TSDJ BOG SP - 110016000015 2013-11270 01-(16-03-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

MARIO CORTÉS MAHECHA

Radicación: 110016000015 2013-11270 01

Contra: César Marulanda Noreña Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro Procedencia: Juzgado 42 Penal del Circuito Motivo: Apelación de sentencia condenatoria

Decisión: Confirma

Aprobación: Acta N° 39

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintidós (2022).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2019, mediante la cual el Juzgado Cuarenta y dos Penal del Circuito de esta ciudad condenó a César Marulanda Noreña como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años , en concurso con demanda de explotación sexual comercial con menor de 18 años.

HECHOS

En la sentencia de primera instancia se dio por establecido que durante el año 2013 César Marulanda Noreña, propietario de la casa donde Mónica Hernández Alarcón residía como inquilina con sus hijas, dentro de quienes se encontraba Y.K.H.A., para entonces de 13 años, sostuvo relaciones sexualesRadicación: 110016000015201311270 01

Contra: César Marulanda Noreña

encontraba Y.K.H.A., para entonces de 13 años, sostuvo relaciones sexualesRadicación: 110016000015201311270 01

Contra: César Marulanda Noreña Delito: Acceso carnal abusivo y otro

Página 2 de 16

con esta última, por lo menos, en 5 oportunidades , a cambio del pago de una suma de dinero que oscilaba entre $10.000 y $15.000.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 29 de septiembre de 2015 1 el Juzgado Veinte Penal Municipal legalizó la captura de César Marulanda Noreña, tras lo cual la Fiscalía le imputó los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado por haberse producido el embarazo de la víctima, en concurso con demanda de explotación sexual comercial con menor de 18 años. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión.

Radicado el escrito de acusación el 19 de noviembre de 2015 2, su trámite correspondió al Juzgado Cuarenta y dos Penal del Circuito 3, que realizó la respectiva audiencia el 9 de febrero de 2016 4. Luego celebró la preparatoria5 y el juicio oral, a cuyo té rmino, después de presentarse los alegatos de conclusión, manifestó que el sentido del fallo sería de carácter condenatorio. Posteriormente, emitió la decisión anunciada , objeto de apelación por la defensa.

SENTENCIA APELADA6

El a quo encontró demostrada la existencia de los delitos atribuidos y la responsabilidad penal del acusado, a partir del testimonio de la víctima, quien

apelación por la defensa.

SENTENCIA APELADA6

El a quo encontró demostrada la existencia de los delitos atribuidos y la responsabilidad penal del acusado, a partir del testimonio de la víctima, quien narró que en el año 2013, cuando tenía 13 años y aprovechando que vivían en la misma casa, César Marulanda Noreñ a le p idió en v arias ocasiones presentarse en su habitación y, a cambio de una suma de dinero que oscilaba

1 Folios 38 a 40 del cuaderno No. 1. 2 Folios 55 a 58 ibídem. 3 Folio 59 ibídem. 4 Folio 67 ibídem. 5 Folio 86 ibídem. 6 Folios 105 a 124 del cuaderno No. 2.Radicación: 110016000015201311270 01

Contra: César Marulanda Noreña Delito: Acceso carnal abusivo y otro

Página 3 de 16

entre $10.000 y $15.000, sostenían relaciones sexuales, lo cual ocurrió, aproximadamente, en 5 ocasiones.

Consideró corroborado dicho elemento de c onvicción con el testimonio de Mónica Hernández Alarcón, madre de la víctima y quien en el juicio oral relató que en octubre de 2013, al notar cambios físicos en el cuerpo de su hija, le practicó una prueba de embarazo que resultó ser positiva y al indagarle por el padre de la criatura, le respondió ignorar el nombre, por cuanto había sostenido relaciones sexuales con 3 adultos diferentes, incluyendo a Marulanda Noreña.

Según el fallador, dicha narración coincide, a su turno, con la

indagarle por el padre de la criatura, le respondió ignorar el nombre, por cuanto había sostenido relaciones sexuales con 3 adultos diferentes, incluyendo a Marulanda Noreña.

