se le encontró el elemento ilícitamente apropiado, sino que, además, fue identificado por la víctima como el autor del mismo. Señaló la primera instancia que carece de relevancia la ausencia del acta de incautación, toda vez que en su declaración Velandia Hidalgo lo señaló y describió co mo un “ sillín de marca Push” , el cual coincide con el encontrado en manos del procesado. Adicionalmente, refiere que nunca hubo discusión sobre el objeto ni sobre la persona que lo sustrajo.Radicación 110016000013202202485 Procesado Juan David Velandia Hidalgo Delito Hurto simple Motivo Apelación sentencia ordinaria

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El a-quo señaló que las inconsistencias en la declaración de la víctima , alegadas por la defensa, no resultan trascendentes pues estas son superfluas e insignificantes y se entienden por el paso del tiempo entre la fecha de los hechos y el momento de la deposición.

2. En cuanto a la antijuridicidad material , afirma que hubo una evidente afectación del bien jurídico tutelado , sin que mediara alguna causa de justificación, y se vulneró “ las normas mínimas de convivencia en sociedad”. Dijo que s e lesionó de manera real y efectiva el patrimonio

afectación del bien jurídico tutelado , sin que mediara alguna causa de justificación, y se vulneró “ las normas mínimas de convivencia en sociedad”. Dijo que s e lesionó de manera real y efectiva el patrimonio económico de José Luis Herrera Sanabria, quien, como auxiliar de cocina, utiliza la bicicleta como medio h abitual de transporte. Argumentó que el perjuicio material no quedó en una “ simple retórica” por el valor del sillín y que el reparo “subjetivo” de la cuantía es irrelevante.

3. Le da la razón a la defensa en lo que a la agravación endilgada se refiere, como quiera que no se corroboró que la acción se haya concret ado en un establecimiento público, ya que en realidad este se cometió en el exterior.

Por este motivo, decidió degradar la imputación a la consagrada en el artículo 239, inciso segundo, del Código Penal.

4. Descartó el alegato de la marginalidad con base en un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia 1 en el que se explica que la simple acreditación de esta no habilita su reconocimiento jurídico, pues es necesario que se pruebe el nexo existente entre esa condición y el injusto realizado. Al no haberse aportado ningún elemento suasorio que lo corrobore, no es posible aplicarlo. A su vez, afirma que esta circunstancia debió debatirse en el juicio y no al momento de la individualización de la pena.

5. Por último, declaró demostrada la culpabilidad del enjuiciado, pues este asumió de manera voluntaria la realización de la infracción penal y sabía

debió debatirse en el juicio y no al momento de la individualización de la pena.

5. Por último, declaró demostrada la culpabilidad del enjuiciado, pues este asumió de manera voluntaria la realización de la infracción penal y sabía

1 CSJ AP3161, 5 ago. 2019, rad. 51706.Radicación 110016000013202202485 Procesado Juan David Velandia Hidalgo Delito Hurto simple Motivo Apelación sentencia ordinaria

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del perjuicio causado a la víctima. Por consiguiente, decidió condenarlo a la pena de treinta y dos (32) meses de prisión y a la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. A su vez, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de tres (3) años.

V. Recursos de apelación

1. Defensa

1. El apoderado del acusado alega violación al inciso segundo del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, pues asegura que la sentencia se fundamentó exclusivamente en prueba de referencia.

Dice que ninguno de los testigos presentados por la Fiscalía observó directamente a Juan David Velandia Hidalgo apropiarse del sillín de la bicicleta. Señala que el que lo vio fue el guarda de seguridad del almacén “ARA”, quien no declaró en el juicio.

Reseña que el patrullero simplemente contó que la víctima lo abordó y le relató lo que había sucedido, mientras que José Lu is Herrera Sanabria confirmó en la vista que no fue testigo directo de la sustracción, pues fue

Reseña que el patrullero simplemente contó que la víctima lo abordó y le relató lo que había sucedido, mientras que José Lu is Herrera Sanabria confirmó en la vista que no fue testigo directo de la sustracción, pues fue el vigilante del establecimiento el que observó cómo sucedieron los hechos. De esta manera, alega la inaplicación de lo dispuesto en el artículo 402 de la Ley 906 de 2004.

