TSDJ BOG SP - 110016000013202280679 01-(30-10-2023)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110016000013202280679-01

Acusado : Juan Fernando Otalvaro Vélez Procedencia : Juzgado 34 Penal del Circuito con FC de Bogotá Motivo : Apelación auto de pruebas Delito : Homicidio simple tentado Acta Nº : 561/23

Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

I. ASUNTO

La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Juan Fernando Otalvaro Vélez contra la decisión proferida el 28 de agosto de 2023 por el Juzgado 34 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en la que resolvió las solicitudes probatorias de las partes.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

Según el escrito de acusación:

El 12 de octubre de 2022, a las 17:20 horas, aproximadamente, la central de radio de la Policía Nacional reportó que en la carrera 19 N.º 15-69 de Bogotá, había una persona lesionada, por lo que una patrulla se dirigió al lugar.

Al llegar, los agentes de policía hallaron a David Cerón Castro, tendido en el piso , con una lesión a la altura del pecho, por lo que, de inmediato, fue trasladado al Hospital Santa Clara.

Al lado del mencionado se encontraba otro sujeto, identificado como Juan

el piso , con una lesión a la altura del pecho, por lo que, de inmediato, fue trasladado al Hospital Santa Clara.

Al lado del mencionado se encontraba otro sujeto, identificado como Juan Fernando Otalvaro Vélez, con una lesión en el rostro, quien fue señalado por la comunidad, como la persona que lesionó al otro.110016000013202280679-01 Juan Fernando Otalvaro Vélez

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Cerón Castro presentó una lesión producida con arma corto punzante en el tórax anterior, por lo que debió ser operado.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. El 13 de octubre de 2022, el Juzgado 42 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá legalizó la captura de Juan Fernando Otalvaro Vélez , a quien la fiscalía le imputó el delito de homicidio tentado (artículo 103 del CP).

El imputado no aceptó los cargos. El juez n o le impuso medida de aseguramiento, por lo que ordenó su libertad inmediata.

3.2. El 12 de diciembre de 2022, la Fiscalía 28 Seccional de Bogotá radicó escrito de acusación -en los mismos términos de la imputación-, del cual conoció el Juzgado 34 Penal del Circuito con Función de Conocimiento.

3.3. El 27 de marzo de 2023 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación y el 28 de agosto del mismo año se realizó la preparatoria; audiencia en la que se emitió la decisión objeto de alzada.

IV. AUDIENCIA PREPARATORIA1:

acusación y el 28 de agosto del mismo año se realizó la preparatoria; audiencia en la que se emitió la decisión objeto de alzada.

IV. AUDIENCIA PREPARATORIA1:

4.1. La defensa solicitó, entre otras, las siguientes pruebas:

4.1.1. El testimonio de Dory Alexi González Mendoza, técnica en criminalística de la Defensoría del Pueblo. R efirió que con esa testigo incorporaría, para refrescar memoria o impugnar credibilidad, un álbum fotográfico que se realizó -no dijo quiénen el inmueble ubicado en el cuarto piso de la calle 19 N.º 15-69 en Bogotá y el informe final de investigación,

Que, como testigo de acreditación, con ella también introduciría la historia clínica de Juan Fernando Otalvaro Vélez , del 12 de octubre de 2022 , y el certificado de tradición y libertad del inmueble antes descrito.

En cuanto a la pertinencia, conducencia y utilidad, indicó que le preguntaría a la testigo cuánto tiempo llevaba como investigadora, si recordaba haber adelantado labores investigativas en el caso de Otalvaro Vélez, si llevó a

1 Se hará referencia, únicamente, a lo que fue objeto de apelación.110016000013202280679-01 Juan Fernando Otalvaro Vélez

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cabo entrevistas y obtuvo pruebas documentales, si inspeccionó el lugar donde, presuntamente, ocurrieron los hechos, si presentó un informe final de investigación y cuáles fueron los resultados investigativos, teniendo en cuenta que gracias a lo investigado por aquella edificó la teoría alterna de la defensa, en

presuntamente, ocurrieron los hechos, si presentó un informe final de investigación y cuáles fueron los resultados investigativos, teniendo en cuenta que gracias a lo investigado por aquella edificó la teoría alterna de la defensa, en el sentido que el motivo de la riña entre el procesado y la víctima fue por el bien inmueble ubicado en la calle 19 N.º 15-69 en Bogotá.

Sumado que , explicó, en el certificado de tradición del bien aparece el propietario, Luis Ernesto Rojas Alfonso, quien falleció en 2015; como probará con el certificado de necropsia de aquel.

Manifestó que, por ende, el testimonio serviría para saber qué ocurrió el día de los hechos, cómo y cuáles fueron las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

4.1.2. Como documento público, la incorporación del certificado de necropsia de Luis Ernesto Rojas Alfonso, emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Explicó que Rojas Alfonso falleció el 30 de septiembre de 2015.

4.2. Oposiciones:

4.2.1. La fiscalía refirió que no se podía incorporar ningún álbum fotográfico con Dory Alexi González Mendoza, porque la defensa no explicó qué contenía, cuántas imágenes tenía, a qué se referían, de cuándo eran las fotografías o de quién era el inmueble donde se tomaron.

Agregó que las historias clínicas no se incorpora ban con investigadores, sino con los médicos que la emitieron.

Y e n cuando al certificado de tradición del inmueble, indicó que el documento no tenía relación con los hechos, tampoco la muerte de Luis Ernesto

sino con los médicos que la emitieron.

Y e n cuando al certificado de tradición del inmueble, indicó que el documento no tenía relación con los hechos, tampoco la muerte de Luis Ernesto Rojas Alfonso o si él era propietario del bien, por lo que eran pruebas impertinentes.

Indicó que, además, el certificado de necropsia debía ser incorporado por el médico que la practicó.110016000013202280679-01 Juan Fernando Otalvaro Vélez

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4.2.2. El Ministerio Público manifestó que debía escuchar se a la investigadora Dory Alexi González Mendoza, pero, únicamente, frente a las labores que realizó como investigadora, sin permitírsele incorporar la historia clínica del procesado, porque ello debe hacerse con la médico que la suscribió.

Frente al certificado de tradición del bien, la procuradora no se opuso a su incorporación.

En cuanto al certificado de necropsia, señaló que al contener una pericia, no podía ingresar directamente como documento público, sino con quien lo elaboró.

4.3. El a quo negó, para la defensa, la práctica de las siguientes pruebas:

4.3.1. El testimonio de Dory Alexi González Mendoza . La juez explicó que la defensa no lo descubrió, solo lo hizo frente a los documentales que incorporaría con ella. Que, a demás, no dijo nada sobre el álbum fotográfico, cuándo lo hizo, qué cont enía, cuántas fotos, cuántos folios y no concluyó qu é incorporaría con la testigo; por ende, aquel tampoco podría introducirse.

cuándo lo hizo, qué cont enía, cuántas fotos, cuántos folios y no concluyó qu é incorporaría con la testigo; por ende, aquel tampoco podría introducirse.

4.3.2. Como pruebas documentales: i) La historia clínica del procesado, porque debía incorporarse por el profesional que intervino en ella, no por la investigadora, y ii) Los certificados de tradición y de libertad del inmueble donde ocurrieron los hechos y el de necropsia de Luis Ernesto Rojas, por impertinentes, pues la muerte de aquel, en 2015, no fue materia de investigación.

4.4. La defensa apeló la decisión.

En cuanto a Dory Alexi González Mendoza, indicó que la descubrió y solicitó como testigo, en calidad de técnic a de investigación del grupo de criminalística de la Defensoría del Pueblo y por ser la persona que ayudaría a probar la teoría alterna del caso -encaminada a una legítima defensa por parte del procesado-, y que los hechos jurídicamente relevantes no ocurrieron en vía pública, sino en el inmueble ubicado en el piso 4° de la calle 19 N.º 15-69 de Bogotá.

Que, con aquella, incorporaría, como testigo de acreditación, el certificado de tradición y libertad del inmueble donde ocurrieron los hechos para probar que era de propiedad de Luis Ernesto Rojas Alfonso, quien falleció en septiembre de 2015, y que la riña presentada entre el procesado y víctima se ocasionó porque110016000013202280679-01 Juan Fernando Otalvaro Vélez

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a Otalvaro Vélez no le permitieron el ingreso al inmueble, pues David Cerón

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a Otalvaro Vélez no le permitieron el ingreso al inmueble, pues David Cerón Castro quería quedarse con el bien.

Agregó que requería el decreto del testimonio de la investigadora y de los certificados de tradición y libertad del inmueble y de necropsia, este último como documento público, para demostrar cuándo murió Rojas Alfonso, en 2015, no lo relacionado con la causa de muerte.

Así como también el informe investigativo que la testigo rindió , el cual requería para refrescar memoria.

4.5. Como no recurrentes se pronunciaron la fiscalía y la representante del Ministerio Público.

4.5.1. El fiscal solicitó que se confirmara la decisión de primera instancia. Refirió que los hechos ocurrieron en vía pública, por lo que un álbum fotográfico de un inmueble no era pertinente, sumado a que n o explicó qué contenía el documento.

Señaló que como la investigadora no es médico, no podía introducir la historia clínica.

Así mismo, que el apelante no espec ificó datos frente al certificado de tradición y libertad del bien, pues no lo identificó.

En cuanto a la necropsia, explicó que debía ser incorporada por el perito que la practicó, sumado a que para probar la fecha de muerte de una persona debía presentarse el registro civil de defunción, pues solo en la sustentación del recurso el abogado aclaró para qué necesitaba el documento.

4.5.2 La procuradora solicitó que se confirmara la decisión, dado que el defensor, en el recurso, presentó una argumentación distinta a la que utilizó

recurso el abogado aclaró para qué necesitaba el documento.

4.5.2 La procuradora solicitó que se confirmara la decisión, dado que el defensor, en el recurso, presentó una argumentación distinta a la que utilizó cuando solicitó las pruebas que le fueron negadas.

V. CONSIDERACIONES

5.1. La sala es competente para asumir el conocimiento del asunto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004, por lo que se procede a revisar la providencia recurrida en lo que atañe a su interés de110016000013202280679-01 Juan Fernando Otalvaro Vélez

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impugnación, dado el principio de limitación que como regla general rige a la segunda instancia.

5.2. El problema jurídico por resolver se contrae en determinar si resulta pertinente decretar, a favor del recurrente , los testimonios y documentos cuya práctica el a quo negó.

5.3. La audiencia preparatoria es el escenario establecido por la Ley 906 de 2004 para que la fiscalía y la defensa soliciten las pruebas que requieran ingresar al juicio oral, a fin de sustentar las pretensiones que postularán de conformidad con su s teorías del caso; sin embargo, dichas peticiones deben ceñirse a unos parámetros relacionados con la pertinencia, conducencia y utilidad del medio de convicción , de manera que, si no se satisfacen esos presupuestos, su requerimiento no tendrá vocación de prospe rar, según lo dispuesto en el artículo 357 del C de PP.

Al respecto, el artículo 139 ídem señala el deber de rechazar de plano los

presupuestos, su requerimiento no tendrá vocación de prospe rar, según lo dispuesto en el artículo 357 del C de PP.

Al respecto, el artículo 139 ídem señala el deber de rechazar de plano los “actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos”. Así mismo, el artículo 359 ibídem dispone “la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba”.

En su orden, el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 consagra los parámetros para determinar la pertinencia de las pruebas solicitadas y resalta la necesidad de que e stas se refieran “directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta”, requisitos que se deben verificar al momento de resolver las solicitudes probatorias presentadas en la audiencia preparatoria.

Así las cosas, de tiempo atrás , la Corte Suprema de Justicia enseñó el alcance que se le debe dar a los presupuestos de conducencia, pertinencia y utilidad, en el siguiente sentido 2: “… la prueba es conducente cuando ostenta la aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo cual presupone que el medio de convicción esté autorizado en el procedimiento; es pertinente cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, por último, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario.”

los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, por último, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario.”

2 Cfr. CSJ. Rad. 46107 del 9 de septiembre de 2015, reiterado en la providencia SP. 154-2017. Rad. 48.128 del 18 de enero de 2017.110016000013202280679-01 Juan Fernando Otalvaro Vélez

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5.4. De conformidad con lo expuesto, la sala pasará a estudiar los argumentos expuestos por el apelante.

5.4.1. Testimonio de Dory Alexi González Mendoza:

El tribunal, contrario a lo que el a quo decidió, considera que la defensa descubrió y cumplió con la carga argumentativa para solicitar, en debida forma, el testimonio de la investigadora González Mendoza, quien, dijo, es técnica en criminalística de la Defensoría del Pueblo.

El abogado dejó claro cuáles fueron las labores investigativas que la mencionada adelantó y resaltó que con ella probaría la teoría del caso de la defensa encaminada a que lo que ocurrió entre el procesado y la víctima fue una riña por un inmueble de propiedad de Luis Ernesto Rojas Alfonso, fallecido en

2015. Además, señaló que con el testimonio de la investigadora demostraría las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos.

En ese sentido, la defensa enunció, descubrió y solicitó el testimonio; el cual, además, para la sala , cumple con los presupuestos de pertinencia,

circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos.

En ese sentido, la defensa enunció, descubrió y solicitó el testimonio; el cual, además, para la sala , cumple con los presupuestos de pertinencia, conducencia y utilidad, dado que aportará información de relevancia para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación.

Ahora, es claro, la testigo podrá usar el informe de investigación que suscribió para efecto de refrescar memorial o podrá impugnarse su credibilidad con el mismo documento; sin que se requiera, para ello, que aquel sea decretado como prueba documental autónoma.

Al respecto, de tiempo atrás, la Corte Suprema de Justicia explicó3:

“… el uso de declaraciones anteriores para el refrescamiento de memoria no resulta problemático porque (i) la declaración anterior se utiliza exclusivamente con la finalidad de refrescar la memoria del testigo, y, por tanto, no es incorporada como prueba, ni físicamente ni a través de lectura (debe ser mental); (ii) la defensa (y la fiscalía, cuando sea el caso) tiene derecho a examinar los documentos utilizados para refrescar la memoria del testigo, y (iii) el juez debe constatar que se cumplan los requisitos básicos para utilizar un documento con el fin de refrescar la memoria del testigo …. (iv) la necesidad de refrescar la memoria del testigo puede surgir durante el interrogatorio en el juicio oral, por lo que no puede exigirse que una solicitud en tal sentido se haya realizado en la audiencia preparatoria, además que es una posibilidad que opera por ministerio de la ley.

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además que es una posibilidad que opera por ministerio de la ley.

3 CSJ. SP. 606-2017. Rad 44950.110016000013202280679-01

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“… la utilización de declaraciones anteriores con fines de impugnación no tiene que ser solicitada en la audiencia preparatoria, precisamente porque la necesidad de acudir a este mecanismo surge durante el interrogatorio y está consagrada expresamente en la ley como mecanismo para ejercer los derechos de confrontación y contradicción”.

Sin embargo, González Mendoza solo podrá testificar frente a las actividades investigativas o los actos de investigación que adelantó, con base en el informe que, para tal fin, suscribió, para los efectos antes referidos, por cuanto, se repite, los documentos que se quiera usar para refrescar memoria o impugnar la credibilidad de la testigo, no hay necesidad de pedirse ni de decretarse como pruebas.

En ese sentido, la sala revocará la decisión y decretará el testimonio de la investigadora, pero, con ella, no se podrán incorporar las pruebas documentales que la defensa pidió, por las razones que pasarán a exponerse.

5.4.2. Pruebas documentales:

Si bien, en el escrito en que la defensa sustentó la alzada no hizo referencia o atacó lo que el a quo decidió frente a la historia clínica del procesado ni al álbum fotográfico que pretendía introducir con Dory Alexi González Mendoza, la sala se pronunciará al respecto, dado que, según el defensor, esos documentos hacen parte del informe suscrito por la investigadora -el cual, podrá utilizar se,

álbum fotográfico que pretendía introducir con Dory Alexi González Mendoza, la sala se pronunciará al respecto, dado que, según el defensor, esos documentos hacen parte del informe suscrito por la investigadora -el cual, podrá utilizar se, únicamente, para refrescar memorial o impugnar credibilidad, como se explicó anteriormente-.

En ese sentido, que quede claro, el tribunal confirmará la decisión del juez de no decretar las siguientes pruebas documentales:

5.4.2.1. El álbum fotográfico. En efecto, frente a él, la defensa no identificó ni argumentó de qué se trataba, cuál era el contenido, cuántas fotos contenía, de qué fueron las fijaciones, quién lo elaboró, nada. Se limitó a indicar “ que se realizó en el inmueble ubicado en el cuarto piso de la calle 19 N.º 15-69 en Bogotá”.

Por tanto, como la defensa pidió el documento como prueba, debió, por lo menos, descubrirlo en debida forma.110016000013202280679-01 Juan Fernando Otalvaro Vélez

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Al respecto, la Corte Suprema de Justicia explicó4:

“En cuanto a las evidencias físicas y los documentos que eventualmente se anexen a un informe policial, debe tenerse en cuenta que: (i) por el hecho de haber sido anexados a un informe de policía, las evidencias físicas y los documentos no se convierten en una “sola prueba”, ni entre sí, ni en relación con el informe; (ii) según lo indicado en el numeral 7.1.2.1 y 7.1.2.4, los informes constituyen un importante mecanismo de documentación de las actuaciones investigativas y de

(ii) según lo indicado en el numeral 7.1.2.1 y 7.1.2.4, los informes constituyen un importante mecanismo de documentación de las actuaciones investigativas y de comunicación entre los funcionarios de policía judicial y el fiscal; (iii) a la luz de lo analizado en el numeral 7.1.2.2, la parte tiene el deber de establecer qué es cada evidencia física y documento, a la luz de su teoría del caso, y debe decidir con cuáles testigos demostrará ese aspecto en el juicio oral; y (iv) cuando sea necesario que el investigador declare sobre la forma como se adelantaron los procedimientos, debe ser presentado en el juicio o ral, salvo que se presente una causal de admisión excepcional de prueba de referencia”.

