TSDJ BOG SP - 110016000013202205451 01-(13-10-2023)

República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrada ponente: Xenia Rocío Trujillo Hernández

Radicación 110016000013202205451 01 Procesado Edwin García Viveros Delito Tentativa de feminicidio Procedencia Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Conocimiento Decisión Revoca Acta N° 153

Bogotá, D.C., octubre trece (13) de dos mil veintitrés (2023)

1. MOTIVO DE LA DECISIÓN

Resolver la apelación incoada por la fiscalía, en contra de la decisión emitida el 1 de agosto de 2023 por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Conocimiento, por medio de la cual, negó a la Fiscalía General de la Nación, la práctica de una prueba de referencia, dentro de la actuación penal seguida en contra de Edwin García Viveros por feminicidio tentado.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

Conforme a lo reseñado en el escrito de acusación, el 19 de agosto de 2022, entre las 10:00 y las 10:30 horas, aproximadamente, Edwin García Viveros ingresó al inmueble ubicado en la calle 2 No. 2-86 de esta ciudad, propiedad de Dora Lucía Duque Castro, a quien exigió mediante el empleo de improperios y amenazas de muerte que abriera la puerta de la habitación.

Ante la negativa de la fémina, rompió los vidrios de la puerta y le exclamó que

Duque Castro, a quien exigió mediante el empleo de improperios y amenazas de muerte que abriera la puerta de la habitación.

Ante la negativa de la fémina, rompió los vidrios de la puerta y le exclamó que “estaba haciendo el sex o con el perro”; posteriormente la persiguió por el hallAuto de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado: 110016000013202205451 01

Procesado: Edwin García Viveros

Delito: Feminicidio tentado

2 que conduce a la calle con un objeto corto punzante y, tras gol pearla en vía pública, fue aprehendido por policiales que impidieron la continuación del maltrato.

Se determinó que entre Edwin García Viveros y Dora Lucía Duque Castro, existió una relación sentimental que se prolongó por 25 años, caracterizada por continuos actos violencia verbal y física, ejercidos por García Viveros hacia Duque Castro, manifestados además, en el control de tiempo y relaciones familiares, conductas celotípicas constates, humillaciones, menosprecio, amenazas de muerte y daños en el inmueble propiedad de la víctima, aspectos que condujeron a que Dora Lucía culminara la relación sentimental.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

El 20 de agosto de 2022, ante el Juzgado 82 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía formuló imputación a Edwin García Viveros como autor de feminicidio tentado, conforme lo previsto en los artículos 104 A literales a) - e) y 27 del Código Penal, cargo que no aceptó y respecto del cual se le impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.

como autor de feminicidio tentado, conforme lo previsto en los artículos 104 A literales a) - e) y 27 del Código Penal, cargo que no aceptó y respecto del cual se le impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.

Presentado el escrito de acusación, el asunto se asignó -por repartoal Juzgado 21 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, despacho que, el 25 de enero de 2023, llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación.

La vista preparatoria se surtió el 16 de marzo de 2023. El juicio oral se instaló el 2 de mayo siguiente y se extendió en sesiones del 6 de julio y 1 de agosto de 2023, oportunidad esta última en la que, la Fiscalía expresó que, con ocasión a la comunicación telefónica sostenida entre Dora Lucía Duque Castro y su asistente, el 2 de mayo de 2023 se dejó constancia en el sentido de que “la víctima se acogía a lo dispuesto en el artículo 33 de la Carta Política, que era su deseo ver al procesado en libertad y que no quería declarar en este juicio”.Auto de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado: 110016000013202205451 01

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3 En tal virtud, el Delegado Fiscal solicitó se practicara como prueba de referencia, a través del Intendente Carlos Julio Daza, la noticia criminal rendida por la víctima (denuncia del 3 de mayo de 2018 y ampliación del 19 de agosto de 2022), conforme lo dispuesto en los artículos 437 y 438 literal b) del Estatuto Procedimental, que

víctima (denuncia del 3 de mayo de 2018 y ampliación del 19 de agosto de 2022), conforme lo dispuesto en los artículos 437 y 438 literal b) del Estatuto Procedimental, que alude a “eventos similares”, amén de lo contenido en la sentencia SP 3274-2020 rad 50.587.

Corrido el traslado de la petición, la defensa técnica se opuso, en el entendido de que la no disponibilidad del testigo no encaja dentro del supuesto de “evento similar”, pues en este caso el testigo sí esta disponible, solo que se acoge a un derecho legal y constitucional.

El juzgado de instanc ia negó la solicitud formulada. Inconforme con dicha determinación, la Fiscalía interpuso recurso de apelación.