2. Por lo anterior, solicita que se revoque en todas sus partes la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se absuelva al acusado.

VI. ConsideracionesRadicación 110016000013202202485

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Competencia

1. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado 15 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá.

De la apelación

El artículo 381 del Código de Procedimiento Penal dispone que solo se puede emitir sentencia de condena cuando exista un convencimiento más allá de toda duda de la existencia del ilícito y la responsabilidad del procesado en ese quehacer, ello de acuerdo con las pruebas debatidas en el juicio. Adicionalmente, esta norma estipula que la decisión condenatoria no puede fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia – lo que se ha denominado tarifa legal negativa –.

el juicio. Adicionalmente, esta norma estipula que la decisión condenatoria no puede fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia – lo que se ha denominado tarifa legal negativa –.

Como se dijo, la defensa afirma que la sentencia se basó únicamente en pruebas de referencia, toda vez que ninguno de los testigos vio cuando Juan David Velandia Hidalgo se apropió del sillín de la bicicleta.

La Sala advierte que la censura del apelante se basa en el error de equiparar la prueba de referencia con la indirecta, asunto que desde ya se anuncia deja sin sustento los reparos efectuados a la sentencia de primera instancia.

Sobre el particular conviene precisar que según el artículo 437 ídem, la prueba de referencia es toda declaración hecha fuera de la vista pública que no es posible recabar en este escenario y puede ser usada para demostrar o descartar a lgún elemento del delito, por ejemplo, la intervención del procesado, las circunstancias de agravación o atenuación punitiva, el daño causado o cualquier otro aspecto sustancial.Radicación 110016000013202202485 Procesado Juan David Velandia Hidalgo Delito Hurto simple Motivo Apelación sentencia ordinaria

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Por el contrario, en la prueba indirecta el testigo asiste y declara en la vista pública lo que le consta , empero su conocimiento no corresponde a un hecho jurídicamente relevante sino a un o con fundamento en la cual se puede inferir razonablemente aquel.

La doctrina al respecto enseña: “Cuando , por el contrario, los medios de prueba versan sobre un enunciado acerca de un hecho diferente, a partir

puede inferir razonablemente aquel.

La doctrina al respecto enseña: “Cuando , por el contrario, los medios de prueba versan sobre un enunciado acerca de un hecho diferente, a partir del cual se puede extraer razonablemente una inferencia acerca de un hecho relevante, entonces las pruebas son indirectas o circunstanciales.

En este caso, en realidad, las pruebas ofrecen al juzgador información que solo podrá utilizar como premisa de una inferencia que tenga como conclusión un hecho relevante del caso”2.

La Corte Suprema lo ha explicado de esta forma3:

«Al margen de las diferentes posturas teóricas en torno a lo que debe entenderse por prueba directa o indirecta, la Sala estima conveniente aclarar que los aspectos relevantes de la prueba de referencia no tocan necesariamente con esta temática, por lo menos no de forma diferente de lo que acontece con los testimonios rendidos en el juicio oral. Si se adopta como criterio diferenciador de la prueba directa e indirecta su conexión con el hecho que integra el tema de prueba, la primera categoría la tendrán, p or ejemplo, el testigo que dice haber visto disparar o el video donde aparece el procesado cometiendo el hurto, mientras que la segunda se podrá predicar, verbigracia, del testigo que dice haber visto al procesado salir corriendo de la escena de los hechos , de la huella dactilar del procesado halladas en la escena del crimen, etcétera.

