TSDJ BOG SP - 110016000013202204019 01-(01-06-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001 6000 013 2022 04019 01

Procedencia: Juzgado 7° Penal Municipal con Función de

Conocimiento de Bogotá.

Acusados: MARÍA CRISTINA BERNAL ZAMORA, DAVID CAMILO

LEÓN BERNAL y VIVIANA MARCELA BERNAL ZAMORA.

Delito: Hurto calificado agravado.

Motivo de Alzada: Apelación de sentencia con terminación anticipada.

Decisión: Confirma

Acta No. 085 Bogotá D.C. Junio primero (1°) de dos mil veintitrés (2023)

1ASUNTO A DECIDIR

Decide el tribunal el recurso de apelación interpuesto MARÍA CRISTINA BERNAL ZAMORA, DAVID CAMILO LEÓN BERNAL y VIVIANA MARCELA BERNAL ZAMORA contra la sentencia proferida el 6 de marzo de 2023 por el Juzgado 7° Penal del Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, que los condenó como coautores de hurto calificado agravado, de conformidad con un acuerdo alcanzado entre la fiscalía y la defensa.

2.- HECHOS

Fueron narrados por el juzgado de primera instancia, así:

“Se tiene conocimiento que, el día 20 de junio de 2.022, a eso de las 3:30 horas de la tarde, cuando los señores Yara Marcela Pérez Rosales, Karen Saray Pérez Rosales e Ibio Antonio Moya Moreno, transitaban por inmediaciones de la

“Se tiene conocimiento que, el día 20 de junio de 2.022, a eso de las 3:30 horas de la tarde, cuando los señores Yara Marcela Pérez Rosales, Karen Saray Pérez Rosales e Ibio Antonio Moya Moreno, transitaban por inmediaciones de la Carrera 10ª con calle 13 del Barrio la Capuchina de esta urbe capitalina, fueron abordados por DAVID CAMILO LEÓN BERNAL, VIVIANA MARCELA BERNAL ZAMORA y MARIA CRISTINA BERNAL ZAMORA y varios sujetos más, quienes los instaron a hacer parte de un juego de azar, a lo que los afectados accedieron apostando cada uno la suma de $50.000, emolumentos que fueron arrebatados por DAVID CAMILO LEÓN BERNAL, quien emprendió la huida y, posteriormente ante la persecución de las víctimas, desenfundó un arma cortopunzante para intimidarlos y asegura r el objeto del hurto, aprovechando esa situación para apoderarse además de la billetera y el teléfono celular de Moya Moreno, mientras que las ciudadanas VIVIANA MARCELA BERNAL ZAMORA y MARIA CRISTINA BERNAL ZAMORA, coadyubaron el actuar criminal empleand o el usoRad. No. 11001 60 00 013 2022 04019 01 P/ MARÍA CRISTINA BERNAL ZAMORA y otros Hurto calificado agravado

de distintos objetos contundentes con las que al ser arrojados a los afectados les impedía la recuperación de lo hurtado.

Ante esta situación, y por aviso que se diera a los agentes del orden público se evitó la huida de los aquí enrostrados, lo grando recuperarse la billetera y el

les impedía la recuperación de lo hurtado.

Ante esta situación, y por aviso que se diera a los agentes del orden público se evitó la huida de los aquí enrostrados, lo grando recuperarse la billetera y el teléfono celular, no así los $150.000 objeto de despojo.

Igualmente, realizado el registro a persona a DAVID CAMILO LEÓN BERNAL, se logró la incautación de un arma cortopunzante ”1. (Errores de redacción propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- El 21 de julio de 2022 se corrió traslado del escrito de acusación a MARÍA CRISTINA BERNAL ZAMORA, DAVID CAMILO LEÓN BERNAL y VIVIANA MARCELA BERNAL ZAMORA, fueron acusados como autores del delito de hurto calificado a gravado conforme a los artículos 239 , 240 inciso 2° y 241 numeral 10° del C.P.; quienes no aceptaron los cargos2.

3.2.- Efectuado el reparto, correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado 7° Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esta ciudad.

3.3.- La audiencia concentrada de que trata el artículo 541 del C.P.P. se realizó el 26 de septiembre de 202 23. En esta la fiscalía varió la calificación jurídica, para agregar al hurto calificado agravado el concurso homogéneo y simultáneo con otro de hurto agravado calificado conforme a los artículos 31, 239, 240 inciso 2° y 241 numeral 10° del C.P.; además, a la señora VIVIANA MARCELA BERNAL ZAMORA le reconoció el atenuante

a los artículos 31, 239, 240 inciso 2° y 241 numeral 10° del C.P.; además, a la señora VIVIANA MARCELA BERNAL ZAMORA le reconoció el atenuante del artículo 268 del C.P., por ser la única procesada sin antecedentes penales.

3.4.- La audiencia de juicio oral se instaló el 1 2 de febrero de 2023. La fiscalía solicitó su variación para presentar un preacuerdo alcanzado con los procesados, en el que, a cambio de la aceptación de responsabilidad

1 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia. C04 Documentos. 017SentencisPrimeraInstancia. 2 Ibídem.001FormatoEscrtioAcusacion. 3 Ibídem. Documento No. 005Rad. No. 11001 60 00 013 2022 04019 01 P/ MARÍA CRISTINA BERNAL ZAMORA y otros Hurto calificado agravado

penal, se ofreció reconocerles el grado de tentativa, solo para efectos punitivos4.

El juzgado impartió aprobación al preacuerdo y emitió sentido de fallo de carácter condenatorio, por lo que se descorrió el traslado del artículo 447 del C.P.P.

3.5.- El 6 de marzo de 2023 se profirió sentencia de primera instancia5, que fue apelada por los procesados6.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

Se condenó a MARÍA CRISTINA BERNAL ZAMORA y DAVID CAMILO LEÓN BERNAL a la pena de treinta y nueve (39) meses de prisión, a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el

Se condenó a MARÍA CRISTINA BERNAL ZAMORA y DAVID CAMILO LEÓN BERNAL a la pena de treinta y nueve (39) meses de prisión, a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, en calidad de coautores del delito de hurto calificado agravado en concurso homogéneo; y a la señora VI VIANA MARCELA BERNAL ZAMORA a la pena principal de veintiún (21) meses de prisión a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término como coautora del delito de hurto calificado agravado atenuado en concurso homogéneo. Se les negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria.

Sobre lo que le interesa a esta instancia, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria; en razón a que el delito de hurto calificad o y agravado se encuentra enlistado en el artículo 68 A del C.P. y las conductas punibles objeto de sanción exceden los ocho (8) años de prisión.

También, les negó a MARÍA CRISTINA BERNAL ZAMORA y VIVIANA MARCELA BERNAL ZAMORA la prisión domiciliaria com o madres cabeza de familia, al considerar que la solicitud elevada por la defensa fue

4 ibídem No. 14. 5Ibídem No. 1 6Ibídem No. 18.Rad. No. 11001 60 00 013 2022 04019 01 P/ MARÍA CRISTINA BERNAL ZAMORA y otros Hurto calificado agravado

totalmente nula de argumentos y elementos materiales probatorios para

P/ MARÍA CRISTINA BERNAL ZAMORA y otros Hurto calificado agravado

totalmente nula de argumentos y elementos materiales probatorios para acreditar los requisitos del beneficio.

5.- DEL RECURSO DE APELACIÓN

5.1.- DAVID CAMILO LEÓN BERNAL solicita le sea concedida la prisión domiciliaria como una oportunidad de resocialización. No argumenta algo más.

5.2.- MARÍA CRISTINA BERNAL ZAMORA considera que tiene derecho a que le sea concedida la prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia, pues tiene a su cargo a la menor D.A.A.

5.3.- VIVIANA MARCELA BERNAL ZAMORA, afirma que no tiene antecedentes penales; es madre cabeza de hogar de los menores L.S.A.B, V.A.B.Z. y I.S.A.B., a quienes se les debe de garantizar la educación, seguridad social, recreación; y, además, merecen la protección del Estado garantizándoles la presencia de la figura materna.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la referida decisión.

Como el objeto del recurso se limitó a cuestionar el procedimiento la negativa de la prisión domiciliaria, la sala : i) hará referencia al criterio jurisprudencial sobre esta figura y el principio de caridad, para luego ii) analizar si es procedente concederla.

6.1.- Se hace una reseña sobre los criterios jurisprudenciales aplicables al caso.

jurisprudencial sobre esta figura y el principio de caridad, para luego ii) analizar si es procedente concederla.

6.1.- Se hace una reseña sobre los criterios jurisprudenciales aplicables al caso.

6.1.1.- Sobre la normativa que regula tales beneficios, la jurisprudencia penal ha precisado:Rad. No. 11001 60 00 013 2022 04019 01 P/ MARÍA CRISTINA BERNAL ZAMORA y otros Hurto calificado agravado

“…con la Ley 1709 de 2014, los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria sustitutiva de la prisión en centro carcelario —reclamada por la demandante—, en cuanto al requisito objetivo (i) de la pena impuesta en referencia al primer instituto, y (ii) de la pena mínima prevista para la conducta punible por la que se aspira a la concesión del segundo, fueron ampliados a 4 y 8 años, respectiva mente, a través de los artículos 29, el cual reformó el original artículo 63 de la Ley 599 de 2000, y 23 con el que se adicionó a esta última codificación —entre otras normas — el artículo 38 B.

Sin embargo, se precisa recordar que, contrario a lo expuesto por la recurrente, esos mismos preceptos, esto es, los artículos 29 y 23 de la Ley 1709 de 2014, en el numeral 2° de cada uno, contemplaron, expresamente, que los aludidos subrogados no son procedentes cuando se trata de alguna de las conductas punibles enlistadas en el inciso segundo del artículo 68A del Código Penal”7.

El texto de la norma vigente para el momento de los hechos reza:

subrogados no son procedentes cuando se trata de alguna de las conductas punibles enlistadas en el inciso segundo del artículo 68A del Código Penal”7.

El texto de la norma vigente para el momento de los hechos reza:

“ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES.

No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanita rio; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado (…).

6.1.2.- En relación con la calidad de padre o madre cabeza de familia, jurisprudencialmente se ha referido que:

“para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv)

para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.8

7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de marzo de 2022. Rad. 58.630. 8 Corte Constitucional, sentencia SU – 388 de 2005.Rad. No. 11001 60 00 013 2022 04019 01 P/ MARÍA CRISTINA BERNAL ZAMORA y otros Hurto calificado agravado

6.1.3.- Sobre la prohibición de reforma peyorativa para el apelante único, la jurisprudencia ha señalado:

“como generalmente se advierte que es el procesado quien impugna como recurrente único, opera la prohibición de reforma peyorativa, de modo que ni aún por vía de nulidad podrían imp robarse los preacuerdos toda vez que terminaría agravándose la situación de quien fue impugnante único”9.

6.1.4.- Sobre la carga argumentativa de los recursos que recae sobre una persona que tiene preparación jurídica, la Corte Constitucional ha dicho:

“Lo anterior bajo el entendido de que cuando no ostenta preparación jurídica y

6.1.4.- Sobre la carga argumentativa de los recursos que recae sobre una persona que tiene preparación jurídica, la Corte Constitucional ha dicho:

“Lo anterior bajo el entendido de que cuando no ostenta preparación jurídica y no está representada por profesional del derecho, puede admitirse la apelación superando los defectos de fundamentación en aras de garantizar el contradictorio, siempre y cuando exprese las razones del disenso con lo decidido, lo cual comporta que se refiera directamente a los argumentos expuestos en la providencia impugnada.10

6.2. Como se señalará, en esta aparte se resolverá lo pertinente a la resolución del caso de acuerdo con lo que fue objeto de apelación.

6.2.1.- Precisión inicial.

Si bien no es objeto del recurso, advierte la sala que el acuerdo alcanzado entre las partes se celebró una vez instalada la audiencia de juicio oral, por ende, de acuerdo con el art. 539 del C.P.P., solo podía concederse una rebaja una sexta parte y no del 50% como se avaló por el juzgado, al aceptar la figura de la tentativa.

En ese sentido, el beneficio ofrecido por la fiscalía y aprobado por el juzgado no se ajusta a las normas que regula n la materia, pues excede los beneficios posibles para la etapa en la que se encontraba el proceso; sin embargo, por ser en este caso los procesados apelantes únicos y estar en firme la decisión sobre el preacuerdo, deberá resolverse de fondo el recurso presentado, sin que el yerro advertido pueda ser corregido por el principio de la no reformatio in pejus.

en firme la decisión sobre el preacuerdo, deberá resolverse de fondo el recurso presentado, sin que el yerro advertido pueda ser corregido por el principio de la no reformatio in pejus.

9 Corte Suprema de Justicia. Rad. 54.535 del 16 de febrero de 2022. En concordancia con los Radicados 48.916; 50652, entre otros. 10 Corte Constitucional, Auto del 19 de octubre de 2011, Rad. No. 37449,Rad. No. 11001 60 00 013 2022 04019 01 P/ MARÍA CRISTINA BERNAL ZAMORA y otros Hurto calificado agravado

No obstante, deberá hacerse un llamado de atención a las partes y al juez para que se abstengan de pactar acuerdos que superen los topes máximos según la etapa en la que se encuentre el proceso, pues ello desprestigia la administración de justicia y permite su cuestionamiento.

6.2.2.- La sala entrará resolver lo peticionado por los recurrentes:

En este caso particular, es importante tener en cuenta que los procesados son quienes presentan directamente el recurso de alzada. Dado que no cuentan con la condición de abogados, no se les puede exigir más de lo que son capaces de hacer, luego, en atenci ón al principio de caridad expuesto en el aparte 6.1.4., y en aras de garantizar su derecho de contradicción y en garantía de sus derechos fundamentales se considera resolver de fondo el recurso en su totalidad.

a.- Sobre la prisión domiciliaria - DAVID CAMILO LEÓN BERNAL-.

Como se mencionó en el apartado 6.1.1., la posibilidad de otorgar la

resolver de fondo el recurso en su totalidad.

a.- Sobre la prisión domiciliaria - DAVID CAMILO LEÓN BERNAL-.

Como se mencionó en el apartado 6.1.1., la posibilidad de otorgar la prisión domiciliaria está sujeta a la condición de que no esté expresamente excluida por la ley.

En efecto, el articulo 68 A del C.P.P. se refiere, de forma expresa, al hurto calificado como uno de aquellos comportamientos excluidos de beneficios y subrogados penales, por lo que su concesión así distinguida, conlleva al flagrante desconocimiento de la ley sustancial; bajo esas consideraciones, la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho.

b.- Sobre la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia - MARÍA

CRISTINA BERNAL ZAMORA y VIVIANA MARCELA BERNAL ZAMORA -.

La solicitud presentada, como se dijo, carece de una sustentación adecuada, en cuanto a la procedencia del beneficio y los medios de respaldo para soportar la petición. Se limitó la solicitud, únicamente, a tener demostrado que las procesadas son madres de menores de edad, dejándose de lado demostrar las exigencias para tenerlas como cabezaRad. No. 11001 60 00 013 2022 04019 01 P/ MARÍA CRISTINA BERNAL ZAMORA y otros Hurto calificado agravado

de familia -continuo y exclusivo cuidado de los menores y no contar con el apoyo de otros miembros de la familia-.

De acuerdo con la jurisprudencia expuesta en el apartado 6.1.2., la mera acreditación de ser madre no es suficiente para otorgar esa forma de

el apoyo de otros miembros de la familia-.

De acuerdo con la jurisprudencia expuesta en el apartado 6.1.2., la mera acreditación de ser madre no es suficiente para otorgar esa forma de prisión domiciliaria, por lo que, se debe de confirmar en su integridad la sentencia apelada, pues no hay lugar a conceder la prisión domiciliaria.

Es importante destacar que, aunque en esta instancia existe imposibilidad de conceder la prisión domiciliaria, los procesados tienen la posibilidad de presentar de nuevo una solicitud de estudio ante el juez de ejecución de penas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - Confirmar la sentencia proferida el 6 de marzo de 2023, por el Juzgado 7° Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que condenó a los señores a MARÍA CRISTINA BERNAL ZAMORA y DAVID CAMILO LEÓN BERNAL a la pena de treinta y nueve (39) meses de prisión, a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, en calidad de coautores del delito de hurto calificado agravado en concurso h omogéneo; y a la señora VIVIANA MARCELA BERNAL ZAMORA a la pena principal de veintiún (21) meses de prisión, a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término como coautora del delito de hurto calificado agravado atenuado en concurso homogéneo, y; les negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria.

mismo término como coautora del delito de hurto calificado agravado atenuado en concurso homogéneo, y; les negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria.

SEGUNDO. - Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley.Rad. No. 11001 60 00 013 2022 04019 01 P/ MARÍA CRISTINA BERNAL ZAMORA y otros Hurto calificado agravado

TERCERO. - Se notifica en estrados, y para su exp osición se designa al señor Magistrado Ponente.

CÚMPLASE

Los Magistrados,

Rad_2022_04019

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

202204019

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Valeria R.