5.4.2.2. La historia clínica del procesado. La defensa, frente al documento, no sustentó pertinencia, conducencia ni utilidad.

Además, si pretendía su introducción, debió cumplir con la carga argumentativa frente a cómo se obtuvo, cuándo, qué pretendía probar, etc. Nada de eso adujo.

5.4.2.3. Certificado de tradición del inmueble ubicado en la calle 19 N.º 1569 de Bogotá: es abiertamente impertinente frente al tema objeto de prueba.

Además, como lo señaló el representante del Ministerio Público, su finalidad la expuso en la sustentación del recurso de apelación más no al momento de solicitar el decreto del medio de prueba, lo cual no es procedente porque atenta contra el debido proceso, debido a que el juez no tuvo la posibilidad de pronunciarse al respecto.

5.4.2.4. Certificado de necropsia de Luis Ernesto Rojas Alfonso:

contra el debido proceso, debido a que el juez no tuvo la posibilidad de pronunciarse al respecto.

5.4.2.4. Certificado de necropsia de Luis Ernesto Rojas Alfonso:

De quién era el inmueble donde, presuntamente, ocurrieron los sucesos o cuándo y cómo murió quién, supuestamente, e ra el propietario de bien, no se relaciona con los hechos jurídicamente relevantes objeto del proceso ni con el tema de prueba.

Ahora, es evidente, como lo resaltó el Ministerio Público, que el defensor pretendió solventar las deficiencias argumentativas en que incurrió en las solicitudes probatorias al sustentar el recurso de apelación, pues fue en ese

4 AP. 948 de 2018. Rad. 51882.110016000013202280679-01 Juan Fernando Otalvaro Vélez

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último escenario cuando explicó por qué requería los documentos; situación que no es posible avalarla.

Frente a la explicación de pertinencia de documentos, la corte enseñó:

“Para la explicación de la pertinencia de los documentos deben considerarse aspectos como los siguientes: (i) el hecho jurídicamente relevante o el hecho indicador que se pretende demostrar; (ii) el documento debe estar suficientemente identificado; (ii) s i un documento contiene varios folios, está constituido por varios discos compactos, etcétera, debe hacerse la respectiva aclaración; (iii) si el documento contiene declaraciones, deben hacerse las precisiones referidas en los numerales 7.1.2.3 y 7.1.2.4; (iv) los documentos –como cualquier otra evidencia - son independientes del informe al cual fueron anexados por el investigador; (v)

declaraciones, deben hacerse las precisiones referidas en los numerales 7.1.2.3 y 7.1.2.4; (iv) los documentos –como cualquier otra evidencia - son independientes del informe al cual fueron anexados por el investigador; (v) debe tenerse en cuenta el concepto de mejor evidencia, analizado en el numeral 7.1.1.2; y (vi) la parte debe tener suficiente claridad sobre “qué es” el documento, según su teoría del caso, y cuál es la relación –directa o indirectacon los hechos jurídicamente relevantes, pues solo así podrá explicar de manera sucinta y clara su pertinencia”.

Por tanto, la sala no advierte, frente a los hechos jurídicamente relevantes, la trascendencia de lo que pretende probar la defensa con los documentos referidos ni la relación de esos medios de prueba con lo que es objeto del proceso.

La Corte Suprema de Justicia ha explicado que : “… el estudio de pertinencia comprende dos aspectos perfectamente diferenciables, aunque estén íntimamente relacionados: la trascendencia del hecho que se pretende probar y la relación del medio de prueba con ese hecho. La inadmisión de la prueba puede estar f undamentada en una u otra circunstancia, o en ambas. En efecto, es posible que una parte logre demostrar que un determinado medio de prueba tiene relación directa o indirecta con un hecho, pero se establezca que el hecho no haga parte del tema de prueba en ese proceso en particular5”.

5.5. Así las cosas, la sala revocará parcialmente la decisión de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE:

5.5. Así las cosas, la sala revocará parcialmente la decisión de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE:

Primero: Revocar parcialmente la decisión proferida el 28 de agosto de 2023 por el Juzgado 34 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el sentido de decretar el testimonio de la investigadora Dory Alexi González Mendoza, conforme a los parámetros expuestos en esta providencia.

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Segundo: Confirmar el proveído en todo lo demás.

Tercero. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cuarto: Devuélvase la actuación al juzgado de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

MAGISTRADO

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

MAGISTRADO