La declaración anterior al juicio oral, que pretende aducirse como prueba de referencia, puede tener el carácter de prueba directa o indirecta , según el criterio establecido en el párrafo anterior”.4

Por consiguiente, resulta claro que la defensa partió de la idea equivocada,

referencia, puede tener el carácter de prueba directa o indirecta , según el criterio establecido en el párrafo anterior”.4

Por consiguiente, resulta claro que la defensa partió de la idea equivocada, según la cual, al tenor del inciso segundo del artículo 381 del Código de

2 Michele Taruffo, La prueba, pagina 60, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2008. 3 CSJ AP7173, 25 oct. 2017, rad. 51108. 4 CSJ SP3332, 16 mar. 2016, rad. 43866.Radicación 110016000013202202485 Procesado Juan David Velandia Hidalgo Delito Hurto simple Motivo Apelación sentencia ordinaria

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Procedimiento Penal, solo es posible condenar a una persona cuando se practiquen pruebas directas en el juicio oral.

Esta comprensión desconoce el alcance real de la norma en cita y, además, la jurisprudencia que sobre el tema ha acuñado el Tribunal de C asación Penal, la cual ha establecido que la sentencia de condena puede edificarse sobre pruebas indirectas5.

Es más, la postura de la defensa termina por imponer exigencias imposibles de aplicar en la gran mayoría de los casos.6 Así lo ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia:

De otro lado, la Sala ha aclarado que la responsabilidad penal puede establecerse a través de inferencias, a pesar de que en la Ley 906 de 2004 no se incluyó la “prueba indiciaria” como un medio de conocimiento, supresión que, sin duda, constituye un avance conceptual, por las razones

establecerse a través de inferencias, a pesar de que en la Ley 906 de 2004 no se incluyó la “prueba indiciaria” como un medio de conocimiento, supresión que, sin duda, constituye un avance conceptual, por las razones expuestas en pasadas decisiones (CSJ SP 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre otras).

En esa línea de pensamiento, no existe duda de que la prueba que acompañe la de referencia, en orden a superar la prohibición consagrada en el artículo 381, puede ser indirecta, porque si la condena puede estar basada exclusivamente en este tipo de pruebas, a fortiori puede afirmase que las mismas pueden ser suficientes para superar l a restricción objeto de análisis”.7

Por lo anterior, queda claro que, a diferencia de lo que alega la defensa, la sentencia de primera instancia no se sustentó en pr ueba de referencia, pues ninguno de los testimonios reprochados ostenta esta categoría, como se verá a continuación.

El patrullero Julián Anderson Torres Camargo 8 , entre otros sucesos, relató que atendió el llamado de la víctima, la forma en que requisaron al

5 Ver: CSJ SP2709, 11 jul. 2018 rad. 50637; CSJ SP, 30 mar. 2006, rad. 24468; CSJ SP3332, 16 mar. 2016, rad. 43866. 6 CSJ AP2301, 9 sept. 202, 56467. 7 CSJ SP3332, 16 mar. 2016, rad. 43866. 8 Juicio oral, sesión de 2 de febrero de 2023, récord 0:37:56.Radicación 110016000013202202485 Procesado Juan David Velandia Hidalgo

8 Juicio oral, sesión de 2 de febrero de 2023, récord 0:37:56.Radicación 110016000013202202485 Procesado Juan David Velandia Hidalgo Delito Hurto simple Motivo Apelación sentencia ordinaria

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implicado y le encontraron el sillín hurtado, además de su captura. Nada de lo expuesto por el testigo, hace parte de una declaración realizada por un tercero por fuera del juicio oral.

Por su parte, el dueño de la bicicleta, José Luis Herrera Sanabria,9 contó cómo se dio cuenta de que le habían quitado el sillín a esta, la búsqueda y persecución que emprendió para atrapar al aquí procesado, el llamado que le hizo a los policías que pasaban por ese lugar y cómo fue que encontraron su pertenencia en manos de Velandia Hidalgo.

Este testimonio, como el anterior, fue practic ado en su totali dad en el desarrollo del juicio y se insiste, corresponde a lo percibido directamente por el testigo, no lo contado por un tercero o una declaración rendida por éste por fuera del juicio.

La censura de la defensa es que ninguno de los dos testigos vio el momento en el que el procesado le quitó el asiento al velocípedo, pues, para el instante en que estos se percatan del suceso, el acusado ya tenía en su poder el elemento y estaba huyendo del lugar. Pe ro esto, como ya se explicó, no convierte los testimonios en prueba de referencia, sino que los torna en medios suasorios indirectos.