4.- DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

La Juez Veintiuno Penal del Circuito1 negó la práctica probatoria solicitada tras considerar que, pese al descubrimiento oportuno de dicho medio de prueba, de la constancia allegada, como de lo obrante en el diligenciamiento, no es posible colegir que el derecho de acogerse al artículo 33 de la Carta Política, se expresó en el marco de amenazas o presiones ilegales– como lo prevé la jurisprudencia referida-, a fin de autorizar la práctica de declaraciones previas como prueba de referencia.

5. RECURRENTES

Fiscalía2. Solicitó revocar la decisión de instancia , con fundamento en lo siguiente:

1 Audiencia de Juicio oral. Record: 16:48. 2 Ídem. Record 30:21.Auto de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado: 110016000013202205451 01

siguiente:

1 Audiencia de Juicio oral. Record: 16:48. 2 Ídem. Record 30:21.Auto de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado: 110016000013202205451 01

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4 Si bien, como lo manifiesta la falladora de primer grado , de la constancia allegada no se puede determinar un tema de amenaza o presión, la manifestación de la víctima en punto a que “ no es su deseo declarar porque desea ver al procesado en libertad”, no se trata realmente del derecho consagrado en el artículo 33 de la Carta Política, por cuanto en ella, no se señala expresamente al inculpado como su pareja o compañero permanente.

En asuntos de género como el presente, caracterizados por relaciones de “machismo, dominación, sujeción”, existe un enfoque jurisprudencial orientado a brindar una protección amplia y suficiente a las mujeres víctima de violencia de género, en el que, se deduce el fenómeno de presión y sujeción psicológica que conduce a una dependencia afectiva y normalización del ciclo de violencia.

6. NO RECURRENTES

Defensa. Se debe confirmar la decisión de instancia, por lo siguiente:

La argumentación del Fiscal se basa en una postura subjetiva e hipotética que en nada ataca la decisión adoptada por la juez, por cuanto supone – por el conocimiento general que tiene en casos como el presente -, la sujeción y dependencia emocional que caracteriza tales eventos.

En el caso en concreto, conforme a la constancia allegada, no se advierte que el procesado sea su compañero permanente y lo único que manifestó es que desea

dependencia emocional que caracteriza tales eventos.

En el caso en concreto, conforme a la constancia allegada, no se advierte que el procesado sea su compañero permanente y lo único que manifestó es que desea verlo en libertad, sin que ello sea suficiente para derivar la sujeción, dominio o, si se quiere, temor para declarar.

La interpretación de la Fiscalía es contraria a la manifestación que ha hecho la víctima en la constancia. Si existiere la sujeción y dependencia emocional planteada por el ente persecutor, la víctima no manifestaría que lo que quiere es ver a su agresor en libertad.Auto de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado: 110016000013202205451 01

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5 La manifestación libre, consciente y voluntaria de no declarar, e s un derecho constitucional que le asiste a la víctima, quien es plenamente consciente y conocedora de la situación, a tal punto que denunció los hechos.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El Tribunal se pronuncia sobre los planteamientos del recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la apelación de conformidad con el contenido del numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

El problema jurídico por resolver se concreta en determinar si es procedente decretar como prueba de referencia la declaración de la víctima en los términos en que solicitó la Fiscalía y la negó el a quo.

El artículo 437 define la prueba de referencia como “toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el

en que solicitó la Fiscalía y la negó el a quo.

El artículo 437 define la prueba de referencia como “toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”.

Por su parte, el artículo 438 ídem consagra la admisión excepcional de la prueba de referencia, así:

“Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante:

a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código.

También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos”.Auto de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado: 110016000013202205451 01

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De otro lado, el canon 33 de la Norma S uperior, dispone que: «Nadie podrá ser

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De otro lado, el canon 33 de la Norma S uperior, dispone que: «Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil». Tal excepción al deber de testimoniar es reproducida por el artículo 385 del Código de Procedimiento Penal.

En la sentencia SP3274-2020 rad. 50.587 , la Sala de Casación Penal del Corte Suprema de Justicia, al abordar el estudio frente a la viabilidad legal de valorar como prueba de referencia la denuncia formulada por la víctima – obviamente por fuera del juicio oral - a pesar de que en este último escenario manifestó su intención de hacer uso del privilegio consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política, indicó lo siguiente:

“(…) existen dos líneas de discusión perfectamente delimitables, a saber: (i) la verificación de si la víctima que invoca el privilegio actuó con plena libertad o si, por el contrario, su manifestación es producto de amenazas o cualquier tipo de presión ilegal; y (ii) si la persona que en su momento decidió con plena libertad renunciar a esa derecho y, por tanto, formular la denuncia penal que dio lugar a la acusación y al encarcelamiento preventivo, puede, si actúa con esa misma libertad, «retomar» el derecho p revisto en el artículo 33 de la Constitución Política durante su intervención en el juicio oral.

(…)

[S]i la no disponibilidad del testigo es producto de las amenazas u otro tipo de presiones

el derecho p revisto en el artículo 33 de la Constitución Política durante su intervención en el juicio oral.

(…)

[S]i la no disponibilidad del testigo es producto de las amenazas u otro tipo de presiones ilegales, es claro que se está ante uno de los eventos previstos en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, concretamente en su literal b, que, bajo la modalidad de cláu sula abierta, regula los eventos en que la imposibilidad de escuchar la declaración del testigo obedece a que ha sido víctima de delitos que impiden que la prueba se practique de la forma regular, esto es, en el juicio oral y con la posibilidad de realizar el interrogatorio cruzado, o cuando ello obedece a «eventos similares».

(…)

Este evento no admite mayor discusión si se constata la existencia de amenazas u otras presiones ilegales expresamente orientadas a que la víctima no declare en el juicio. En estos casos es claro que: (i) es posible que el testigo esté siendo víctima de otro delito; y (ii) la invocación del privilegio solo cons tituye la manera de acceder a las pretensiones de quien profiere la amenaza o ejerce la presión, equiparable a otras, como guardar silencio, ocultarse para no ir al juicio oral, etcétera.

Lo que debe resolver la Sala es el tratamiento que debe dársele a la situación cuando puede concluirse que la víctima, después de haber renunciado libremente al derecho previsto en el artículo 33 de la Constitución Política, en el juicio oralAuto de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado: 110016000013202205451 01

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7 pretende retomar dicho privilegio, pero ello es producto de la violencia exacerbada a que ha sido sometida y de las presiones que suelen presentarse en este tipo de asuntos, así no aparezca demostrado que el procesado (u otra persona) realizó acciones expr esamente dirigidas a impedir que la víctima rindiera testimonio.” (Resaltado fuera del texto).

En el caso bajo estudio, la Sala considera que, se configura el supuesto avalado por la jurisprudencia para catalogar como “evento similar ” la renuncia de la víctima a declarar en contra de su agresor, como pasa a verse.

En primer término, es claro qu e, tanto de la constancia allegada, como d e lo obrante en el expediente , no es posible colegir la existencia de amenazas o presiones externas que menoscaben la autonomía y libertad de la agraviada frente a su decisión de acogerse a lo dispuesto en el artículo 33 de la Carta Política.

No obstante, del marco fáctico que delimita la acusación -dada la etapa en que se encuentra la actuación -, se advierte que , contrario a lo manifestado por la defensa, existe un cuadro de violencia sistemática de género que permite inferir, sin mayor esfuerzo, las necesidades de protección de la víctima, el daño físico y psicológico padecido a lo largo de 25 años de convivencia, qu e contextualizan los hechos objeto de investigación.

En ese orden de ideas, en procura de propender por la protección de la víctima, amén del cumplimiento de las obligaciones contraídas por el Estado

los hechos objeto de investigación.

En ese orden de ideas, en procura de propender por la protección de la víctima, amén del cumplimiento de las obligaciones contraídas por el Estado Colombiano a nivel internacional e n materia de prevención y erradicación de todas las formas de violencia contra las mujeres 3, se impone, para este caso en concreto, avalar la práctica , como prueba de referencia , de la denuncia interpuesta por Dora Lucía Duque Castro el 3 de mayo de 2018 y, su ampliación del 19 de agosto de 2022, a través del testigo Carlos Julio Daza.

3 Entre otras, la Convención Belem do Pará (Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer.Auto de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado: 110016000013202205451 01

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8 Por las anteriores razones LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ,

RESUELVE

PRIMERO. Revocar la decisión emitida el 1 de agosto de 2023 por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Conocimiento y, en su lugar, autorizar la práctica, como prueba de referencia , de la denuncia del 3 de mayo de 2018 interpuesta por Dora Lucía Duque Castro y su ampliación del 19 de agosto de 2022, por intermedio del testigo Carlos Julio Daza, de acuerdo con las razones expresadas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. ADVERTIR que contra esta decisión no procede ningún recurso.

2022, por intermedio del testigo Carlos Julio Daza, de acuerdo con las razones expresadas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. ADVERTIR que contra esta decisión no procede ningún recurso.

TERCERO. Devolver la actuación al Juzgado de origen para lo de su cargo.

Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados.

Xenia Rocío Trujillo Hernández Magistrada

Ricardo Mojica Vargas María Leonor Oviedo Pinto Magistrado Magistrada