Según el fallador, dicha narración coincide, a su turno, con la anamnesis que la menor refirió al ser valorada el 10 de octubre de 2013 ante el Instituto Nacional de Medicina Legal, pues al médico de turno le indicó tener 7 meses de embarazo, aun cuando desconocía al padre de la criatura, en tanto había tenido relaciones sexuales con 3 homb res diferentes a cambio de dinero, dentro de quienes refirió a César Marulanda.

Consideró que lo expuesto al médico legista se acompasa, por su parte, con lo expresado por la víctima durante la entrevista forense que le practic ó el 7 de febrero de 2014 el inves tigador del Cuerpo Técnico de Investigación Hugo García Hurtado, quien compareció al juicio oral y a través de su testimonio se incorporó la grabación de dicha diligencia, durante la cual la niña expresó ser la madre de una bebé de 2 meses de nacid a y dijo desconocer el nombre del padre, pues durante el 2013 sostuvo, a cambio de dinero, relaciones sexuales con 3 adultos diferentes, siendo uno de ellos el dueño de la casa en la cual vivía con su progenitora, de nombre César Marulanda.

Con todo, el a quo descartó la circunstancia de agravación edificada en el hecho de producirse el embarazo como consecuencia del acceso carnal abusivo, por cuanto, de acuerdo con la estipulación probatoria No. 3,Radicación: 110016000015201311270 01

Contra: César Marulanda Noreña

el hecho de producirse el embarazo como consecuencia del acceso carnal abusivo, por cuanto, de acuerdo con la estipulación probatoria No. 3,Radicación: 110016000015201311270 01

Contra: César Marulanda Noreña Delito: Acceso carnal abusivo y otro

Página 4 de 16

soportada en prueba científica de ADN, se descartó la pat ernidad del acusado respecto de la criatura.

Desestimó, eso sí, la credibilidad del testimonio del acusado, quien renunció a su derecho a guardar silencio y manifestó ser ajeno a las conductas punibles atribuidas, basando la incriminación en el interés de la madre de la víctima de señalarlo de ser el padre del retoño y así hacerse al inmueble de su propiedad para solventar los gas tos relacionados con su manutención. Al respecto, replicó cómo la menor siempre manifestó desconocer el nombre del padre.

Juzgó no acreditada la disfunción eréctil aducida por el procesado, en tanto el médico urólogo Javier Lee Aguirre, quien lo valoró el 4 de septiembre y el 18 de diciembre de 2018 en el Hospital Universitario Samaritana, precisó durante la vista pública la impos ibilidad de est ablecer si padecía o no de impotencia, al no realizársele exámenes de diagnó stico que permitieran arribar a esa conclusión.

Rechazó el argumento defensivo encaminado a predicar la inexistencia del delito de demanda de explotación sexual c omercial de persona menor de 18 años por no aparecer acreditada la “ comercialización”. En criterio del a

Rechazó el argumento defensivo encaminado a predicar la inexistencia del delito de demanda de explotación sexual c omercial de persona menor de 18 años por no aparecer acreditada la “ comercialización”. En criterio del a quo, de acuerdo con la sentencia proferida el 27 de junio de 2018 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la radicación 48734, el tipo penal previsto en el artículo 217A del Código Penal no resulta aplicable únicamente “a la actividad de un conglomerado mercantil… En este sentido, contratar la obtención de favores sexuales a cambio de dinero es un acto de comercio, regulad o por l as leyes mercantiles. Pero cuando ese acuerdo involucra la participación de un menor de edad, s u objeto no solamente es ilícito, sino está contemplado como delito”.

Al dosificar la sanción, consideró como delito más grave la demanda de explotación sexual comercial con menor de 18 años , determinando para elRadicación: 110016000015201311270 01

Contra: César Marulanda Noreña Delito: Acceso carnal abusivo y otro

Página 5 de 16

mismo el mínimo previsto en la ley , es decir, 1 68 meses de prisión, a los cuales, por razón del concurso, le sumó otros 6 para obtener así 174 meses de prisión, en cuyo término fijó también la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones púbicas que también le irrogó.

Finalmente, teniendo en cuenta la prohibición prevista en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, le negó los subrogados penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria.

Finalmente, teniendo en cuenta la prohibición prevista en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, le negó los subrogados penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria.

RECURSO DE APELACIÓN

Solicitó revocar la condena y, en su lugar, proferir absolución por razón del delito de demanda de explotación sexual comercial con menor de 18 años, pues la menor aceptó que sostuvo también relaciones sexuales con un adulto de nombre Jaime y con otro señor, a quien la víctima identificó como Enrique García, quienes le pagaban por favores sexuales y se los presentó a la niña una amiga suya de nombre Angie, no el procesado, quien entonces no determinó la consumación de la conducta ni intervino en su explotación sexual.

En esa dirección, expuso que el verbo “demandar” implica la existencia de un designio estructurado y dirigido hacia la comercialización sexual con terceras personas, lo cual no se estableció en el presente asunto, en tanto la víctima manifestó que recibía entre $5.000 y $10.000 y comestibles, cuya circunstancia desdibuja la “comercialización económica”.

En su sentir, el tipo penal exige para su configuración que el sujeto activo no solamente explote sexualmente a la víctima, sino realizar esa acción con la finalidad de recibir retribución económica derivada de la explotación sexual que despliega sobre el menor de 18 años, lo cual no se probó. En esa medida, como la finalidad del supuesto pago apuntaba a concretar la cópulaRadicación: 110016000015201311270 01

Contra: César Marulanda Noreña

medida, como la finalidad del supuesto pago apuntaba a concretar la cópulaRadicación: 110016000015201311270 01

Contra: César Marulanda Noreña Delito: Acceso carnal abusivo y otro

Página 6 de 16

sexual, es del criterio que el acceso carnal abusivo con menor de 14 años, como delito fin, subsume la demanda de explotación sexual con menor de 18 años.

De todas maneras, solicitó su absolución también por razón del delito de acceso carnal abusivo, por cuanto la única prueba recaudada para establecer su ocurrencia corresponde al testimonio de la víctima, pero la edad entre los 12 y 15 años, en su opinión, “comporta fantasías de esta naturaleza que hacen ver situaciones similares, pero con defectos de grado de verdad y de convicción”. Se trata, insistió, en el único medio de prueba recaudado, pues el testimonio de su progenitora, así como lo dicho por el médico del Ins tituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y la entrevista forense constituyen prueba de referencia inadmisible y con base en ellas no puede arribarse al conocimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad penal del acusado.

Al respecto, demandó tener en cuenta lo expuesto por el acusado, en el sentido de padecer disfunción eréctil, por cuya razón, tal como lo aseveró el galeno David Aguirre, esa patología disminuye la “livido” (sic) sexual, de manera que aquél no pudo acceder carnalmente a la menor.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Como el a quo se valió de las manifestaciones anteriores al juicio oral

que aquél no pudo acceder carnalmente a la menor.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Como el a quo se valió de las manifestaciones anteriores al juicio oral expresadas por la menor Y.K.H.A. para sustentar la sentencia, es necesario empezar por determinar si procedió incorrectamente, como lo sostiene el recurrente.

Conviene recordar que la víctima declaró durante la sesión del juicio oral del 6 de septiembre de 2017, siendo sometida al respectivo interrogatorio cruzado e, incluso, su testimonio se practicó también a instancias de laRadicación: 110016000015201311270 01

Contra: César Marulanda Noreña Delito: Acceso carnal abusivo y otro

Página 7 de 16

defensa, en cuyas oportunida des efectuó un relato completo de los hechos, en cuanto narró el abuso sexual que padeció, sin exhibir problemas de memoria, de manera que estuvo bajo disponibilidad plena, a pesar de lo cual el fallador, a solicitud de la Fiscalía, permitió la incorporac ión de la entrev ista que rindió ante una psicólogo adscrita al Cuerpo Técnico de Investigación y valoró los testimonios expuestos por su señora madre, así como el vertido por el médico legista que la atendió el 10 de octubre de 2013, en los aspectos que les transmitió la menor acerca de lo sucedido.

Al respecto, es necesario precisar que c uando se trata de menores de edad víctimas de delitos sexuales que acuden a testificar al juicio oral, las manifestaciones rendidas por ellos antes de ese escenario procesal adquieren el carácter de prueba de referencia admisible sólo si (i) existió indisponibilidad

edad víctimas de delitos sexuales que acuden a testificar al juicio oral, las manifestaciones rendidas por ellos antes de ese escenario procesal adquieren el carácter de prueba de referencia admisible sólo si (i) existió indisponibilidad relativa y (ii) la declaración previa se incorporó tras el cumplimiento del procedimiento establecido para el efecto.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en reciente sentencia, recordó el criterio que ha expuesto sobre el primero de dichos presupuestos, así:

“… la Sala ha admitido que, en casos de menores víctimas de delitos sexuales, sus declaraciones anteriores se usen como pruebas de referencia así aquéllos concurran al juicio:

A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juic io oral, tal y c omo sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones:

En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en laRadicación: 110016000015201311270 01

Contra: César Marulanda Noreña Delito: Acceso carnal abusivo y otro

Página 8 de 16

jurisprudencia atrás ref erida. Aunque el principal efecto de la

Contra: César Marulanda Noreña Delito: Acceso carnal abusivo y otro

Página 8 de 16

jurisprudencia atrás ref erida. Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.

Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones. Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia (énfasis de la Sala)

(…)

Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario”7.

En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la

fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario”7.

En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no s ea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido»8 o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada”9.

En la citada sentencia, la alta Corporación en mención también remembró su postura relacionada con el segundo de los comentados requisitos. Obsérvese:

7 CSJ SP 14844, 28 de octubre de 2015, rad. 44056. 8 CSJ SP 5295, 4 de diciembre de 2019, rad. 55651. 9 CSJ. SP 934, 20 de mayo de 2020, rad. 52045.Radicación: 110016000015201311270 01

Contra: César Marulanda Noreña Delito: Acceso carnal abusivo y otro

Página 9 de 16

“Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa:

«En la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableció el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que:

«En la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableció el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la par te. Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente»10 (resalta la Sala).

L os dos presupuestos deben ser acreditados por quien pretende hacer valer como prueba de referencia las manifestaciones anteriores al juicio oral. Sobre el particular, en la citada sentencia SP934 se señaló lo siguiente:

“En específico, y de acuerdo con las precisiones que anteceden, si se pretende la incorporación de las manifestaciones de un menor víctima de un delito sexual como prueba de referencia aun cuando aquél ha comparecido al juicio (esto es, bajo el presupuesto de que su disponibilidad es relativa), quien así lo procura debe demostrar argumentativamente, además de la satisfacción de las condiciones

víctima de un delito sexual como prueba de referencia aun cuando aquél ha comparecido al juicio (esto es, bajo el presupuesto de que su disponibilidad es relativa), quien así lo procura debe demostrar argumentativamente, además de la satisfacción de las condiciones reseñadas, que el testigo, a pesar de su presencia física en la vista pública, no estuvo en realidad disponible para ser interrogado y contrainterrogado”.

10 CSJ SP 606, 25 de enero de 2017, rad. 44950.Radicación: 110016000015201311270 01

Contra: César Marulanda Noreña Delito: Acceso carnal abusivo y otro

Página 10 de 16

En el asunto que concita la atención de la Sala, como se señaló, la menor Y.K.H.A. cuando testificó en el juicio oral no exhibió deficiencias de memoria ni circunstancia análoga que le impidiera ofrecer el relato de lo ocurrido. Por el contrario, aunque lloró al narrar lo sucedido, se expresó en forma clara y congruente, de modo que, en su caso, se insiste, hubo una disponibilidad plena.

Lo anterior constituye razón suficiente para concluir que, contrario a lo efectuado por el jue z de pr imera in stancia, no resulta válido apreciar las declaraciones anteriores expuestas por la menor a su progenitora, a la psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación y al médico del Instituto Nacional de Medicina Legal. En consecuencia, la Sala las excluirá del debate probatorio y sólo valorará los testimonios de éstos en relación con los hechos que de manera personal y directa hayan percibido.

Nacional de Medicina Legal. En consecuencia, la Sala las excluirá del debate probatorio y sólo valorará los testimonios de éstos en relación con los hechos que de manera personal y directa hayan percibido.

Lo anterior no significa, empero, como lo predica la defensa, que en el presente asunto no militen prueba s, distintas a las de referencia excluidas de la actuación, que permitan sustentar el fallo condenatorio.

Ciertamente, la menor Y.K.H.A. relató en el juicio oral que durante el año 2013 sostuvo, en alrededor de 5 oportunidades y a cambio de dinero, relaciones sexuales con el acusado, a quien identificó como César Marulanda y de quien dijo tratarse del dueño del inmueble en el cual residía con su mamá y su hermana. En concreto, indicó que la accedía carnalmente vía vaginal en la propia habitación del victimario, ubicada en el tercer piso.

Para la Sala, resulta inverosímil la exculpación ofrecida por Marulanda Noreña acorde con la cual la acusación responde al interés económico perseguido por la madre de la víctima para “ endilgarle” la paternidad del hijo de ésta. Tal versión pierde fuerza probatoria cuando se observa que, como lo admitió el propio procesado, las inquilinas se marcharon de su vivienda y nunca más regresaron. Lo lógico es que, si el propósito de la denunciaRadicación: 110016000015201311270 01

Contra: César Marulanda Noreña Delito: Acceso carnal abusivo y otro

Página 11 de 16

hubiere sido la aducida por el procesado, habrían acudido a su casa con el fin

Contra: César Marulanda Noreña Delito: Acceso carnal abusivo y otro

Página 11 de 16

hubiere sido la aducida por el procesado, habrían acudido a su casa con el fin de buscar el cumplimiento de los deberes derivados de esa atribuida paternidad.

Obsérvese, además, cómo también el acusado dio cuenta de sus buenas relaciones personales con Mónica Hernández Alarcón, respecto de quien dijo haber sido muy cumplida , al punto de no quedarle debiendo dinero, hecho corroborado por ésta al señalar que no tuvo ningún inconveniente con aquél.

Ahora bien, la afirmación del recurrente según la cual los adolescentes entre los 12 y 15 añ os “fantasean” en los temas sexuales no pasa de ser un argumento especulativo, pues en ningún momento ofreció los soportes científicos que soportan su tesis. Lo cierto es que la menor narró en forma coherente y clara lo sucedido, suministrando las circuns tancias de tiemp o, modo y lugar de su relato. Es así como precisó la época de los hechos , el lugar dónde se produjeron las cópulas sexuales, la cantidad aproximada de oportunidades en las cuales ocurrieron y la cifra diner aria que recibía del acusado a camb io de p ermitir su reprochable comportamiento, todo lo cual dota de credibilidad el testimonio incriminatorio.

Por lo demás, la versión de la víctima resulta corroborada periféricamente a partir de las circunstancias que hicieron posible la realización del quehacer delincuencial. Así, la madre de la niña manifestó que salía a trabajar a las 4:00 de la mañana y volvía hacia las 8:00 de la noche,

periféricamente a partir de las circunstancias que hicieron posible la realización del quehacer delincuencial. Así, la madre de la niña manifestó que salía a trabajar a las 4:00 de la mañana y volvía hacia las 8:00 de la noche, mientras que su hija estudiaba de 6:00 de la mañana a 1:00 de la tarde, y a partir de esa hora, según lo refirió l a menor, permanecía en su casa con su hermana. El inculpado, a su turno, conocía la rutina de ambas , de lo cual puede inferirse que aprovechaba cuando la niña se encontraba sol a en la casa con su hermana para hacerla subir a su habitación y allí accederla carnalmente. Al efecto, la adolescente refirió:Radicación: 110016000015201311270 01

Contra: César Marulanda Noreña Delito: Acceso carnal abusivo y otro

Página 12 de 16

“Fiscalía: ¿Cuéntanos por favor y descríbenos qué era exactamente lo que sucedía con el señor Marulanda?

Víctima: Pues él me llamaba, yo subía el cuarto, él me quitaba la ropa y teníamos relaciones ahí, d espués ya terminábamos y él me daba plata”.

No es verdad, como lo afirmó el impugnante, que el médico Javier Lee Aguirre (a quien erradamente identificó como David Aguirre) conceptuara que el acusado padec ía disfunción eréctil. Contrari amente, el galeno s ostuvo insistentemente que esa patología la refería tan sólo el paciente, ante lo cual ordenó exámenes de testosterona para hacer el respectivo diagnó stico, aun

acusado padec ía disfunción eréctil. Contrari amente, el galeno s ostuvo insistentemente que esa patología la refería tan sólo el paciente, ante lo cual ordenó exámenes de testosterona para hacer el respectivo diagnó stico, aun cuando éste nunca se los practicó y por ello no p udo efectuar el respectivo dictamen. Y aunque sí le d iagnosticó hiperplasia benigna de próstata, según dijo, tal agrandamiento no afecta de manera alguna el desempeño sexual de quien padece la enfermedad.

Carece, por tanto, de fundamento probatorio la aducida por la defensa inhabilidad física del ac usado para sost ener las relaciones sexuales. Dicha coartada se termina por desmoronar cuando la víctima, al ser preguntada acerca de si aquél presentó dificultades para accederla, contestó enfáticamente que no.

En consecuencia, la condena impuesta por e l delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años será confirmada.

El impugnante planteó la atipicidad del delito de demanda de explotación sexual con menor de 1 8 años bajo el entendido de que solamente incurre en esa conducta quien se beneficia econ ómicamente medi ante una estructura dirigida a la comercialización sexual de menores de edad, es decir, quien haciendo parte de ese engranaje recibe alguna retribución por poner a disposición de terceras personas al niño, niña o adolescente.Radicación: 110016000015201311270 01

Contra: César Marulanda Noreña Delito: Acceso carnal abusivo y otro

Página 13 de 16

Se equivoca el impugnante con tal disquisición, como acertadamente lo

Contra: César Marulanda Noreña Delito: Acceso carnal abusivo y otro

Página 13 de 16

Se equivoca el impugnante con tal disquisición, como acertadamente lo señaló el fallador de primer grado. En efecto, en caso similar al objeto aquí de decisión, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia indicó:

“Es pertinente señalar que el casacioni sta no s e detiene a ocuparse de la exposición de motivos del proyecto que culminó con la expedición de la Ley 1329 de 2009, dado que fue en tal legislación que se creó el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho (18) a ños, por la necesidad de hacer frente a las nuevas dinámicas de explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes (ESCNNA).

En efecto, allí se expuso que en el marco de la prostitución infantil es necesario sancionar a los clientes, pues el “de lito de ‘estímulo a la prostitución de menores’ contemplado en el Código Penal sanciona sólo a quienes cuenten con una casa o establecimiento destinado a la explotación sexual de personas menores de edad

(...).

Entonces, se precisa en dicha exposición que el proyecto “propone la creación de un nuevo tipo penal que penalice la conducta de los ‘clientes’ de la utilización de niños, niñas y adolescentes en la prostitución, al establecer que quien de manera directa o a través de tercera persona, solicite o de mande r ealizar acceso carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años, mediando pago o promesa de pago será sancionado.

prostitución, al establecer que quien de manera directa o a través de tercera persona, solicite o de mande r ealizar acceso carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años, mediando pago o promesa de pago será sancionado.

Y se puntualiza con claridad que “el concepto de explotación sexual es mucho más amplio que el de proxenetismo, incluye no solo l a conducta del proxeneta, sino también aquella de los intermediarios y especialmente del ‘cliente’ abusador para el caso de los Niños, las Niñas y Adolescentes.

A partir de lo anterior puede concluirse que el delito contenido en el artículo 217 A del Código Penal, introducido a través del artículo 3º de la Ley 1329 de 2009, corresponde a un tipo penal con sujeto activo indeterminado y sujeto pasivo determinado en cuanto tiene que ser menor de 18 años, precisando de los verbos rectores deRadicación: 110016000015201311270 01

Contra: César Marulanda Noreña Delito: Acceso carnal abusivo y otro

Página 14 de 16

solicitar o demand ar el acceso ca rnal u actos sexuales, a cambio de pago o promesa de pago en dinero, especie u otra retribución.

Adicionalmente se tiene que al disponer el legislador que se “incurrirá por este sólo hecho” en la respectiva sanción, deja expresamente abierta la po sibilidad de que tal conducta concurse con otras, pues basta para su consumación con la demanda o solicitud del cliente orientada a los señalados fines sexuales mediando un benefi