El hecho de que los testimonios sean prueba indirecta no impide que sobre ellos se erija el juicio de responsabilidad en contra del acusado. Como ya

explicó, no convierte los testimonios en prueba de referencia, sino que los torna en medios suasorios indirectos.

El hecho de que los testimonios sean prueba indirecta no impide que sobre ellos se erija el juicio de responsabilidad en contra del acusado. Como ya fue aclarado, la jurisprudencia ha decantado reiteradamente que la tarifa legal negativa solo opera con las pruebas de referencia, pero no sobre aquellas que permiten inferir adecuadamente que una persona fue la que cometió la conducta punible.

En este sentido, el juez puede llegar a la conclusión válida de que el convocado a juicio es culpable después de analizar elementos indirectos ,

9 Ibídem, record: 1:21:24.Radicación 110016000013202202485 Procesado Juan David Velandia Hidalgo Delito Hurto simple Motivo Apelación sentencia ordinaria

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sin que por ello la certeza requerida por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, se vea conculcada.

Así, el aparte de la declaración de la víctima según la cual el vigilante del almacén “ARA” le contó que vio cuando Juan David Velandia Hidalgo se llevó el sillín, es de oídas. Sin embargo, el grueso de lo relatado por aquel versa sobre lo que percibió directamente por sus propios sentidos, más no de lo que otro le contó.

Que el declarante no haya visto la manera en que desarmaron su bicicleta no afecta la integridad del fallo, pues lo percibido y relatado por la víctima permite inferir sin duda alguna que fue el capturado quien cometió el hurto momentos antes. No en vano la descripción hecha por el celador

no afecta la integridad del fallo, pues lo percibido y relatado por la víctima permite inferir sin duda alguna que fue el capturado quien cometió el hurto momentos antes. No en vano la descripción hecha por el celador coincidió con la persona aprendida, sumado a que a este se le encontró el elemento hurtado.

Lo mismo sucede con la versión ofrecida por el policía, el núcleo central de su dicho se refiere a lo que él realizó en cumplimiento de sus funciones y no a lo que le contó la víc tima una vez atendió su llamado, en particular, los motivos por los cuales realizó la captura del procesado.

Como se observa, dentro de las diligencias obran suficientes elementos de convicción para aseverar sin hesitación que el acusado fue quien se apoderó del bien mueble de propiedad ajena incorporándolo, así fuese de manera momentánea, a su patrimonio.

Se reitera, entonces, que ninguna de las pruebas objeto de reproche por parte de la defensa tienen las características para ser denominadas de referencia, en tanto, fueron debidamente practicadas en el juicio y se tuvo la posibilidad de contradicción. Por lo tan to, no existe trasgresión a la prohibición consagrada en el artículo 381 ya citado y, en consecuencia, el fallo de primera instancia será confirmado en su integridad.Radicación 110016000013202202485 Procesado Juan David Velandia Hidalgo Delito Hurto simple Motivo Apelación sentencia ordinaria

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La decisión adoptada

Bajo las anteriores consideraciones, la Sala confirmará en todas sus partes la decisión de condenar a Juan David Velandia Hidalgo por el delito de

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La decisión adoptada

Bajo las anteriores consideraciones, la Sala confirmará en todas sus partes la decisión de condenar a Juan David Velandia Hidalgo por el delito de hurto simple.

Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve

Primero.- Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado 15 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad emitida el 3 de marzo de 2023, mediante la cual condenó a JUAN DAVID VELANDIA HIDALGO por el delito de hurto simple.

Segundo.- Confirmar las demás partes de la decisión recurrida, pero por los argumentos expuestos en las consideraciones.

Tercero.- Indicar que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación que debe ser interpuesto conforme lo señala el artículo183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.

Los Magistrados,

RICARDO MOJICA VARGASRadicación 110016000013202202485 Procesado Juan David Velandia Hidalgo Delito Hurto simple Motivo Apelación sentencia ordinaria

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JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO